Tax obligation to employ persons with disabilities under O.U.G. 102/1999 versus non-retroactivity of Law 448/2006 and applicability to security firms under Law 333/2003

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamanta SC B.I.C. SRL a chemat în judecată pe pârâții A.N.A.F. – D.G.F.P. București, solicitând anularea deciziilor nr. 281 din 27 august 2008 și 307 din 18 septembrie 2008 emise de pârâtă.

În motivarea cererii reclamanta a arătat că de la începutul anului 2008 societatea a fost supusă în mod inexplicabil unor controale ale statului, atât la punctele de lucru cât și la sediul central, mai întâi două controale ale Gărzii Financiare și apoi al A.N.A.F., fiind în imposibilitatea să-și mai desfășoare activitatea, fără să se constate vreo neregulă, societatea fiind cu toate plățile la zi.

Inspectorii fiscali au anunțat telefonic că au constatat că societatea nu ar fi angajat persoane cu handicap în funcție de prevederile O.U.G. nr. 102/1999, modificată prin Legea nr. 343/2004. Reclamanta a susținut că, având în vedere obiectul de activitate al societății, „activități de protecție și gardă”, aceste prevederi nu îi pot fi aplicate, organele fiscale comunicând că aceste aspecte vor fi consemnate în obiecțiuni, lucru care nu s-a întâmplat.

Reclamanta a mai arătat că Raportul de inspecție fiscală este lovit de nulitate absolută, întrucât nu este semnat de toți consilierii și inspectorii.

Inspectorii fiscali au luat raportul pentru a fi completat cu semnăturile lipsă și când reprezentantul societății s-a prezentat la sediul A.N.A.F. pentru a intra în posesia acestuia, nu i-a fost comunicat, fiind de rea-credință inserată mențiunea „refuză să semneze”, în condițiile în care raportul nu era semnat nici de aceștia.

Pe fond, reclamanta a susținut că societății nu-i pot fi aplicabile prevederile O.U.G. nr. 102/1999, modificată prin Legea nr. 343/2004, întrucât pentru desfășurarea activității aceasta trebuie să respecte prevederile Legii nr. 333/2003. Selecția și angajarea personalului de pază și gardă de corp, impune îndeplinirea condițiile cumulative prevăzute de art. 39 din Legea nr. 333/2003, printre care, să fie apt din punct de vedere medical pentru exercitarea funcției și să fie atestat profesional potrivit prevederilor acestei legi.

Prin sentința civilă nr. 2872 din 7 iulie 2009, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că în mod corect organul administrativ-fiscal – A.F.P. Sector 3 și organul de soluționare a contestației D.G.F.P. București au apreciat că, în condițiile în care începând cu data de 01 februarie 2003 reclamanta a depășit numărul de 100 de angajați, în temeiul art. 42 din O.U.G. nr. 102/1999, aprobată prin Legea nr. 519/2002, prevederi menținute pentru perioada de timp de după data de 18 iulie 2004, prin art. 42 și 43 din Legea nr. 343/2004, pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 102/1999, aceasta avea obligația angajării de persoane cu handicap cu contracte individuale de muncă, într-un procent de cel puțin 4 % din numărul total de angajați. De asemenea, societatea obligația să solicite repartizarea de persoane cu handicap la A.N.O.F.M., fiind exceptată de la această obligație dacă făcea dovada acestei solicitări, fără să i se repartizeze aceste persoane pentru a fi angajate cu contract individual de muncă.

Pe de o parte, nu există nici o dispoziție prin care să excepteze societățile cu obiectul de activitate al reclamantei de la obligațiile prevăzute de art. 42 din O.U.G. nr. 102/1999, aprobată prin Legea nr. 519/2002, modificată prin Legea nr. 343/2004, reclamanta având obligația să se conformeze obligației de a solicita A.N.O.F.M. persoane cu handicap, calificate în meseriile respective, așa cum prevede art. 43 alin. (2), astfel încât nu există nici o incompatibilitate de aplicare a celor două acte normative.

Pe de altă parte, chiar și în această ipoteză, reclamanta avea posibilitatea să refuze angajarea unor persoane cu handicap cu condiția plății lunare a unei sume egale cu salariul brut pe economie înmulțit cu numărul de locuri de muncă în care nu a angajat persoane cu handicap.

Împotriva acestei hotărâri, apreciată ca nelegală și netemeinică reclamanta SC B.I.C. SRL București a declarat recurs, invocând ca temei legal dispozițiile art. 3041 și 304 pct. 7 și 9 C. proc. civ.

În susținerea motivului de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ., se arată că hotărârea recurată nu cuprinde temeiul de fapt și de drept pe care se întemeiază. Instanța de fond nu a ținut seama de înscrisurile și argumentele prezentate pentru admiterea plângerii.

În opinia recurentei-reclamante este fondat și motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., deoarece hotărârea atacată a fost pronunțată cu interpretarea greșită a legii.

Se arată că sancțiunea i-a fost aplicată în temeiul O.U.G. nr. 102/1999 abrogată, fără a se ține seama de prevederile art. 78 pct. 4 din Legea nr. 448/2006, care implicit exceptează societățile specializate de protecție și pază de a-și îndeplini obligația de a angaja persoane cu handicap și de a plăti contribuția pentru protecția și încadrarea în muncă a persoanelor cu handicap.

Se susține și faptul că Legea nr. 333/2003 nu îi permite să angajeze astfel de persoane, stabilind clar cum se face selecția personalului, astfel că nu avea nici obligația de a solicita A.N.O.F.M. repartizarea de persoane cu handicap în vederea angajării.

Se aduc critici sentinței atacate și în ceea ce privește soluția cu privire la aspectele de formă care vizau nulitatea actelor contestate, în raport de prevederile art. 46 din O.G. nr. 92/2003 republicată, urmare a lipsei semnăturii inițiale a inspectorului A.D. pe anexa nr. 3 a raportului de inspecție fiscală, semnătură suplinită ulterior, însă fără a se respecta rubrica unde figura numele acesteia.

Înalta Curte de Casație și Justiție, analizând recursul în raport de criticile invocate, de înscrisurile ce se află la dosarul cauzei, de dispozițiile legale incidente cât și de prevederile art. 3041 C. proc. civ., apreciază că acesta este nefondat, pentru considerentele ce urmează a fi expuse.

Criticile care vizează aspectele referitoare la nulitatea actelor contestate sunt nefondate.

Lipsa semnăturii unui consilier de pe anexa nr. 3 a raportului de inspecție fiscală a fost suplinită ulterior și nu conduce la nulitatea actelor contestate. Acestea sunt întocmite conform dispozițiilor art. 181 din O.G. nr. 92/2003, privind C. proc. fisc., republicată, cu respectarea condițiilor de formă și conținut prevăzute de legiuitor pentru decizia de soluționare a contestației, emisă în cadrul procedurii prealabile administrative, care constituie obiectul contestației la instanța de contencios administrativ, conform art. 188 alin. (2) din ordonanța menționată.

Pe de altă parte, raportul de inspecție fiscală reprezintă un act premergător emiterii deciziei de impunere, care este de fapt actul administrativ fiscal care produce efecte juridice și care trebuie să respecte cerințele art. 43 și 46 C. proc. fisc., prevăzute de legiuitor sub sancțiunea nulității.

Cum în cauză nu s-a pus în discuție nulitatea acestui act administrativ fiscal, criticile referitoare la nerespectarea art. 46 din O.G. nr. 92/2003, republicată, sunt nefondate.

Motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ., nu poate fi reținut întrucât, după cum se constată, sentința recurată respectă întru totul cerințele impuse de art. 261 alin. (1) C. proc. civ.

Mai mult, atât plângerea administrativă cât și contestația adresată instanței cuprinde aceleași argumente, astfel că instanța a analizat, evident, aceleași critici ce au fost analizate și cu ocazia soluționării procedurii prealabile administrative.

De asemenea, instanța de recurs apreciază ca nefondat și motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Perioada supusă controlului în ceea ce privește virarea contribuției pentru protecție și încadrarea persoanelor cu handicap este 1 februarie 2003 – 31 mai 2006.

În această perioadă au fost incidente dispozițiile art. 42 și 43 din O.U.G. nr. 102/1999, modificată din Legea nr. 519/2002 și Legea nr. 343/2004, astfel cum în mod corect le-a reținut și aplicat instanța de fond, neavând relevanță data efectuării controlului și dispozițiile legale în materie de la acest moment.

Abrogarea O.U.G. nr. 102/1999 a intervenit prin Legea nr. 448/2006, care a intrat în vigoare la 21 decembrie 2006, cu excepția art. 42 alin. (1) și art. 57 alin. (4) și (5) care au intrat în vigoare la 1 ianuarie 2007, conform art. 101 din această lege.

Prin urmare, dispozițiile acestei legi nu pot retroactiva conform art. 15 din Constituția României, astfel că nu se poate analiza incidența în cauză a prevederilor art. 78 pct. 4 din Legea nr. 448/2006, indicate dealtfel și greșit, întrucât în realitate e vorba de art. 77 alin. (4), pentru perioada supusă controlului, 1 februarie 2003 – 31 mai 2006, pentru care s-au stabilit obligațiile fiscale contestate.

În concluzie, în mod corect instanța de fond a reținut că societatea reclamantă nu se încadrează în excepția prevăzută de art. 43 alin. (2) din O.U.G. nr. 102/1999, republicată, în categoria agenților economici exceptați de la plata sumei prevăzute de art. 42 alin. (1) din actul normativ menționat, nefiind făcută dovada că a solicitat trimestrial repartizarea de persoane cu handicap și nu i-au fost repartizate astfel de persoane în vederea angajării de către A.N.O.F.M.

Mai mult faptul că nu a fost combătură în nici un fel mențiunea cuprinsă în decizia nr. 281 din 27 august 2008, în sensul că începând cu 1 iunie 2006 societatea recurentă a virat sumele de bani prevăzute în art. 42 alin. (1) din O.U.G. nr. 102/1999, cu modificările și completările ulterioare, denotă fără putință de tăgadă, o recunoaștere a aplicabilității dispozițiilor menționate și după perioada supusă controlului, astfel că susținerile referitoare la aplicarea greșită a legii sunt total nefondate.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza II, coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de SC B.I.C. SRL București împotriva sentinței civile nr. 2872 din 7 iulie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 3 martie 2010.