Privatization-driven capital increase under Law 137/2002: applicability of right of preference exception to premium requirements

Hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor privind majorarea capitalului social cu valoarea investiţiilor realizate conform contractului de privatizare. Acordarea dreptului de preferinţă

Cuprins pe materii: Societate comercială. Adunare generală extraordinară

Index alfabetic:

- acţionar majoritar

- adunare generală extraordinară

- anularea hotărârii AGEA

- capital social

- contract de vânzare-cumpărare de acţiuni

- contract de privatizare

- drept de preferinţă

- primă de emisiune

Reclamnta SIF Transilvania a cerut anularea hotărârii AGEA privind majorarea capitalului social al pârâtei SC V SA Victoria .

Prin contractul de vânzare-cumpărare încheiat între APAPS Buc. vânzător și SA I SA Buc., cumpărător, s-a stipulat că urmare a acestei investiţii, cumpărătorul poate beneficia de acţiunule emise de societate pentru majorarea de capital.

AGEA a pârâtei a hotărât majorarea de capital cu acordarea dreptului de preferinţă tuturor acţionarilor, inclusiv reclamantei iar faptul că nu a uzat de acest drept nu duce la anularea hotărârii AGEA.

(Secţia comercială, decizia nr.2326 din 22 iunie 2006)

Prin sentinţa civilă nr.1072 din 4 mai 2004 a Tribunalului Brașov , Secţia Comercială , a fost admisă acţiunea SIF T. SA Brașov și s-a dispus, în contradictoriu cu SC V. SA Victoria, anularea hotărârii AGEA din 4 decembrie 2003, în ceea ce privește majorarea capitalului social al pârâtei cu 26.810.150.000 lei, dispunându-se comunicarea acestei hotărâri la ORC Brașov și publicarea ei în M.Of.

Apelul declarat împotriva acestei sentinţe de către pârâtă a fost admis, prin decizia nr.242 din 2 decembrie 2004 a Curţii de Apel Brașov, Secţia Comercială și de Contencios Administrativ, iar pe fond, acţiunea a fost respinsă ca nefondată.

S-a reţinut, în argumentarea acestei soluţii că SC V. SA este o societate privatizată, în baza Legii nr.137/2002 și a contractului de privatizare nr.14/2002, fiind supusă controlului postprivatizare pe perioada derulării controlului, conform art.2 din OG nr.25/2002.

Majorarea capitalului social a SC V. SA aprobată prin Hotărârea AGEA din 4 decembrie 2003, s-a făcut în baza obligaţiilor asumate prin contractul de privatizare nr.14/2002, respectiv art.12.2 din contract, care permitea acţionarului majoritar cumpărător să iniţieze procedura de majorare în maxim 90 zile de la data scadenţei fiecărei tranșe investiţionale, acesta urmând a beneficia de acţiunile emise pentru respectiva majorare.

Cu certificatul emis în conformitate cu art.11 al.2 din OG nr.25/2002, s-a dovedit că acţionarul majoritar și-a îndeplinit obligaţia contractuală de realizare a investiţiei, așa încât, majorarea capitalului social dechisă în favoarea acestuia este valabilă și legală.

S-a reţinut, de asemenea, că dispoziţiile OUG nr.28/2002 nu sunt aplicabile majorărilor de capital social, în acest caz, ele fiind exceptate prin art.47.1 din OUG nr.208 din 18 decembrie 2002, de modificare și completare a Legii nr.137/2002, ordonanţă în vigoare la data adoptării hotărârii AGEA.

În ceea ce privește preţul de subscriere al unei acţiuni, s-a reţinut că dispoziţiile art.116 al.4 din OUG nr.28/2002, în sensul că se va calcula obligatoriu prin adăugarea unei prime de emisiune cel puţin egală cu diferenţa de valoare dintre activul net pe acţiuni și valoarea nominală înregistrată a acţiunii, nu sunt aplicabile majorării de capital social, decisă la 14 decembrie 2003 și pentru considerentul că acţiunile emise au fost subscrise în virtutea dreptului de preferinţă.

Chiar dacă prin art.11 din OG nr.25/2003, astfel cum a fost modificat prin OG nr.40/2003, acţionarul majoritar nu mai este obligat să acorde acest drept de preferinţă, prin hotărârea AGEA atacată, s-a decis acordarea acestui drept acţionarilor.

Conform art.116 alin.7 din OUG nr.28/2002, astfel cum a fost modificat prin Legea nr.525/2002, în toate cazurile în care acţiunile nu sunt subscrise în virtutea dreptului de preferinţă, preţul de subscriere a acţiunilor nu poate fi mai mic decât preţul determinat, în conformitate cu prevederile alin.4, ceea ce înseamnă că dispoziţiile art.116 alin.4 nu sunt aplicabile în cazul în care acţiunile sunt subscrise în virtutea dreptului de preferinţă, cazul în speţă.

Așadar, emisiunea de acţiuni fiind făcută exclusiv pentru acţionarii societăţii pârâte, nefiind deci oferite publicului, acestea putând fi subscrise în virtutea dreptului de preferinţă, putea fi făcută la un preţ inferior celui calculat potrivit art.116 alin.4 din OUG nr.28/2002, respectându-se alin.7 din același text, care reprezintă o excepţie de la reglementările cuprinse în art.116 alin.3 și 4.

S-a apreciat că au fost respectate și dispoziţiile art.92 din Legea nr.31/1990, valoarea noilor acţiuni nefiind mai mică decât valoarea lor nominală.

Nici încorporarea în preţ a unei prime de emisiune nu a fost considerată obligatorie, ci facultativă, în considerarea dispoziţiilor art.215 alin.3 din Legea nr.31/1990. Aceasta devine obligatorie doar atunci când este suprimat dreptul de preferinţă, ceea ce nu este cazul în speţă.

Cum acest drept de subscriere a fost acordat tuturor acţionarilor, inclusiv intimatei-reclamante, faptul că aceasta nu a uzat de el, nu conduce la anularea hotărârii AGEA.

Nemulţumită de această decizie, reclamanta a declarat recurs, solicitând modificarea ei în sensul respingerii apelului și menţinerii sentinţei de fond.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art.304 pct.9 și 10 C. proc. civ. recurenta a criticat decizia din apel, întrucât s-a reţinut eronat că s-a acordat un drept de preferinţă la subscrierea noilor acţiuni acţionarilor existenţi.

De asemenea, instanţa de apel a reţinut greșit că acestei majorări de capital social nu îi sunt aplicabile dispoziţiile OUG nr.28/2002 ci dispoziţiile Legii nr.137/2002.

În ceea ce privește prima de emisiune, instanţa de apel a greșit când a considerat că nu este datorată, făcând aplicarea dispoziţiilor art.116 ain.7 din OUG nr.28/2002 și aprecierea dreptuluide preferinţă.

Probele dosarului, respectiv certificatul întocmit de cenzorii pârâtei care atestă efectuarea unor investiţii de 650.000 USD până la 30 iunie 2003 (500.000 USD investiţii tehnologice și 150.000 USD, investiţii de mediu), probează numai investiţia acţionarului majoritar și nicidecum acordarea dreptului de preferinţă celorlalţi acţionari, cum greșit a reţinut instanţa de apel.

De asemenea, recurenta a considerat că decizia din apel nu cuprinde motivele pe care se sprijină, motivele de fapt și de drept, așa cum prevăd dispoziţiile art.261 alin.1 pct.5 C. proc. civ., nemotivându-se înlăturarea dispoziţiilor OUG nr.28/2002 de la soluţionarea acestei cauze, dispoziţii aplicabile câtă vreme societatea pârâtă este o societate deţinută public.

Recurenta a arătat că stabilirea unei prime de emisiune era obligatorie, potrivit art.116 alin.4 din OUG nr.28/2002, această majorare de capital social nefiind exceptată de la dispoziţiile actului normativ.

Or, instanţa de apel a apreciat că această majorare se încadrează în dispoziţiile OG nr.25/2002, făcând o greșită interpretare a art.471 din Legea nr.137/2002.

Recurenta a apreciat că instanţa de apel a făcut o gravă confuzie între voinţa societăţii comerciale, ca rezultat al deliberărilor în adunarea generală a acţionarilor, și voinţa acţionarului majoritar; numai adunarea generală fiind cea care poate acorda sau ridica dreptul de preferinţă, nu și acţionarul majoritar.

Recursul este nefondat .

Din actele dosarului rezultă că SC V. SA a fost privatizată, prin contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni nr.14/2002, încheiat în baza Legii nr.137/2002, între APAPS București și SC I. SA București. La art.11 și 12 din contract, s-au stabilit obligaţiile cumpărătorului, devenit acţionar majoritar, de a investi în SC V. SA, în numerar, prin infuzia de capital, în sumă de 1milion USD, și prin aport investiţional în cuantum de 1.540.000 USD conform unui grafic investiţional, stabilit în anexa 7.

Prin contract s-a stipulat (art.12.2.3) că urmare acestor investiţii, cumpărătorul, în maximum 90 de zile lucrătoare de la scadenţa fiecărei tranșe investiţionale, va solicita societăţii să iniţieze procedura de majorare de capital social, cumpărătorul „urmând a beneficia de acţiunile emise de societate pentru respectiva majorare”.

Obiectul litigiului de faţă îl constituie tocmai o asemenea majorare de capital social, cu valoarea investiţiilor realizate de SC I. SA, până la 30 iunie 2003, în valoare de 650.000 USD, majorare decisă la 4 decembrie 2003.

Având în vedere clauzele contractului de privatizare și cele consemnate în procesul verbal al adunării generale extraordinare atacate , instanţa de apel a reţinut corect că adunarea generală, având în vedere și poziţia exprimată de reprezentantul acţionarului majoritar, cumpărătorul acţiunilor în procesul de privatizare, a acordat drept de preferinţă în subscrierea noilor acţiuni, tuturor acţionarilor societăţii, acţionarul majoritar renunţând la drepturile conferite prin art.12.2.3 din contractul de privatizare.

În consecinţă, critica recurentei, pe aspectul dreptului de preferinţă, reţinută de instanţa de apel, este nefondată, cât și cea privitoare la confuzia între voinţa societăţii și cea a acţionarului majoritar. Adunarea generală a acţionarilor este cea care a decis în acest sens, în raport cu poziţia exprimată de reprezentantul acţionarului majoritar, exprimată în adunare și nu acţionarul majoritar, cum a susţinut recurenta.

Neîntemeiată este și critica referitoare la supunerea acestei majorări de capital social, dispoziţiilor Legii nr.137/2002 și ale OG nr.25/2002, și nu ale OUG nr.28/2002. Acest aspect a fost irevocabil tranșat, prin decizia nr.6039 din 16 decembrie 2005 a ICCJ-Secţia Comercială, având ca obiect o altă majorare de capital social, făcută în aceeași societate, de același acţionar, în baza aceluiași contract de privatizare nr.14/2002, ocazie cu care aceeași recurentă SIF T. SA a invocat aceleași chestiuni de drept, irevocabil rezolvate.

În consecinţă, recurenta nu mai poate susţine, în prezenta cauză, că majorărilor de capital social din SC V. SA, făcute în îndeplinirea obligaţiilor investiţionale stabilite prin contractul de privatizare nr.14/2002, în sarcina SC I. SA, ar avea un alt regim juridic decât cel stabilit prin Legea nr.137/2002 și OG nr.25/2002, sau că instanţa ar fi interpretat greșit art.471 din Legea nr.137/2002, modificată prin OUG nr.208/2002.

În considerarea celor expuse, recurenta nu mai poate invoca nici greșita stabilire a preţului de subscriere a acţiunilor și încălcarea art.116 alin.4 din OUG nr.28/2002 în cadrul procesului de majorare a capitalului social, deoarece s-a stabilit în litigiul soluţionat irevocabil, prin aceeași decizie nr.6039 din 16 decembrie 2005, între aceleași părţi, în temeiul aceluiași contract de privatizare – dar care a avut ca obiect o majorare de capital anterioară, dar în realizarea acelorași obligaţii contractuale – că acesta poate fi mai mic decât cel determinat, conform art.116 alin.4 din OUG nr.28/2002 în situaţia în care acţiunile sunt subscrise în virtutea dreptului de preferinţă, caz în speţă. Preţul de referinţă a fost stabilit, în conformitate cu excepţia statuată la art.116 alin.7, după cum corect a reţinut și instanţa de apel, și cu cele ale art.92 din Legea nr.31/1990.

Chiar dacă recurenta a considerat că motivele invocate se încadrează în dispoziţiile art.304 pct.9 și 10 C. proc. civ. (în vigoare la data declarării recursului), din dezvoltarea motivelor de recurs rezultă și motivul prevăzut în art.304 pct.7 C.proc. civ., respectiv necuprinderea motivelor de fapt și de drept pe care se sprijină, încadrare făcută de curte în conformitate cu dispoziţiile art.306 alin.3 C. proc. civ..

Analizând această critică, din considerentele deciziei de apel rezultă cu prisosinţă că instanţa și-a argumentat soluţia atât pe probele dosarului cât și pe dispoziţiile legale aplicabile, stabilind regimul juridic aplicabil acestei majorări de capital social, făcută în îndeplinirea obligaţiilor stabilite în sarcina cumpărătorului prin contractul de privatizare.

În consecinţă, Curtea a apreciat ca neîntemeiate criticile aduse deciziei din apel, motiv pentru care recursul a fost respins ca nefondat iar decizia menţinută ca temeinică și legală.