Capital increase by in-kind contribution under privatization contract exempted from issue premium requirements

Acţiune în anularea hotărârii AGEA. Majorarea capitalului social

În speţă, reclamanta (SIF T SA) a cerut anularea AGEA din 5 aprilie 2004 a societăţii pârâte(SC SC SA) , motivând cererea prin faptul că majorarea de capital s-a făcut fără includerea în preţul de subscriere a noilor acţiuni a unei prime de emisiune, încălcându-se prevederile OUG nr.28/2002.

Prin contractul de privatizare din 21 septembrie 2000, cumpărătorul (SC SC SA) s-a angajat ca din surse atrase, în perioada 2005-2009 (cinci ani), să efectueze o investiţie ori aport de capital în valoare de 1,33 miliarde USD.

Majorarea capitalului social asumată prin contractul de privatizare, conform OG nr.25/2002), făcută cu aplicarea dispoziţiilor art.47 alin.(1) din Legea nr.137/2002, modificată și completată prin OUG nr.208/2002, este exceptată de la prevederile OUG nr.28/2002.

Ca urmare, a fost înlăturată susţinerea reclamantei conform căreia majorarea capitalului social nu se putea face fără emiterea unei prime de emisiune, în baza OG nr.28/2002.

(Secţia comercială, decizia nr.1281 din 30 martie 2006)

Reclamanta SIF T. SA a chemat în judecată pe pârâta SC S.C. SA pentru a se dispune anularea hotărârii AGEA din 5 aprilie 2004 a societăţii pârâte, prin care s-a aprobat majorarea capitalului social prin aportul în natură al acţionarului majoritar.

În motivarea cererii, a arătat că, după anularea hotărârii AGEA din 4 aprilie 2003, prin decizia nr.1055 din 2 noiembrie 2003 a Curţii de Apel Brașov, pârâta a procedat la convocarea unei alte adunări generale extraordinare a acţionarilor, pentru data de 5 aprilie 2004, cu ordinea de zi publicată în M.Of. nr.839 din 16 martie 2004, propunând din nou majorarea capitalului social cu contravaloarea aceleiași investiţii a acţionarului majoritar, reevaluată de același expert, prin raportul de evaluare din 5 martie 2004.

A mai arătat că hotărârea s-a luat fără înscrierea în convocator al textului integral al propunerii de majorare și fără includerea în preţul de subscriere a noilor acţiuni a unei prime de emisiune, fiind încălcate dispoziţiile art.117 din Legea nr.31/1990 și art.116 din OUG nt.28/2002, procedându-se la evaluarea patrimoniului de același expert a cărui evaluare a fost anulată prin decizia civilă nr.1055 din 20 noiembrie 2003; hotărârea s-a luat cu încălcarea art.126 din Legea nr.31/1990 potrivit căruia acţionarul care, într-o anumită operaţiune are un interes contrar aceluia al societăţii este obligat să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune.

Tribunalul Brașov, Secţia comercială și de contencios administrativ, prin sentinţa nr.3 din 19 ianuarie 2005 a admis acţiunea și a dispus anularea hotărârii AGEA din 5 aprilie 2004.

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa de fond a reţinut că acţiunea în anulare are caracterul unei acţiuni sociale fiind exercitată exclusiv în folosul societăţii și al acţionarilor. Consecinţa admiterii ei lipsește de efecte hotărârea adunării ce a fost anulată și obligă organele societare competente de a convoca o nouă adunare generală.

S-a mai reţinut că procedând la o nouă convocare nu s-a procedat la comunicarea textului integral al propunerii de modificare a actului constitutiv, fiind încălcate dispoziţiile art.117 din Legea nr.31/1990, iar pe de altă parte, fiind vorba de o majorare prin aporturi în natură, s-au încălcat și dispoziţiile art.210 din Legea nr.31/1990 care obligă la numirea unuia sau mai mulţi experţi pentru evaluarea aporturilor în natură, motiv de nulitate.

Împotriva acestei hotărâri, pârâta a promovat apel , criticile vizând modul eronat în care instanţa de fond a reţinut situaţia de fapt și a interpretat dispoziţiile legale în materie.

Astfel a susţinut că, prin decizia nr.1055/2003 a Curţii de Apel Brașov, care a anulat parţial hotărârea AGEA din data de 4 aprilie 2003, nu s-a anulat raportul de expertiză care a stat la baza majorării capitalului social al societăţii.

Hotărârea AGA a fost sancţionată pentru faptul că nu s-a făcut referire și la raportul de evaluare întocmit în anul 2002.

A mai arătat că majorarea capitalului social a fost asumată prin contractul de privatizare, conform OG nr.25/2002, în cauză fiind aplicabile dispoziţiile art.47alin.(1) din Legea nr.137/2002, care prevăd expres că operaţiunile de majorare a capitalului social efectuate în conformitate cu prevederile acestei legi și ale OG nr.25/2002 sunt exceptate de la prevederile OUG nr.28/2002, astfel încât nu este necesară prima de emisiune.

Cu privire la dreptul de preemţiune, apelanta pârâtă a susţinut că a fost respectat în integralitate, astfel cum rezultă chiar din cuprinsul procesului verbal încheiat la 5 aprilie 2004 privind modalitatea desfășurării AGA, reclamanta neînţelegând să-și valorifice acest drept și faptul că raportul de expertiză a fost executat de către un expert autorizat A.W.E.V.A.R. și agreat de către reclamantă.

Curtea de Apel Brașov , Secţia comercială , prin decizia nr.116 din 15 iunie 2005, a admis apelul, a schimbat în tot sentinţa criticată și pe fond a respins acţiunea ca nefondată.

În motivarea soluţiei, instanţa de control judiciar a reţinut că, în speţă, au fost respectate dispoziţiile art.117 din Legea nr.31/1990 întrucât propunerea de majorare a capitalului social a fost reprodusă identic în convocare așa cum rezultă prin comparaţiea textului convocării din Monitorul Oficial cu procesul verbal încheiat în ședinţa AGA.

S-a mai reţinut că decizia nr.1055 din 20 noiembrie 2003 a Curţii de Apel Brașov nu a constatat nulitatea raportului de expertiză întocmit de SC P.R. S A

Motivul anulării a fost acela că în baza adoptării hotărârii de majorare a capitalului social nu a stat și raportul de evaluare din 2002.

Această neregulă a fost complinită prin Hotărârea AGEA din 5 aprilie 2004, care face obiectul litigiului și în cadrul căreia s-a menţionat la art.1 că noul raport de evaluare a fost întocmit de d-na N.A.P. cât și raportul de evaluare din 20 februarie 2003, întocmit de SC P.R.SRL.

În mod eronat, instanţa de fond a considerat că pârâta nu a dovedit că majorarea capitalului social a fost asumată prin contractul de privatizare având în vedere că prin contractul de vânzare-cumpărare acţiuni din 21 septembrie 2000, cumpărătorul s-a obligat să efectueze din surse proprii o investiţie în valoare totală de 1.327.121 USD.

Ca urmare, în baza art.47/1 din Legea nr.137/2002 modificată și completată prin OUG nr.208/2002, operaţiunea de majorare a capitalului social este exceptată de la prevederile OUG nr.28/2002.

Împotriva acestei decizii, reclamanta SIF T. a declarat recurs, criticile făcând referire la aspectele de nelegalitate, conform art.304 pct.9 și 10 C. proc.civ., susţinând că majorarea capitalului social prin aport în natură presupunea parcurgerea a două etape conform art.215 din Legea nr.311990, respectiv una prin care să se hotărască, în principiu, majorarea capitalului social și să se numească unul sau mai mulţi experţi, iar alta, adoptată într-o AGEA, după depunerea raportului de expertiză care hotărăște sau nu majorarea efectivă a capitalului social or, pârâta a comprimat această procedură într-o singură hotărâre, încălcând flagrant prevederile imperative ale legii.

A mai susţinut că instanţa de apel a făcut o greșită aplicare a prevederilor speciale privind majorările de capital cu aport în natură, apreciind că majorarea capitalului social este exceptată de la dispoziţiile OUG nr.28/2002 privind calcularea unei prime de emisiune care să fie adăugată la preţul de emitere al noilor acţiuni, în speţă nefiind aplicabile dispoziţiile art.47 al Legii nr.137/2002.

A mai susţinut, pe de o parte, că intimata este o societate cu capital privat, iar pe de altă parte, conform art.27 alin.(1) din OUG nr.25/2002 pentru contractele de privatizare, obligaţiile contractuale privind efectuarea investiţiilor se consideră realizate numai în baza certificatului întocmit de cenzorii societăţii.

Recursul s-a respins ca nefondat.

Potrivit art.304 C. proc. civ. modificarea sau casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motive de nelegalitate.

În speţă, recurenta a invocat dispoziţiile art.304 pct.10C.proc.civ., privind aspectele de netemeinicie, ignorând faptul că la data declarării recursului, 15 august 2005, textul legal era abrogat conform Legii nr.219 din 5 iulie 2005 privind aprobarea O.U.G. nr.138/2000 pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă.

În aceste condiţii, vor fi examinate numai motivele de nelegalitate respectiv criticile privind modul de interpretare a dispoziţiilor art.215 din Legea nr.31/1990 și a OUG nr.28/2002 inclusiv cele referitoare la calcularea unei prime de emisiune.

Cu privire la cele două etape stabilite imperativ de dispoziţiile art.210 ( art.215) din Legea nr.31/1990, s-a reţinut că prin decizia Curţii de Apel Brașov nr.1055 din 2 noiembrie 2003 a fost anulat pct.B cu subpunctele 1, 2 și 3 din Hotărârea nr.2 a AGEA din 4 aprilie 2003 a societăţii intimate, prin care s-a decis majorarea capitalului social.

În considerentele deciziei, s-a precizat că raportul de expertiză a avut ca obiect actualizarea valorii investiţionale, menţionându-se că sistemul de irigaţie a fost evaluat în luna iunie 2002 de către evaluatori membrii A.W.E.V.A.R., așa cum a apreciat și instanţa de apel.

Motivul anulării pct.B nr.2 a AGEA din 4 aprilie 2003 este acela că la baza adoptării hotărârii de majorare a capitalului nu a stat și raportul de evaluare din 2002, neregulă complinită prin hotărârea AGEA din 5 aprilie 2004 care la art.1 menţionează că noul raport de evaluare a avut în vedere și raportul de evaluare din anul 2002.

Celelalte dispoziţii ale hotărârii din 4 aprilie 2003 privind numirea experţilor nu a fost contestată, astfel că nu se poate reţine că în cauză au fost încălcate dispoziţiile art.215 din Legea nr.31/1990 modificată.

Criticile privind ignorarea dispoziţiilor OG nr.28/2002 nu pot fi reţinute, întrucât pe de o parte, nu s-a făcut dovada că societatea face parte din categoria societăţilor deţinut public, iar pe de altă parte, prin contractul de privatizare s-a făcut dovada că acţiunile vândute aparţineau statului, respectiv Ministerului Agriculturii și Alimentaţiei, care le-a vândut, fiind implicată în procesul de privatizare a Asociaţiei Agricole 2001.

Conform contractului de vânzare cumpărare acţiuni nr.39 din 21 septembrie 2000, la capitolul „Angajamentul Cumpărătorului” s-a prevăzut obligaţia acţionarului majoritar ca din surse atrase pe o perioadă de 5 ani, începând din anul 2005, să efectueze o investiţie/aport la capital în valoare de 1.327.121 USD.

În atare situaţie, fiind o obligaţie asumată prin contractul de privatizare, aceasta se supune dispoziţiilor OG nr.25/2002, privind unele măsuri de urmărire a executării obligaţiilor asumate prin aceste contracte.

Ca urmare, sunt aplicabile dispoziţiile art.47alin1 din Legea nr.137/2002, modificată și completată prin OUG nr.208/2002 „operaţiunea de majorare a capitalului social fiind exceptată de la prevederile OUG nr.28/2002.

Ca urmare, va fi înlăturată susţinerea recurentei în conformitate cu care majorarea capitalului social nu se putea face fără emiterea unei prime de emisiune, în baza OG nr.28/2002.

În speţă, nu sunt aplicabile dispoziţiile art.11 din OG nr.25/2002 întrucât la art.8.10.2 din contractul încheiat se prevedea expres că „investiţia, aportul de capital se consideră realizat integral la data înregistrării la ORC a majorării capitalului social” lipsa certificatului emis de cenzorii societăţii fiind irelevantă, dacă prin contract s-a prevăzut altfel.