Privatization portfolio regularization: nullity for illicit cause via fraud of law in violating 30% state capital transfer limits

Contract de cesiune încheiat între AVAS și SIF. Acţiune în constatarea nulităţii. Condiţii de nulitate. Frauda la lege.

Cuprins pe materii: Drept comercial. Privatizarea societăţilor comerciale.

Index alfabetic: contract de cesiune

- contract de vânzare-cumpărare

- nulitate absolută

- privatizare

Norme metodologice aprobate prin H.G. nr.12/1997, art.7 lit.b

H.G. nr.127/1997

O.G. nr.37/1997

C. civ., art.966, art.968

Când părţile, prin conivenţă, au încălcat imperativul legal, cât privește cota de 30% din capitalul social, prin regularizarea efectuată, transferul proprietăţii de stat în proprietate privată fiind făcut prin fraudarea legii, ca și caz particular de cauză ilicită, fără ca acest motiv de nulitate să fi fost invocat prin acţiune, instanţa neanalizând, în concret, motivul de nulitate constând în cauza ilicită, motiv invocat din perspectiva prevederilor art.966, 968 C. civ., ca încălcare sau deturnare a scopului avut în vedere de legiuitor la edictarea unor norme imperative, respectiv a normelor referitoare la privatizare, este necesar să se analizeze toate actele care au fundamentat și validat emiterea actului de regularizare.

Secţia comercială, Decizia nr.960 din 9 martie 2010

Prin sentinţa nr.1142/2008, Tribunalul Sibiu, Secţia comercială, a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. I. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii A.V.A.S., S.C. B. S.A., S.C. I.C. S.A. și S.I.F. Transilvania S.A., având ca obiect constatarea nulităţii absolute a actului de cesiune încheiat între A.V.A.S. și S.I.F., a contractului de vânzare - cumpărare dintre pârâţii S.I.F. Transilvania S.A. și pârâta S.C. B. S.A., a contractului de vânzare - cumpărare dintre S.I.F. Transilvania S.A. și Ș.C., a contractului de cesiune dintre S.C. I.C. S.A. și Ș.C., cu restabilirea situaţiei anterioare.

În fond, după desfiinţare, tribunalul, conform recomandărilor din decizia de trimitere, a analizat acţiunea pe fond, dar numai în raport cu unele din motivele de nulitate absolută invocate și anume încălcarea dispoziţiilor legale privind cota de 30 % din capitalul social al S.C. I.C. S.A. prin actul de cesiune nr.243/838/1997 și încălcarea condiţiilor de formă prevăzute de lege în cazul regularizării, din perspectiva actelor normative incidente în cauză apreciind, că:

- în raport de prevederile art.361 din H.G. nr.476/1991 pentru completarea Normelor Metodologice privind procedura schimbului carnetelor cu certificate de proprietate și/sau cupoane de privatizare contra acţiuni la societăţile comerciale cu capital de stat care se privatizează în baza Legii nr.55/1995, aprobate prin H.G. nr.749/1995, S.C. I.C. S.A. divizată din S.C. A. S.A. urmează același regim de privatizare cu aceasta, cota de capital social destinată privatizării fiind de 60 % din cota deţinută de F.P.S.;

- actul de cesiune dintre F.P.S. și S.I.F. Transilvania S.A. s-a încheiat pe baza protocolului încheiat la 15 decembrie 1998 cu respectarea art.7 lit.b din H.G. nr.12/1997;

- potrivit dovezilor administrate nu s-a consumat cota iniţială de capital deţinută, fiind înlăturată susţinerea reclamantei cu privire la depășirea cotei de 30 % în raport de Anexa 4 la Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr.12/1997;

- prevederile art.942 și 948 C. civ. ca și prevederile legale care reglementează procedura de privatizare cu titlu gratuit nu au fost încălcate.

Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia comercială, prin decizia nr.30/2009, a admis apelul declarat de reclamanta S.C. I. S.R.L., a modificat sentinţa apelată și a admis acţiunea reclamantei, constatând nulitatea absolută a contractelor de cesiune și respectiv de vânzare – cumpărare, conform celor menţionate în precizarea la acţiune.

Critica apelantei cu privire la interpretarea actelor normative incidente a fost apreciată ca întemeiată de instanţa de apel, aceasta reţinând următoarele argumente:

- privatizarea prin transfer gratuit către persoanele îndreptăţite se putea face conform art.1 alin.1 și art.2 alin.1 din Legea nr.55/1995 în limita cotei de 30 % din capitalul social al societăţilor comerciale cu capital de stat; conform art.3 alin.3 din aceeași lege, în funcţie de cerere, schimbul de acţiuni se putea efectua până la limita de 60 %;

- F.P.S. a alocat acţiuni ale S.C. I.C. S.A. care reprezentau 30 % din capitalul social F.P.P. din care persoanele îndreptăţite au subscris 237 acţiuni, rămânând nesubscrisă o cotă de 22 %, neînregistrându-se o suprasubscriere care să justifice incidenţa art.3 alin.3 din Legea nr.55/1995;

- conform art.4, 7, 8 din H.G. nr.12/1997, pârâta S.I.F. putea opta să păstreze în portofoliu doar pachetul de 436 acţiuni din capitalul social al reclamantei reprezentând 22 % rămas neacoperit din capitalul de 30 % destinat privatizării în masă;

- activitatea fostului F.P.S. București și fostului F.P.P. Transilvania contravine normelor imperative iar actul de cesiune a fost încheiat de acestea de conivenţă și în frauda legii, fapt ce antrenează nulitatea absolută a lui și, pe cale de consecinţă, a actelor subsecvente.

Împotriva deciziei menţionate au declarat recurs pârâtele S.I.F. Transilvania S.A., A.V.A.S. București.

Recurenta – pârâtă S.I.F. Transilvania S.A. a invocat art.304 pct.9 C. proc. civ. susţinând că:

- art.3 alin.3 din Legea nr.55/1995 a fost greșit aplicat, deoarece acesta nu reglementează regimul juridic al regularizării cotelor de capital social, ci se referă la cota maximă a schimbului de acţiuni contra carnete de certificate;

- nici un text de lege nu interzice ca, în cazul în care nu s-a subscris integral cota deţinută de S.I.F.-uri, acestea să nu păstreze în portofoliu cota de 30 % a F.P.S., pct.3 al Anexei 4 din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr.12/1997 fiind clare în acest sens;

- instanţa de apel a făcut o greșită trimitere și aplicare a prevederilor H.G. nr.12/1997, S.I.F.-urile puteau să păstreze în portofoliu, în cadrul procesului de regularizare acţiuni în limita cotei destinate transferului cu titlu gratuit, (60 %), acţiuni care nu au fost subscrise; procentul de 22 % vărsat după subscriere fiind deja în portofoliu S.I.F. și aceasta putând opta pentru restul de 30 % care era gestionat de F.P.S., cota disponibilă era deci de 52 %;

- actul de cesiune încheiat de F.P.S. și S.I.F. Transilvania S.A. a avut ca obiect un număr de 905 acţiuni, așa încât o eventuală nulitate a actelor subsecvente se putea constata numai în limita acestui număr de acţiuni.

Recurenta – pârâtă A.V.A.S. a invocat art.304 pct.9 C. proc. civ. în cărui dezvoltare a arătat că:

- actul de cesiune încheiat între F.P.S. și S.I.F. a fost un act de regularizare/compensare în baza art.8 lit.c teza a II-a din H.G. nr.12/1997, dreptul de prioritate la cumpărarea de acţiuni înscris pentru reclamantă în clauza 7.7. din contractul de vânzare - cumpărare acţiuni nefiind operabil în situaţia regularizării prevăzută de lege, ci numai dacă ar fi avut loc o vânzare de acţiuni;

- regularizarea/compensarea a operat în baza Legii nr.133/1996 și H.G. nr.12/1997; F.P.S. cesionând prin compensare cu acţiuni la alte societăţi comerciale cota de 30 %, cota de acţiuni deţinută iniţial de S.I.F. și alocată distribuirii de cupoane nominative către populaţie fiind tot de 30 % din care au fost alocate cu titlu gratuit 237 acţiuni;

- actul de cesiune, în speţă, nu este lipsit de cauză și nici nu a fost încheiat în frauda legii aceasta presupunând o deturnare de la scopul în care normele legale au fost edictate.(...)

Examinând global motivele invocate de recurentele S.I.F. Transilvania S.A. și A.V.A.S, a căror dezvoltare se încadrează în prevederile art.304 pct.9 C. proc. civ., Înalta Curte a constatat că acestea sunt fondate, pentru considerentele care urmează:

1. În cauză, tribunalul s-a pronunţat pe fond, urmare deciziei nr.59/A/2006, prin care Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia comercială, admiţând apelul declarat de reclamantă, a desfiinţat sentinţa nr.1644/2005 a Tribunalului Sibiu și a trimis cauza spre rejudecare, motivat de faptul că, în mod greșit, prima instanţă a făcut aplicarea art.1201 C. civ. și a respins acţiunea pe excepţia autorităţii de lucru judecat fără a avea în vedere că reclamanta, prin precizarea la acţiune, a invocat alte cauze de nulitate absolută a actelor juridice menţionate, fără a mai susţine cauza de nulitate iniţial formulată.

2. Prin precizarea la acţiune, reclamanta a invocat încălcarea prevederilor imperative ale H.G. nr.12/1997, H.G. nr.127/1997 și ale O.G. nr.37/1997 privind depășirea cotei de 30 % din capitalul social prin regularizarea efectuată, transferul proprietăţii de stat în proprietate privată fiind făcut prin fraudarea legii ca și caz particular de cauză ilicită.

3. Rejudecând, tribunalul, în stabilirea situaţiei de fapt, a reţinut că actul de cesiune nr.243/868/1997, a cărui nulitate s-a solicitat, a fost încheiat pe baza protocolului înregistrat sub nr.18884/1998 și a listei societăţilor la care societatea de investiţii financiare a optat pentru a deveni acţionar în limita cotei destinate transferului cu titlu gratuit, rămasă disponibilă conform art.7 lit.b din H.G. nr.12/1997.

Este evident, însă, că actul de cesiune încheiat la 11 august 1997 a precedat protocolul din 15 decembrie 1998, acesta din urmă neputând astfel să-l fundamenteze pe cel dintâi, constatarea tribunalului fiind greșită.

Totodată, instanţa de fond nu a analizat cauza de nulitate invocată prin precizarea la acţiune, constând frauda la lege ca și caz particular de cauză ilicită, în exprimarea reclamantei.

4. Apelul reclamantei a criticat sentinţa tocmai sub aspectul nereţinerii acestei cauze de nulitate cât și a incidenţei dispoziţiilor imperative cu privire la cota de 30 % din capitalul social.

5. Soluţionând apelul, instanţa de control devolutiv a stabilit că pârâtele S.I.F. și F.P.S., prin conivenţă, au încălcat imperativul legal cât privește cota de 30% din capitalul social și au fraudat legea, aspecte „dovedite cu prisosinţă”, fără a face însă trimitere la vreo dovadă în acest sens, deși reclamanta – apelantă, nici prin acţiunea precizată și nici prin motivele de apel, nu a invocat conivenţa frauduloasă pe care instanţa de apel o reţine ca și cauză determinantă a nulităţii actului de cesiune.

Instanţa de apel nu a analizat însă, în concret, motivul de nulitate constând în cauza ilicită pe care reclamanta a invocat-o din perspectiva prevederilor art.966, 968 C. civ., ca încălcare sau deturnare a scopului avut în vedere de legiuitor la edictarea unor norme imperative, în speţă celor ale privatizării prin raportare la scopul urmărit de părţi și care a constituit o critică distinctă în apel, relevantă pentru soluţia asupra apelului.

Totodată, deși actul de cesiune nr.243/838/1997, a cărui nulitate s-a solicitat a se constata, stipulează că încheierea acestuia s-a făcut în conformitate cu prevederile Legii nr.55/1995, H.G.R. nr.12/1997 și a „Listelor societăţilor comerciale la care s-a făcut regularizarea portofoliului între F.P.S. și S.I.F. Transilvania”, instanţa de apel nu s-a raportat și la conţinutul acestor liste care au fundamentat și validat emiterea actului de cesiune.

Cum pentru verificarea acestor liste și pentru urmărirea metodologiei la care face referire anexa nr.4 pct.3 din Normele Metodologice aprobate prin H.G. nr.12/1997, anexă în care se încadrează societatea reclamantă, la toate societăţile care se încadrează în acest punct, pentru a se observa din perspectiva cauzelor de nulitate invocate de reclamantă, dacă acesteia i s-a aplicat o metodologie singulară, este necesară efectuarea unei expertize financiare de către un expert în materie de tranzacţii mobiliare, Înalta Curte a admis recursurile declarate de pârâta S.I.F. și A.V.A.S., a casat decizia atacată și în baza art.312 alin.(3) C. proc. civ., a trimis cauza pentru rejudecare.

Întrucât Hotărârea nr.12/1997 pentru aprobarea Normelor metodologice privind regularizarea cotelor de capital social deţinute de F.P.S. și de S.I.F.-uri, rezultate în urma transformării Fondurilor Proprietăţii Private a fost contrasemnată și de președintele Agenţiei Naţionale pentru Privatizare, și cum la momentul adoptării ei, era în vigoare Legea nr.58/1991, care prin art.63 statua că această agenţie este organul guvernamental responsabil pentru coordonarea, îndrumarea și controlul procesului de privatizare și prin art.64 lit.j că are ca atribuţie controlul legalităţii actelor juridice încheiate în aplicarea legii privatizării, iar Legea nr.55/1995, prin art.3 alin.3, a statuat că Agenţia Naţională de Privatizare, împreună cu Fondul Proprietăţii de Stat și Fondul Proprietăţii Private, vor emite norme metodologice pentru regularizarea cotelor de capital social deţinute de F.P.S. și de fiecare F.P.P. și vor stabili mecanismul, etapele de desfășurare și responsabilităţile organelor de resort, expertul ce va fi desemnat, la întocmirea lucrării, urmează să aibă în vedere documentaţia pertinentă cauzei ce s-a elaborat de Agenţia Naţională pentru Privatizare.