Unsuccessful bidder's challenge to re-award rejected; procurement contract upheld as valid

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 6942 din 22 noiembrie 2011, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată și precizată de reclamanta SC E.S.S. SA, în contradictoriu cu pârâtele SC E. SA și SC S.G.P. SRL, prin care solicita aplicarea Deciziei C.N.S.C. din 19 ianuarie 2011, anularea raportului procedurii de atribuire din data de 25 ianuarie 2011, anularea comunicărilor privind rezultatul procedurii, respectiv declararea ofertei depuse de către SC S.G.P. SRL ca fiind câștigătoare, anularea contractului încheiat de pârâtă cu această societate și să se dispună continuarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor admisibile iar, în subsidiar, anularea procedurii cererii de oferte în vederea atribuirii „Contractului de servicii de pază la sediul SC E. SA pentru anul 2011” și reluarea acesteia prin S.E.A.P.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

La data de 24 noiembrie 2010, pârâta SC E. SA a declanșat în calitate de autoritate contractantă procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de servicii de pază la sediul său, pentru anul 2011.

Raportul inițial al procedurii de atribuire, din 24 decembrie 2010, și comunicările rezultatului procedurii, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta pârâtei SC S.G.P. SRL, cu un preț de 105.150 lei, au fost contestate de reclamanta SC E.S.S. SA, ea însăși ofertantă în cadrul procedurii.

Prin Decizia nr. 273/30C4/7791/7804 din data de 19 ianuarie 2011, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația și a anulat raportul procedurii de atribuire și comunicările privind rezultatul procedurii, obligând autoritatea contractantă să reevalueze ofertele și să emită un nou raport al procedurii de atribuire.

Pentru a pronunța această decizie, C.N.S.C. a reținut că autoritatea contractantă, constatând că sunt incidente dispozițiile art. 361 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, a solicitat SC S.G.P. SRL justificarea prețului ofertat, aparent neobișnuit de scăzut.

În nota de fundamentare transmisă s-au evidențiat următoarele principii de bază: angajarea de agenți de pază din rândul șomerilor, al persoanelor trecute de 45 de ani, precum și al întreținătorilor unici de familie; sporirea profitului prin angajarea de personal conform prevederilor Legii nr. 76/2002 și ale O.U.G. nr. 13/2010. S-a luat în calcul un salariu de 720 lei, s-au enumerat contribuțiile datorate și a rezultat un tarif de 5,875 lei/ oră, iar totalul cheltuielilor de salarizare pe an de 124.636,24 lei.

S-a menționat că din această valoare s-a scăzut suma de 30.000 lei reprezentând deducerea cheltuielilor de salarizare conform Legii nr. 76/2002 pentru 5 agenți de pază și s-a adăugat valoarea cheltuielilor indirecte și a profitului, rezultând valoarea finală ofertată de 105.150 lei.

În completarea notei de fundamentare, SC S.G.P. SRL a precizat că sporul de noapte nu a fost menționat întrucât potrivit art. 122 alin. (1) C. muncii munca de noapte este munca prestată între orele 22:00 - 06:00, iar conform art. 122 alin. (11) salariatul de noapte este cel care efectuează muncă de noapte în proporție de cel puțin 30% din timpul lunar de lucru, iar în cazul concret doar 13,83% din numărul total de ore lucrate lunar reprezintă muncă de noapte, astfel că, prin rotația agenților de pază, aceștia nu pot depăși 30% ore de noapte din timpul de muncă și nu vor beneficia de spor de noapte.

Relativ la aceste justificări, C.N.S.C. a reținut că nu sunt însoțite de dovezi din care să rezulte că SC S.G.P. SRL a creat sau va crea noi locuri de muncă în condițiile O.U.G. nr. 13/2010 și ale Legii nr. 76/2002 sau modul în care se va realiza rotația agenților de pază și câte ore vor lucra, astfel încât să nu fie necesară acordarea sporului pentru munca de noapte. A concluzionat astfel că autoritatea contractantă avea obligația de a continua clarificarea aspectelor legale de prețul ofertat de societatea menționată.

Conformându-se deciziei C.N.S.C., autoritatea contractantă a transmis SC S.G.P. SRL o nouă solicitare de clarificări, la care aceasta a răspuns prin adresele din 25 ianuarie 2011.

Membrii comisiei de evaluare au acceptat aceste clarificări, astfel că s-a emis un nou raport de atribuire din 25 ianuarie 2011, prin care a fost declarat câștigător același ofertant, SC S.G.P. SRL, comunicările privind rezultatul procedurii fiind transmise tuturor ofertanților la data de 25 ianuarie 2011.

Se reține că răspunsul transmis de SC S.G.P. SRL la solicitarea de clarificări, în completarea notei de fundamentare a prețului, justifică prețul aparent neobișnuit de scăzut al ofertei și înlătură orice suspiciuni de încălcare a normelor legale privind salarizarea în formarea prețului. Acest răspuns nu poate fi considerat tardiv, așa cum a susținut reclamanta, căci nu reprezintă o modificare a ofertei, ci doar clarifică un element esențial al acesteia, prețul.

Astfel, SC S.G.P. SRL a transmis documente justificative privind crearea de cinci locuri de muncă în condițiile Legii nr. 76/2002, precizând că va angaja șomeri aflați în evidența A.O.F.M. a Sectorului 3 București de minim 3 luni și a nominalizat cele cinci persoane avute în vedere. De asemenea, referitor la modul în care se va realiza rotația personalului și numărul de ore cât vor lucra agenții, astfel încât să nu fie necesară acordarea sporului de noapte, societatea a transmis un tabel conținând simularea graficului serviciilor de pază pentru luna aprilie 2011, din care rezultă că niciunul dintre agenții alocați nu întrunește minimul de 51 de ore lucrate noaptea, astfel încât să depășească 30% ore de noapte din timpul de muncă și să i se cuvină sporul de noapte.

Prin urmare, se constată că au fost respectate în procedura de atribuire a contractului dispozițiile obligatorii ale deciziei C.N.S.C., precum și prevederile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 privind obligațiile autorității contractante de a solicita detalii și precizări cu privire la oferta cu preț aparent neobișnuit de scăzut și de a verifica răspunsurile care justifică respectivul preț, iar ofertantul a depus documentele care au stat la baza formării prețului, explicațiile furnizate fiind argumentate, dovedite și edificatoare.

Concluzionează prima instanță că motivele invocate de reclamantă pentru anularea raportului procedurii de atribuire și a comunicărilor privind rezultatul procedurii din data de 25 ianuarie 2011 nu pot fi primite, contractul de prestări servicii fiind încheiat în condiții de legalitate, astfel că acțiunea în întregul său, astfel cum a fost precizată, este neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe, considerând-o netemeinică și nelegală, a declarat recurs reclamanta.

S-a motivat recursul prin aceea că instanța de fond u a ținut seama de probele administrate și de dispozițiile legale aplicabile în cauză.

S-a precizat că hotărârea judecătorească este lipsită de temei legal fiind dată cu greșita aplicare a legii.

Recursul este nefondat și va fi respins.

Examinând actele dosarului, motivele de recurs și în raport de dispozițiile art. 3041 C. proc. civ. Înalta Curte de Casație și Justiție reține următoarele:

Prin sentința civilă recurată Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta SC E.S.S. SA, în contradictoriu cu pârâtele SC E. SA și SC S.G.P. SRL, ca neîntemeiată.

S-a motivat această hotărâre judecătorească prin aceea că au fost respectate în procedura de atribuire a contractului dispozițiile obligatorii ale C.N.S.C. dar și prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Prin întâmpinarea depusă în recurs, intimata a formulat două excepții - aceea a lipsei de interes a recursului cât și aceea a inadmisibilității acestuia.

Desigur în raport de obiectul cauzei și față de momentul intentării acțiunii nu se poate spune că recurentul nu are interes în cauză, față de dispozițiile art. 3041 C. proc. civ. instanța de contencios administrativ putând să examineze pricina sub toate aspectele (deci și fondul acesteia) atât vreme cât hotărârea judecătorească nu este atacabilă decât cu recurs.

În ceea ce privește inadmisibilitatea acțiunii, nici această excepție nu poate fi primită de vreme ce hotărârea judecătorească conform legii este atacabilă cu recurs.

Pe fondul cauzei, din probele admise și administrate rezultă fără dubiu că recurentul-reclamant a recunoscut faptul că societatea intimată, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat clarificări de la SC S.G.P. SRL și astfel s-a conformat deciziei C.N.S.C.

Membrii comisiei de evaluare au acceptat aceste clarificări emițându-se un nou raport prin care a fost declarat câștigător același ofertant.

S-a reținut în raport de probele existente la dosar că motivele recurentei pentru anularea proceduri de atribuire și a comunicării privind rezultatul procedurii din 25 ianuarie 2011 nu pot fi considerate întemeiate, atâta vreme cât contractul de prestări servicii a fost încheiat în condițiile legii.

Față de aceste considerente Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că sentința atacată este legală și temeinică, motiv pentru care va respinge recursul declarat de reclamanta SC E.S.S. SA, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC E.S.S. SA împotriva sentinței nr. 6942 din 22 noiembrie 2011 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 22 martie 2012.