Auction award annulled on appeal for non-compliant tender lacking per-share price and environmental commitments.

Privatizare. Licitaţie. Neîndeplinirea condiţiilor prevăzute în caietul de sarcini. Sancţiunea aplicabilă.

Cuprins pe materii: Drept comercial. Privatizarea societăţilor comerciale.

Index alfabetic: excepţia lipsei de interes

- oferta de vânzare de acţiuni

- caiet de sarcini

- contract de vânzare-cumpărare acţiuni

- licitatie

- privatizare

OUG nr.88/1997, art.1 lit.c

HG nr.577/2002, art. 40

OG nr.53/2003

Pentru ca licitaţia organizată de AVAS, în vederea vânzării pachetului majoritar de acţiuni deţinute de aceasta la o societate comercială, să asigure egalitatea de tratament, prevăzută de art.1 lit.c din OUG nr.88/1997, trebuie ca ofertele să respecte condiţiile prevăzute de art.40 din HG nr.577/2002, raportat la dosarul de prezentare.

Potrivit art.40 din HG nr.577/2002 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002), oferta financiară va trebui să specifice distinct: preţul și angajamentul potenţialului cumpărător de a face investiţii pentru dezvoltarea societăţii comerciale, pentru protecţia mediului, protecţia muncii și altele asemenea.

In cazul în care oferta depusă de unul din potenţialii cumpărători nu îndeplinește condiţiile de calificare privind investiţiile de mediu stabilite prin caietul de sarcini, acest lucru trebuie să conducă la necalificarea acestuia la licitaţia de selectare.

Secţia comercială, Decizia nr.654 din 18 februarie 2010

Reclamanta S.C. M.-O. S.A. a chemat în judecată pe pârâta A.V.A.S., solicitând instanţei să dispună: refacerea procesului – verbal nr.12/2005 încheiat la sediul pârâtei, în sensul declarării câștigătoare a ofertei S.C. M.-O. S.A.; refacerea aceluiași process-verbal, în sensul recalculării punctajului, în conformitate cu prevederile convenite prin procesul-verbal nr.11/2005 și legislaţia în materie; anularea procesului-verbal nr.12/2005 privind privatizarea SC T. UTB SA și repunerea părţilor în situaţia anterioară.

Reclamanta a arătat că la data de 15 septembrie 2005 a fost încheiat procesul-verbal nr.12 privind vânzarea pachetului de acţiuni gestionat de către A.V.A.S. la S.C. T. UTB S.A. Brașov, iar reclamanta a semnat acest act cu obiecţiuni, deoarece, potrivit dosarului de prezentare, Secţiunea C pag.2, oferta financiară trebuia să cuprindă investiţiile pentru protecţia mediului, iar sub acest aspect, reclamanta era singura participantă a cărui ofertă îndeplinea condiţiile din caietul de sarcini.

De asemenea, prin procesul-verbal nr.11/2005, părţile au convenit modificarea formulei de calcul a preţului pe acţiune, în sensul ca acesta să fie exprimat în lei noi (ron), iar calculele să se facă avându-se în vedere două zecimale, fapt ce nu s-a petrecut.

Dacă s-ar fi respectat acest proces-verbal, punctajul reclamantei ar fi fost mai mare, cu consecinţa desemnării reclamantei drept câștigătoare a licitaţiei.(…)

Tribunalul București, Secţia a VI-a comercială, prin sentinţa comercială nr.1220/2008 a respins excepţia lipsei de interes, iar pe fond a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

Prima instanţă a reţinut că se consideră învestită numai cu capătul de cerere privind anularea procesului – verbal nr.12/2005 întocmit de A.V.A.S. în cadrul procedurii de privatizare privind vânzarea pachetului de acţiuni deţinut de pârâtă la S.C. T. UTB S.A.

Pe fond, s-a reţinut că, potrivit OMFP nr.1840/2004 și procesului – verbal nr.11/2005, noţiunea de rezultat al calculelor nu se confundă cu preţul pe acţiune, exprimat în valută, acesta din urmă fiind cel de la care pornește calculul punctajului, potrivit pct.A din Grilă.

De asemenea, investiţiile de mediu nu erau punctate, potrivit grilei din Dosarul de prezentare, astfel că asumarea lor nu era obligatorie.

S-a mai apreciat că cerinţele din Oferta Financiară depusă de M., în capitolul 8 nu reprezintă o contraofertă și deci nu pot atrage sancţiunea nulităţii relative a acestei oferte.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel reclamanta.

Prin decizia comercială nr.351/2008, pronunţată de Curtea de Apel București, Secţia a VI-a comercială, a fost respins apelul reclamantei, ca nefondat.

Instanţa de apel a reţinut că susţinerile reclamantei sunt nefondate, deoarece și fără a se face rotunjirea la două zecimale, este evident că preţul pe acţiuni, oferit de M., este mai mare decât cel oferit de reclamantă (0,036574669 faţă de 0,02).

De asemenea, s-a reţinut că investiţiile de mediu sunt obligatorii, dar că nu se punctează, și că dosarul firmei M. conţine toate elementele solicitate de ofertantă, pentru continuarea negocierilor și anume: preţul pe acţiuni, investiţiile pentru dezvoltarea societăţii și aportul în numerar.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta, iar prin decizia nr.107/2009 a Înaltei Curţi de Casaţie și Justiţie, Secţia comercială, a fost admis recursul, a fost casată decizia recurată și s-a trimis cauza, spre rejudecare, la aceeași instanţă de apel.

Instanţa de recurs a reţinut că instanţa de apel nu s-a pronunţat asupra susţinerilor reclamantei privind respectarea de către pârâtă a formulei de calcul indicată în Dosarul de prezentare, cu respectarea legislaţiei incidente.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel București, Secţia a VI-a comercială, iar prin decizia comercială nr.326/2009 a fost respins, ca nefondat, apelul reclamantei.

Instanţa de apel a reţinut că oferta firmei M.&M. Ltd a respectat prevederile Notei la Cap.6 din Dosarul de prezentare, unde, la pct.4 lit.h, s-a prevăzut că investitorii vor prezenta oferta financiară în devize convertibile.

Această prevedere a fost modificată prin procesul-verbal nr. 11/2005, convenindu-se ca la calculul preţului pe acţiune să se aplice O.M.F.P. nr.1840/2004, respectiv, să se calculeze acest preţ prin rotunjire la două zecimale.

Instanţa de apel a considerat că trebuia plecat de la preţul total oferit și a făcut mai multe variante de calcul al preţului pe acţiune, ajungând la concluzia că varianta echitabilă pentru părţi ar fi aceea prin care se parcurg următorii pași:

1. Se transformă suma din valută, în lei; 2. Se împarte suma obţinută la numărul de acţiuni; 3. Se rotunjește suma astfel obţinută, conform O.M.F.P. nr.1840/2004.

S-a concluzionat că procedându-se astfel, valoarea oferită de firma M.&M. Ltd este mai mare ca cea oferită de reclamantă și astfel critica cu privire la acest aspect este nefondată.

Cu privire la critica referitoare la neasumarea obligaţiei constând în investiţia de mediu, s-a precizat că aceasta nu se punctează.(…)

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta aducându-i următoarele critici:

Decizia instanţei de apel este dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii.

1) modul de calcul al preţului pe acţiune, adoptat de instanţa de apel, ignoră regulile stabilite în documentaţia de participare la licitaţie și, deci, contravine principiului egalităţii de tratament, reţinut de către instanţă. Potrivit pct.6.1 din Secţiunea B a Dosarului de prezentare elementul avut în vedere la calcularea punctajului era preţul pe acţiune oferit.(…)

2) Oferta depusă de M.&M. Ltd nu îndeplinea condiţiile de calificare privind investiţiile de mediu stabilite prin caietul de sarcini.

Instanţa de apel a făcut o gravă confuzie între criteriul de calificare a ofertelor și criteriile de punctare a ofertelor calificate.

Potrivit art.40 din HG nr.577/2002 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002), oferta financiară va trebui să specifice distinct preţul și angajamentul potenţialului cumpărător de a face investiţii pentru dezvoltarea societăţii comerciale, pentru protecţia mediului, protecţia muncii și altele asemenea.

Concretizarea acestor cerinţe s-a făcut prin dispoziţiile din capitolul 2.1, secţiunea C din Dosarul de prezentare și prin litera b) din Nota la Cap.6 din același document.

Această asumare era obligatorie pentru calificarea ofertei, chiar dacă nu se puncta.

Faptul că, ulterior depunerii ofertei financiare, firma M. a depus o altă ofertă, ce cuprindea și investiţii de mediu, nu schimbă datele problemei.

3) Oferta depusă de M.&M. Ltd nu întrunea condiţiile de calificare, deoarece conţinea o serie de condiţionări, nefiind fermă și nechivocă, iar condiţionările sunt nelegale. (...)

Analizând decizia recurată, prin raportare la motivele de recurs, Înalta Curte a constatat că recursul este fondat, pentru considerentele ce urmează.

Decizia recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispoziţiilor legale.

1. Trebuie menţionat în primul rând, că obiectul cererii reclamantei, inclusiv al recursului, este anularea procesului-verbal nr. 12/2005, întocmit de A.V.A.S., acesta fiind singurul capăt de cerere cu care a fost învestită instanţa de fond, după primul ciclu procesual, fapt necontestat de către părţi ulterior.

2. Pentru ca licitaţia organizată de pârâta AVAS, în vederea vânzării pachetului majoritar de acţiuni deţinute de aceasta la SC T. UTB SA Brașov, să asigure egalitatea de tratament, prevăzută de art.1 lit.c din OUG nr.88/1997, trebuia ca ofertele să respecte condiţiile prevăzute de art.40 din HG nr.577/2002, raportat la Dosarul de prezentare.

Aceste dispoziţii legale au fost încălcate sub următoarele aspecte.

a) Potrivit dispoziţiilor legale amintite, investitorii trebuie să depună o ofertă finală, care are o componentă tehnică și una financiară.

Oferta financiară, astfel după cum rezultă din cap.2, pct.2.1 lit.a și cap.6, pct.6.1 – din Dosarul de prezentare, trebuie să cuprindă preţul pe acţiune.

Din acest punct de vedere firma M.&M. Ltd nu a respectat cerinţele Dosarului de prezentare, prezentând doar un preţ al pachetului de acţiuni.

Prin urmare, nu se pune problema modului de calcul al punctajului obţinut de fiecare dintre cei doi investitori, în urma prezentării ofertelor, fapt ce s-a dovedit a fi destul de dificil, chiar dacă s-a încheiat procesul-verbal nr.11/2005 și s-a dispus și efectuarea unei expertize în acest sens, ci se pune problema dacă această ofertă îndeplinea, din acest punct de vedere, condiţiile prevăzute de Dosarul de prezentare, pentru a se califica la licitaţie.

Oferta depusă nu îndeplinea aceste condiţii, firma M. nerespectând, din acest punct de vedere, cerinţele dosarului de prezentare, fapt ce a dus ulterior la contestarea licitaţiei, dovadă fiind chiar litigiul de faţă.

Instanţa de apel a făcut o greșită aplicare a dispoziţiilor art.40 din HG nr.577/2002, raportate la prevederile cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, atunci când a apreciat că poate calcula ea însăși preţul pe acţiune, cu două zecimale, pornind de la preţul total pe pachetul de acţiuni, când de fapt trebuia să constate că oferta firmei M. nu cuprinde o cerinţă esenţială, și anume, preţul pe acţiune.

b) instanţa de apel a pronunţat o hotărâre cu greșita aplicare a dispoziţiilor art.40 din HG nr.577/2002 (normele metodologice de aplicare a OUG nr.88/1997 și a Legii nr.137/2002) și sub următorul aspect.

Potrivit Dosarului de prezentare – cap.2 pct.2.1 lit.c), oferta financiară trebuia să conţină și investiţiile de mediu.

Prin urmare, oferta depusă de fiecare investitor trebuia să cuprindă, în mod obligatoriu, investiţiile pentru protecţia mediului pe care acesta și le propune, chiar dacă acest aspect nu era punctat în mod distinct, însă era o condiţie pentru ca oferta respectivă să fie admisă la licitaţie.

Sub acest aspect, este evident că oferta firmei M. nu îndeplinea această condiţie prealabilă, fiind nelegală susţinerea instanţei de apel că nu era necesar acest lucru, deoarece investiţiile pentru protecţia mediului nu se punctau.

Este nerelevant faptul că firma M. a depus ulterior o ofertă de investiţii pentru protecţia mediului, atâta timp cât oferta finală a acestei firme nu îndeplinea această condiţie, în vederea calificării la licitaţie.

Necesitatea asumării, prin ofertă, a realizării investiţiilor pentru protecţia mediului, rezultă și din prevederile punctului b) din Nota la Dosarul de prezentare, unde acest volum era estimat la suma de 4.285.600 euro.

c) Potrivit cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, oferta financiară a fiecărui investitor trebuia să cuprindă șapte subpuncte: preţul pe acţiune, angajamente privind efectuarea de investiţii, investiţiile pentru protecţia mediului, capitalul de lucru, numărul de salariaţi pe care ofertantul se angajează să-l păstreze pe perioada planului de afaceri, modalitatea de plată a pachetului de acţiuni și motivarea și avantajele ofertei respective.

Oferta depusă de către firma M.& M. Ltd, pe lângă faptul că nu conţine elementele prevăzute la cap.2 pct.2.1 lit.a) și c), conţine anumite condiţionări, care nu sunt prevăzute în Dosarul de prezentare.

Astfel, oferta acestei firme conţine cerinţa referitoare la necesitatea limitării sumelor care trebuie plătite, după privatizare, de către investitor la un cuantum mai mic decât datoriile și obligaţiile societăţii privatizate, de la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare de acţiuni.

Dacă cerinţa cu privire la necesitatea acordării de către Guvernul României de subvenţii pentru cumpărarea de tractoare și pentru viitor, are un caracter general și de sugestie, iar cerinţa cu privire la numărul de salariaţi este prevăzută între punctele pe care să le cuprindă oferta, cerinţa cu privire la limitarea plăţii datoriilor societăţii privatizate, reprezintă, practic, o contraofertă a firmei M.&M. LTD, care încalcă prevederile OG nr.53/2003 (privind privatizarea SC T. UTB SA), care prevede ce datorii se sting, dar și condiţiile prevăzute de cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare, cu privire la cuprinsul ofertei.

Având în vedere cele arătate mai sus, Înalta Curte a constatat că licitaţia organizată de pârâta AVAS la data de 15 septembrie pentru vânzarea pachetului majoritar de acţiuni deţinut la SC T. UTB SA Brașov, nu a asigurat egalitatea de tratament a celor două societăţi care au depus oferte, iar instanţa de apel a pronunţat o hotărâre cu încălcarea dispoziţiilor art.1 lit.c) din OUG nr.88/1997, ale art. 40 din HG nr.577/2002 și ale cap.2 pct.2.1 din Dosarul de prezentare în vederea privatizării SC T. UTB SA Brașov, astfel că, în baza art.312 alin.1 și 3 raportat la art.304 pct. 9 C. proc. civ., a admis recursul, a modificat decizia recurată, în sensul că a admis apelul reclamantei împotriva sentinţei nr.1220/28 ianuarie 2008 a Tribunalului București, iar pe fond, a admis acţiunea și a dispus anularea procesului-verbal nr.12 din 15 septembrie 2005, încheiat cu AVAS, în cadrul procedurii de licitaţie privind vânzarea pachetului de acţiuni deţinut de pârâtă la SC T. UTB SA Brașov. Au fost menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.