Qualification of consensual sex with a minor as rape and validity of generic probationary supervision clauses

Asupra recursului de față,

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 245 din 12 mai 2011 pronunțată de Tribunalul Arad în Dosarul nr. 2361/108/2011, în baza art. 198 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 99, 109 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice din rechizitoriu din art. 197 alin. (1), (3) teza I C. pen. cu aplicarea art. 99 și urm. C. pen., a fost condamnat inculpatul O.M. la: 1 an și 6 luni închisoare pentru infracțiunea de act sexual cu un minor.

În baza art. 11 alin. (1) din Legea 196/2003, cu aplicarea art. 99, 109 C. pen., a fost condamnat același inculpat, la: 6 luni închisoare pentru infracțiunea de distribuire a materialelor cu caracter obscen, care prezintă imagini cu minori având un comportament explicit sexual.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) C. pen., au fost contopite pedepsele aplicate inculpatului în pedeapsa cea mai grea de 1 an și 6 luni închisoare, pe care inculpatul o va executa fără aplicarea vreunui spor.

Pe durata și în condițiile art. 71 C. pen., i-au fost interzise exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) și b) C. pen., cu excepția dreptului de a alege.

În baza art. 861 C. pen. a fost suspendată executarea pedepsei aplicate inculpatului sub supravegherea Serviciului de Probațiune de pe lângă Tribunalul Arad iar în baza art. 862 C. pen. a fost fixat un termen de încercare de 4 ani și 6 luni.

În baza art. 863 C. pen. s-a dispus ca inculpatul să se supună următoarelor măsuri: să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probațiune; să anunțe schimbarea domiciliului sau orice deplasare care depășește 8 zile; să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele de existență; să respecte celelalte măsuri dispuse de Serviciul de Probațiune, în limitele legii.

A fost atrasă atenția asupra dispozițiilor art. 864 C. pen.

În baza art. 191 C. proc. pen., a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 1.200 RON cheltuieli judiciare.

Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut, în esență, că, în după-amiaza zilei de 03 noiembrie 2008, inculpatul O.M. i-a propus părții vătămate B.D., în vârstă de 13 ani, în timp ce se jucau la marginea localității N. să-l masturbeze, acesta acceptând, iar inculpatul a procedat la înregistrarea acestor activități pe telefonul său mobil.

În timp ce partea vătămată îl masturba pe inculpat, din inițiativa părții vătămate, cei doi au încercat să întrețină un raport sexual anal, însă nu au reușit.

În continuare, inculpatul a solicitat părții vătămate să întrețină un raport sexual oral, propunere acceptată de partea vătămată.

În timp ce partea vătămată executa felația, inculpatul îl îndemna să continue. La un moment dat, partea vătămată a spus că nu mai dorește să continue, dar inculpatul i-a spus că mai sunt disponibile două minute de înregistrare pe telefon și i-a cerut să continue actul sexual.

Partea vătămată a acceptat și a continuat sexul oral, combinat cu masturbarea.

Apoi, cei doi s-au deplasat la domiciliile lor, partea vătămată nespunând nimic părinților.

Cu toate că partea vătămată nu a povestit nimănui cele petrecute, în zilele următoare, de 04 și 05 noiembrie 2008, inculpatul a transmis imaginile înregistrate ale actelor sexuale de pe telefonul său mobil, prin intermediul serviciului Bluetooth, pe telefoanele mobile ale martorilor Ș.D., H.C., D.R. și N.N. (colegi de școală), iar aceștia au vizionat imaginile respective.

Ca urmare a difuzării imaginilor, zvonul despre cele întâmplate a ajuns la directoarea școlii unde cei doi învățau, iar aceasta la rândul ei a sesizat organele de poliție.

Situația de fapt și vinovăția inculpatului au fost stabilite pe baza materialului probator administrat în cauză, respectiv: rezoluția de începere a urmăririi penale și confirmarea, procesul verbal de sesizare din oficiu, procesul verbal de constatare a faptei, planșe foto, declarațiile părți vătămate, proces verbal de informare a victimei, declarațiile martorilor, cazier judiciar, examinări medico legale, expertiză medico legală psihiatrică nr. 419/A1 din 16 iunie 2010 al S.J.M.L. Arad, referat de evaluare efectuat de Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Arad privind pe inculpat, CD-ul privind imaginile filmate ale actului sexual, prelevat din telefonul mobil marca Sony Ericsson aparținând martorului Ș.R., precum și declarațiile inculpatului.

Atât în cursul urmăririi penale, cât și pe parcursul cercetării judecătorești, inculpatul a recunoscut cele întâmplate, partea vătămată afirmând că ar fi fost constrânsă de inculpat, inculpatul însă negând acest lucru.

Curtea de Apel Timișoara, prin decizia penală nr. 150/A din 26 septembrie 2011, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva sentinței penale nr. 245 din 12 mai 2011 pronunțată de Tribunalul Arad în Dosarul nr. 2361/108/2011 din 12 aprilie 2011.

A desființat în latura penală, în privința termenului de încercare, sentința primei instanțe și, rejudecând cauza:

În baza art. 1101 alin. (1) raportat la art. 110 C. pen., a stabilit un termen de încercare de 3 (trei) ani și 6 (șase) luni, menținând în rest dispozițiile sentinței apelate.

Împotriva sus-menționatei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara invocând cazurile de casare prev. de art. 3859 pct. 17 și 172 C. proc. pen., susținând că în mod greșit a fost schimbată încadrarea juridică a faptei din viol în act sexual cu un minor, fiind ignorate declarațiile constante ale părții vătămate.

Totodată, s-a susținut că în mod greșit în cauză a fost aplicată o măsură de supraveghere neprevăzută de lege, instanța procedând în mod nelegal.

În raport de primul motiv invocat, respectiv solicitarea de condamnare a inculpatului pentru viol, a solicitat instanței și reformarea hotărârii sub aspectul cuantumului pedepsei, nemaifiind posibilă suspendarea executării acesteia.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și pronunțarea unei hotărâri în sensul criticilor invocate.

Recursul este nefondat.

Analizând decizia atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de procuror, Înalta Curte constată că sub aspectul calificării juridice a faptelor săvârșite de inculpat, atât prima instanță, cât și instanța de control judiciar au stabilit corect încadrarea juridică a faptelor pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului.

Cu privire la stabilirea cuantumului pedepsei rezultante aplicată inculpatului, de asemenea se constată că ambele instanțe au făcut o justă individualizare, instanța de control judiciar desființând sentința primei instanțe numai în privința termenului de încercare și în baza art. 1101 alin. (1) raportat la art. 110 C. pen., stabilind un termen de încercare de 3 (trei) ani și 6 (șase) luni, menținând în rest dispozițiile sentinței apelate.

Se constată așadar, că decizia instanței de apel este legală și temeinică atât în ceea ce privește corecta încadrare juridică dată infracțiunilor pentru care a fost condamnat inculpatul, în speță infracțiunea de act sexual cu un minor și nu cea de viol, în formă calificată, în concurs cu infracțiunea de distribuire de materiale cu caracter obscen, cât și în ceea ce privește modalitatea de aplicare a disp. art. 863 C. pen.

În această ordine de idei, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut în mod corect faptul că din coroborarea întregului material probator administrat în cauză a rezultat faptul că actele sexuale descrise de inculpat au fost consimțite de partea vătămată, iar în raport de vârsta acestuia nu se poate reține lipsa reprezentării.

Mai mult decât atât, împotriva sentinței penale nr. 245 din 12 mai 2011 pronunțată de Tribunalul Arad în Dosarul nr. 2361/108/2011 din 12 aprilie 2011 a declarat apel în termen Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad, înregistrat pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția penală, sub nr. 2361/108/2011 din 09 iunie 2011.

Unul din motivele de apel l-a constituit aceeași solicitare, reiterată și în fața instanței de recurs și care viza desființarea sentinței și, în rejudecare, condamnarea inculpatului pentru infracțiunea de viol prevăzută de art. 197 alin. (1) și (3) C. pen., arătând că în mod greșit s-a schimbat încadrarea juridică din viol în act sexual cu un minor.

Examinând legalitatea și temeinicia sentinței penale apelate, prin prisma criticilor aduse acesteia în motivele de apel, instanța de apel nu și-a însușit susținerea procurorului în sensul că actul sexual s-ar fi consumat fără acordul victimei B.D.

Din probatoriul administrat a rezultat că încadrarea juridică de act sexual cu un minor dată de prima instanță faptei inculpatului intimat O.M. este corectă.

Astfel, fără a mai relua motivarea instanței de control judiciar, Înalta Curte constată că sub acest aspect, declarațiile inculpatului se coroborează cu înregistrarea audio-video efectuată de inculpat în timpul actelor sexuale, din care reiese că victima nu a fost obligată la actele sexuale și faptul că știa că este filmată și, parțial, cu declarațiile părții vătămate.

În acest context juridic, din mijloacele de probă enumerate reiese că inculpatul i-a propus părții vătămate manifestări sexuale, iar victima, deși inițial a refuzat, la insistențele inculpatului și-a dat acordul.

Potrivit doctrinei, infracțiunea de viol presupune un act sexual fără a exista consimțământul persoanei cu care se dorește a avea relația sexuală, nesocotirea voinței victimei realizându-se prin constrângerea fizică sau morală (amenințare) sau profitarea de neputința victimei de a-și exprima voința sau de a se apăra. Constrângerea trebuie să fie efectivă, iar nu aparența și susceptibilă să paralizeze, total sau parțial, rezistența.

Ori, în cauză, din coroborarea întregului material administrat în dosar nu a rezultat că inculpatul ar fi exercitat violențe, amenințări sau alte mijloace prin care să forțeze partea vătămată să întrețină actele sexuale în cauză.

Din vizionarea CD-ului conținând imaginile actelor sexuale înregistrate de inculpat și transmise de pe telefonul său mobil, prin intermediul serviciului Bluetooth colegilor de școală s-a constat că partea vătămată nu a avut nici un moment imaginea unei victime constrânsă sau forțată pentru a întreține respectivele acte sexuale, ci a apărut total relaxată participând de bunăvoie la „jocurile sexuale", având chiar momente de amuzament.

Mai mult decât atât, potrivit principiului de drept „in dubio pro reo", dubiul trebuie să profite inculpatului și, cum nu s-a dovedit dincolo de orice îndoială că inculpatul ar fi exercitat violențe sau amenințări asupra părții vătămate, nu se poate reține săvârșirea infracțiunii de viol în sarcina acestuia nefiind dovedită constrângerea sau profitarea de neputința victimei de a-și exprima voința sau de a se apăra.

Analizând decizia recurată prin prisma celei de-a doua critici susținută de procuror, respectiv modalitatea de aplicare a art. 863 C. pen., apreciind că ambele instanțe au nesocotit dispozițiile textului de lege invocat și au aplicat în sarcina inculpatului O.M. o măsură de supraveghere care nu este prevăzută de prevederile amintite, se constată că și aceasta nu este fondată.

Astfel, prima instanță a dispus și cea de control judiciar a menținut stabilirea în sarcina inculpatului că măsura de supraveghere „să respecte celelalte măsuri dispuse de Serviciul de Probațiune, în limitele legii” care, prin raportare la disp. art. 863 C. pen., în opinia procurorului este o măsură neprevăzută de textul de lege.

În cauză nu se impune reformarea hotărârii atacate pentru greșita aplicare a legii sau pentru faptul că ar fi contrară legii (caz de casare prev. de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen.) întrucât obligațiile stabilite în sarcina inculpatului, respectiv: să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probațiune; să anunțe schimbarea domiciliului sau orice deplasare care depășește 8 zile; să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele de existență; să respecte celelalte măsuri dispuse de Serviciul de Probațiune, în limitele legii, sunt cele prev. de disp. art. 863 lit. a) - d) C. pen., dovadă fiind enumerarea acestora întocmai cum sunt reglementate de C. pen. și trimiterea la textul de lege aplicabil.

Faptul că instanța a menționat la sfârșitul celor 4 obligații prevăzute de textul de lege sus-menționat că inculpatul urmează „să respecte celelalte măsuri dispuse de Serviciul de Probațiune, în limitele legii", nu poate fi considerată o obligație impusă inculpatului, atâta timp cât aceasta nu este prevăzută de textul de lege învederat, ci este o mențiune a instanței pentru garantarea respectării măsurilor dispuse de Serviciul de Probațiune, mai ales că mențiunea din finalul frazei „în limitele legii" nu face altceva decât să trimită la dispozițiile legale care trebuie respectate, așa cum sunt prevăzute de textul de lege.

Ca atare, după verificarea cauzei și în raport de dispozițiile art. 3859 alin. (3) C. proc. pen., recursul fiind nefondat, Curtea urmează a-l respinge conform art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. și a dispune potrivit dispozitivului prezentei decizii.

Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (3) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara împotriva deciziei penale nr. 150/A din 26 septembrie 2011 a Curții de Apel Timișoara, secția penală, privind pe inculpatul O.M.

Onorariul de avocat pentru apărarea din oficiu a intimatului inculpat, în sumă de 200 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 19 aprilie 2012.