Shelf fees in supply contracts: no anticompetitive effect without proof of market distortion and no retroactive application of subsequent prohibitive legislation

Concurenţă neloială. Stabilirea unor taxe suplimentare. Denaturarea concurenţei. Condiţii și efecte

Cuprins pe materii: Drept comercial. Alte materii

Index alfabetic: acţiune în constatare nulitate absolută

- concurenţă neloială

- uzanţe comerciale

- taxe de raft

Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (1), art. 49

Dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 declară interzise înţelegerile ,,exprese sau tacite” între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

Astfel, existenţa unei taxe suplimentare nu conduce automat la aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, stabilirea unor taxe de raft nereprezentând, în sine, o problemă de natură concurenţială, ci numai în măsura în care se dovedește că acestea au ca efect distorsionarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia.

Secţia a II-a civilă, Decizia nr. 3885 din 29 noiembrie 2011

Prin acţiunea introductivă înregistrată pe rolul Tribunalului București, reclamanta SC F. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta SC C. SA, să se constate nulitatea absolută a clauzelor 4.2.2. și 9.1. din contractul cadru de aprovizionare nr. 9566 încheiat cu societatea pârâtă la 21 noiembrie 2007 pentru încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din Legea nr. 21/1996, prevederilor art. 1 și 2 din Legea nr. 11/1991 și ale dispoziţiilor art. 81 și urm. din TCE.

Reclamanta a susţinut că cele două clauze înscrise în contractul de aprovizionare încheiat cu pârâta, în calitate de distribuitor, clauze referitoare la ,,Contribuţii la cheltuielile administrative efectuate de distribuitor și respectiv operaţiuni promoţionale, sunt în contradicţie cu prevederile art. 5 lit. e) și art. 6 lit. a) și d) din Legea nr. 21/1996 – legea concurenţei care identifică expres ca fiind o înţelegere contrară uzanţelor comerciale corecte, condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către cocontractanţi a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare.

Potrivit reclamantei, nu este de natura unui contract de furnizare de mărfuri în care proprietatea asupra produselor trece la distribuitor la poarta magazinului, să se suporte de furnizor o parte din cheltuielile administrative efectuate de distribuitor cu ocazia deschiderii fiecărui nou magazin al acestuia sau cheltuieli legate de listarea și amplasarea în magazin a produselor vândute distribuitorului.

Reclamanta a considerat că odată cu semnarea de către pârâtă a Codului de bune practici pentru comerţul cu produse agroalimentare, cod devenit ulterior lege, respectiv Legea nr. 321/2009, s-a născut o prezumţie legală în sensul că practicile consacrate prin clauzele 4 și 9 din contractul părţilor sunt contrare uzanţelor comerciale cinstite.

Pârâta SC C. SA a susţinut prin întâmpinarea depusă că cele două clauze agreate de reclamantă în schimbul serviciilor prestate nu încalcă nicio prevedere legală în vigoare la momentul acordului de voinţă al părţilor, dispoziţiile art. 5 și 6 din Legea nr. 21/1996 nefiind aplicabile în speţă.

Potrivit susţinerilor pârâtei, contractul a fost transmis Consiliului Concurenţei în cadrul investigaţiei de sector desfășurate pe perioada 2007-2008, autoritatea de concurenţă constatând că taxele de raft nu reprezintă, în sine, o problemă de natură concurenţială.

Tribunalul București astfel investit, prin sentinţa comercială nr. 12998 din 13 decembrie 2010, a respins ca nefondată acţiunea în nulitate formulată de reclamantă.

Prima instanţă a considerat că aplicarea celor două clauze nu a avut ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în sensul art. 5 din Legea nr. 21/1996, deoarece dispoziţia legală nu raportează fapta ilicită la modul în care este afectat patrimoniul partenerului de afaceri ci la concurenţa pe piaţa românească, și, în acest sens, reclamanta nu a produs nicio probă directă privind afectarea pieţei relevante.

În opinia tribunalului, faptul că taxele de raft, odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 321/2009, au fost interzise nu echivalează, de plano, cu afectarea pieţei relevante în cauza de faţă.

Prin decizia comercială nr. 218/2011, Curtea de Apel București, Secţia a VI-a comercială, a respins ca nefondat apelul formulat de reclamantă împotriva sentinţei fondului.

Răspunzând criticilor formulate, instanţa de control judiciar a constatat că reclamanta nu a probat existenţa unor practici concertate ale supermarketurilor în sensul perceperii taxelor de genul celor la care se referă clauzele deduse judecăţii și nici producerea efectului de distorsionare a concurenţei.

Instanţa a apreciat că înţelegerile separate intervenite între distribuitori și furnizori nu au un caracter concertat și nici tangentă cu aspectele de natură concurenţială.

În cauză, taxele pe care reclamanta a convenit să le achite pârâtului distribuitor au legătură directă cu contractul părţilor neputând fi încadrate în prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996, deoarece stipularea în contract a unor astfel de taxe de raft, în sine, nu este ilegală și nu distorsionează concurenţa.(...)

Împotriva acestei decizii, reclamanta SC F. SA a declarat recurs, solicitând modificarea hotărârii atacate și constatarea nulităţii absolute a celor două clauze stipulate la art. 4.2.2. și 9.1 din contractul de aprovizionare nr. 9566/2007.

Recurenta a invocat în susţinerea recursului motivul de nelegalitate vizând încălcarea și aplicarea greșită a dispoziţiilor legale incidente, respectiv art. 5 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 21/1996, art. 6 din Legea nr. 21/1996 și cele cuprinse în Legea nr. 11/1991 referitoare la definirea uzanţelor cinstite.

Reiterând argumentele pe care prima instanţă și instanţa de apel și-au întemeiat soluţia de respingere a acţiunii în nulitate ca nefondată, recurenta a susţinut în dezvoltarea criticilor de nelegalitate că aprecierile celor două instanţe sunt eronate sub următoarele aspecte:

Legea nr. 321/2009 nu a intervenit preventiv ci sancţionator, așa cum rezultă cu claritate din expunerea de motive în care se afirmă expres că, codul de bune practici nu și-a dovedit eficienţa în relaţiile comerciale între furnizori și lanţurile de supermagazine deoarece nu prevede sancţiuni.

În același sens, recurenta a arătat că și Raportul Consiliului Concurenţei a aprobat propunerea legislativă de eliminare a diferenţelor de taxe și bugete denumite generic taxe de raft apte să producă efecte de distorsionare a concurenţei.

În consecinţă, recurenta a susţinut că proba încălcării de către pârâta SC C. SA a art. 5 din Legea nr. 21/1996 este reprezentată de prezumţia pe care Legea nr. 321/2009 o naște.

Efectul anticoncurenţial general al acestor clauze este dat de caracterul sufocant pe care îl au asupra furnizorilor, iar în mod concret în cauza pentru anul 2008 societate reclamantă la o cifră de afaceri cu pârâta de 260.000 lei a facturat circa 500.000 lei reprezentând 199% din cifra de afaceri.(...)

Înalta Curte, verificând în cadrul controlului de legalitate decizia atacată, în raport de criticile formulate, a constatat următoarele:

Dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 declară interzise înţelegerile ,,exprese sau tacite” între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.

O primă concluzie pe care o impune analiza textului de lege constă în caracterul prohibitiv al acordurilor realizate în scopul unui anumit efect asupra concurenţei, de restrângere, împiedicare sau denaturare, sau dacă produc un asemenea efect chiar dacă nu este urmărit în mod explicit.

Prin urmare sunt reprimabile și sancţionate conform art. 49 din lege acele înţelegeri, contracte sau clauze contractuale apte să producă distorsiuni ale concurenţei, în cele trei modalităţi prevăzute în textul de lege.

Așa fiind, aplicarea dispoziţiilor art. 5 din lege implică ca o condiţie de fond proba atingerii aduse concurenţei.

Cum reclamantei îi revenea sarcina probei îndeplinirii acestei condiţii de fond, în absenţa oricăror dovezi concrete care să ateste că urmare celor două clauze din contractul încheiat cu pârâta s-a produs o distorsionare a competiţiei pe piaţa produselor de carne comercializate, ambele instanţe devolutive au respins acţiunea ca nefondată, iar repunerea în discuţie a acestei chestiuni de netemeinicie nu este permisă de actuala reglementare a recursului în legalitate.

Cu privire la susţinerea recurentei potrivit căreia instanţa a restrâns nepermis ipoteza art. 5 numai la practicile care au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, nu și la cele care au ca obiect aceste atingeri aduse concurenţei, respectiv un comportament reprimat de lege virtual, prin conţinutul clauzelor consimţite, Curtea a constatat următoarele:

Cele două clauze având ca obiect stabilirea unor taxe de raft între distribuitor și furnizor nu au un caracter manifest anticoncurenţial în sine, distinct de faptul că și în această ipoteză aprecierea înţelegerii se face în concret, fiind necesar să se determine și să se probeze potenţialul său anticoncurenţial semnificativ. Existenţa unei taxe suplimentare nu conduce automat la aplicarea art. 5, în acest sens și în raportul Consiliului Concurenţei în legătură cu taxele de raft, se reţine că taxele nu reprezintă în sine o problemă de natură concurenţială, ci numai în măsura în care se dovedește că acestea au ca efect distorsionarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, deoarece rolul unei legi a concurenţei este de protecţie a concurenţei și nu a concurenţilor.

Recurenta a mai susţinut, în continuarea raţionamentului său, că proba încălcării de către SC C. SA a art. 5 din legea concurenţei este reprezentată de prezumţia pe care Legea nr. 321/2009 o naște, prin interzicerea plăţii de către furnizor a serviciilor legate de extinderea reţelei de distribuţie a comerciantului, de amenajările spaţiilor de vânzare sau de operaţiunile și evenimentele de promovare a activităţii și imaginii comerciantului.

Argumentul recurentei este excesiv și fără susţinere legală prin faptul că tinde să transfere funcţia punitivă a unei legi ulterioare încetării contractului părţilor, efectelor produse de acesta cât timp era în vigoare.

În domeniul concurenţei reglementările sunt de natură preponderent economică, adresate unor entităţi economice, impuse de anumite circumstanţe concrete, care nu pot fi extinse cu efecte retroactive, deoarece s-ar distorsiona în mod evident funcţiile concurenţei.

O piaţă liberă, care să servească interesului general, este caracterizată de o anumită dinamică în privinţa dezvoltării și diversificării ei, ceea ce impune de-a lungul timpului o aplicare cât mai adecvată a regulilor concurenţei, fără a putea extinde și pentru trecut aceste noi reguli a căror oportunitate este impusă de un anumit context economic.

În alte cuvinte, atingerea adusă concurenţei trebuie apreciată în contextul său real și în raport de reglementarea legală de la data de referinţă pentru a se putea stabili în concret dacă efectele înţelegerilor sunt sau nu dăunătoare.(...)

Examinarea contractului cadru de aprovizionare încheiat între părţi nu duce la concluzia unui contract de adeziune, așa cum susţine recurenta.

Din conţinutul clauzelor inserate la art. 4.2.2 și 9.1 rezultă indubitabil că în ce privește împărţirea taxelor de amenajare a fiecărui nou magazin precum și a cheltuielilor pentru realizarea unor operaţiuni promoţionale pentru un produs agreat de comun acord, părţile au semnat acorduri comerciale suplimentare, în care au stabilit concret condiţiile financiare, ceea ce semnifică existenţa negocierilor pe aceste aspecte și acordul expres al furnizorului cu privire la operaţiunile astfel derulate, considerând că acestea sunt necesare pentru creșterea volumului de vânzări.

Și argumentul recurentei referitor la faptul că instanţa de apel a respins aplicarea în cauză a art. 81 din T.C.E. este nerelevant deoarece Legea nr. 21/1996 în forma modificată și republicată nu numai că s-a conformat normelor comunitare dar a preluat și detaliat în art. 5 și 6 dispoziţiile cuprinse în art. 81 și 82 din T.C.E. cu privire la practicile anticoncurenţiale.

Pentru raţiunile mai sus înfăţișate, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., a respins recursul ca nefondat.