Extraordinary appeal for annulment rejected; attempted aggravated murder conviction upheld.

Asupra contestației în anulare de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Prin Decizia penală nr. 4032 din 3 decembrie 2009 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 1431/3/2008 s-a respins, ca nefondat, recursul declarat de recurentul inculpat S.M. împotriva Deciziei penale nr. 160/ A din 10 iulie 2009 a Curții de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie.

A obligat recurentul inculpat la plata sumei de 600 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul M.J.L.C.

S-a reținut că prin sentința penală nr. 278 din 12 martie 2009 pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, în Dosarul nr. 1431/3/2008 s-a dispus, în baza art. 334 C. proc. pen. respingerea, ca neîntemeiată a cererii formulate de inculpatul S.M. de schimbare a încadrării juridice a faptei din infracțiunea prevăzută de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen., în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen.

În baza art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen. a fost condamnat inculpatul S.M. (fiul lui M. și C., la pedeapsa de 10 ani și 6 luni închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71 - 64 lit. a) și b) C. pen.

În baza art. 65 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen., pe o perioadă de 10 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 67 alin. (2) C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a degradării militare.

În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen. s-a admis în parte acțiunea civilă formulată de partea civilă I.F. și a fost obligat inculpatul la plata către această parte civilă a sumelor de 7249,22 RON daune materiale și 80.000 RON daune morale.

În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen. s-a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă Spitalul Clinic de Urgență B.A. și a fost obligat inculpatul la 1057,43 RON despăgubiri materiale către această parte civilă.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul la 1.000 RON cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță, analizând materialul probator administrat în cauză a reținut, în fapt că, în seara zilei de 27 martie 2005, partea vătămată I.F. însoțită de martorii I.I. și G.R.M. s-au deplasat la restaurantul L.N. din cartierul Berceni, unde au consumat băuturi alcoolice.

La masa alăturată grupului părții vătămate se aflau inculpatul S.M., împreună cu martorul D.C. și martorele A.A.M. și S.M.L.

Tribunalul a reținut că declarațiile existente atestă faptul că martorul D.E.C. și partea vătămată I.F. se cunoșteau dinainte, în cursul serii purtând o scurtă conversație.

În jurul orelor 04,00, partea vătămată și martorii I.I. și G.R.M. au decis să părăsească restaurantul, fiind însă opriți de către martorul S.l. care era ospătar la restaurantul în cauză, întrucât nu aveau suficienți bani pentru a achita nota de plată, oferindu-se să lase în gaj până a doua zi telefonul mobil al unuia din ei, această conversație având loc în afara restaurantului.

La un moment dat martorul D.E.C. a ieșit în fața restaurantului pentru a da un telefon, în acest moment sesizând discuția și oferindu-se să achite el nota de plată. Intervenția acestui martor l-a deranjat pe numitul Irimia Ionuț, din pricina tonului ironic și al atitudinii de superioritate, între cei doi izbucnind o altercație în cursul căreia martorul I.I. l-a lovit pe martorul D.E. cu un obiect tăietor-înțepător, în zona gâtului.

Inculpatul S.M. a ieșit la rândul său din restaurant și a intervenit în conflict. La un moment dat acesta s-a deplasat la mașina proprietate personală, marca D., de unde a luat o bâtă cu care s-a reîntors spre grup, aici lovind cu acest obiect, în zona capului, din spate, pe partea vătămată I.F., deși aceasta nu era implicată în niciun fel în conflict, aceasta căzând la pământ și pierzându-și cunoștința.

Leziunile cauzate părții vătămate au necesitat pentru vindecare un număr de 70 de zile de îngrijiri medicale și au pus în primejdie viața acesteia, prin lipsa de substanță craniană post-traumatică partea vătămată rămânând cu infirmitate.

Situația de fapt expusă mai sus a fost dovedită prin declarațiile părții vătămate date în cursul urmăririi penale, coroborate cu declarațiile martorelor l.A.G., S.M.E. și A.A.M.

Partea vătămată a relatat inițial în cursul urmăririi penale că a fost lovit de către inculpat, cu o bară din fier, în partea dreaptă a capului, înainte să poată reacționa.

În cursul cercetării judecătorești, partea vătămată și-a nuanțat declarațiile, susținând că nu a văzut persoana de care a fost lovit, întrucât lovitura i-a fost aplicată din spate.

Aceste din urmă declarații date în cursul cercetării judecătorești și în prezența inculpatului nu au fost luate în considerare la stabilirea situației de fapt, tribunalul, apreciind că momentul procesual la care aceste declarații au fost date, intervalul de timp trecut între momentul faptei și cel al ultimei depoziții, sunt elemente care ridică serioase dubii asupra sincerității acestor din urmă relatări ale părții vătămate.

Situația de fapt expusă mai sus a fost confirmată de martorele directe S.M.E. și A.A.M., date, atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul judecății.

Martora S.M.L. a relatat, fără ezitări, că, sesizând că afară a izbucnit un conflict, a ieșit la rândul său, observând pe inculpat lângă partea vătămată ce era căzută pe jos plină de sânge, precizând că inculpatul avea în mână o bâtă. A precizat această martoră că inculpatul venise la restaurant cu un autoturism care este posibil să fi fost marca D.

Tribunalul a remarcat poziția ezitantă a acestei din urmă martore din debutul declarației date în fața tribunalului, poziția asupra căreia martora a revenit, menținându-și declarațiile date în cursul urmăririi penale.

Poziția acestei martore este explicabilă nu numai prin trecerea unui interval de timp îndelungat, cât mai cu seamă prin încercările de influențare ale acestei martore de către inculpat, ulterior debutului urmăririi penale, prin prisma relațiilor anterioare dintre acesta și cele două martore care au depus mărturie împotriva sa, din relatările ferme ale martorei S.M.E., prima instanță, reținând cu certitudine că inculpatul a efectuat pentru și împreună cu martorul D.E. acte de proxenetism, victime fiind, alături de alte persoane și martorele audiate în cadrul acestui dosar, sub aparența desfășurării activității de taximetrie.

Martora indirectă I.A.G., fratele părții vătămate, care a relatat discuția avută imediat după incident cu martorul D.E., care la insistențele martorei a recunoscut că partea vătămată fusese lovită cu o bâtă de o persoană cunoscută sub porecla de C., poreclă folosită de către toate persoanele audiate în cursul urmăririi penale cu referire la inculpat.

Relevante au fost și relatările acestei martore cu privire la discuția purtată de mama sa cu avocata inculpatului, discuție în cursul căreia aceasta din urmă a emis ipoteza unei posibile înțelegeri între părți.

Această situație de fapt a fost susținută și de declarațiile martorului G.R.M., care a relatat că în noaptea de 27/28 martie 2005 la plecarea din restaurant, a avut loc inițial o discuție cu ospătarul, legată de nota de plată, încercând să îl convingă pe acesta să primească în garanție telefonul său mobil, până a doua zi, iar la intervenția martorului D.E. (G.), a început un conflict între acesta din urmă și prietenul său I.I., în cursul căruia cel din urmă l-a agresat pe martor. A relatat acest martor că imediat după cest incident a plecat de la locul faptei, însoțit de martorul I.l., iar partea vătămată a rămas să discute cu martorul D.E., ulterior aflând că partea vătămată fusese lovită grav de o persoană și se afla internată în spital.

În ceea ce privește declarațiile martorului I.I., date în cele două faze procesuale, acestea au fost înlăturate în totalitate ca neveridice, fiind evident că poziția adoptată de acest martor urmărește evitare unei auto-incriminări vis-a-vis de agresiunea săvârșită asupra martorului D.E. și care ar putea atrage răspunderea penală a acestui martor.

Au fost înlăturate ca nesincere și declarațiile martorului D.E., între declarațiile date de acesta în cursul urmăririi penale și cele date în cursul cercetării judecătorești existând numeroase contradicții, versiunile expuse consecutiv de acest inculpat fiind infirmate de ansamblul materialului probator administrat.

În ceea ce privește confuzia existentă între persoanele audiate în această cauză cu privire la porecla inculpatului, aceea de C., pe care în cursul urmăririi penale toate persoanele chestionate au atribuit-o inculpatului pentru ca în cursul cercetării judecătorești o parte din acestea să o atribuie martorului I.l., această neconcordanță nu este suficientă să diminueze claritatea și pertinența probelor ce joacă în favoarea acuzării, întrucât identitatea agresorului a fost clar stabilită, pe baza recunoașterilor din grup și a celor făcute în fața tribunalului cu ocazia audierii de către martorele directe S.M.E. și A.A., ce l-au indicat ca autor al faptei pe inculpatul S.M.

Fapta inculpatului S.M, care în data de 27/ 28 martie 2005 pe fondul unui conflict spontan, în public, a lovit cu un corp dur pe partea vătămată l.F., în zona capului, provocându-i leziuni ce i-au pus în primejdie viața și i-au produs infirmitate permanentă, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tentativă la omor calificat prevăzută de art. 20 raportat la art. 174-175 lit. i) C. pen.

Față de aceste considerente, cererea de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen. a fost respinsă, ca neîntemeiată.

La individualizarea judiciară a pedepsei, tribunalul a luat în considerare, în temeiul art. 72 C. pen., modalitatea și împrejurările concrete ale faptei, agresivitatea de care inculpatul a dat dovadă, natura obiectului vulnerant folosit, zona vizată, aspecte ce relevă că inculpatul a acționat cu intenția directă de a suprima viața victimei, gravitatea urmărilor produse și gravitatea pericolului ce a planat asupra vieții victimei, ce s-a aflat în stare de inconștiență timp de o săptămână și este în continuare vizibil marcată fizic în urma acestui incident, poziția procesuală nesinceră a inculpatului și indiciile existente în sensul încercărilor de a influența o parte din martori, reținând în plus și că inculpatul s-a sustras inițial urmăririi penale, față de acesta fiind efectuate formele de trimitere în judecată în lipsă.

Față de toate aceste elemente de individualizare a aplicat inculpatului pedeapsa de 10 ani și 6 luni închisoare, ce va fi executată în regim de detenție.

S-a făcut aplicarea art. 71 - 64 lit. a) și b) C. pen., apreciind că inculpatul care a săvârșit o infracțiune îndreptată împotriva vieții nu are aptitudinea morală de a-și exprima opțiunea în chestiunile electorale, ce interesează existența unei întregi națiuni.

S-a aplicat inculpatului pe perioada maximă, pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen.

În temeiul art. 67 alin. (2) C. pen. s-a aplicat inculpatului ce și-a satisfăcut stagiul militar, pedeapsa degradării militare.

Sub aspectul laturii civile s-a constatat că partea vătămată s-a constituit parte civilă cu suma de 7249,22 RON, reprezentând suma actualizată a cheltuielilor efectuate cu achiziționarea de medicamente, transport, alimente, efectuate în perioada spitalizării și detaliate în listele anexate, cheltuieli pe care tribunalul Ie-a apreciat justificate și Ie-a acordat în totalitate.

Partea vătămată a solicitat suma de 500.000 RON daune morale, cu titlul de pretium doloris.

S-a constatat că fapta comisă i-a produs părții vătămate un indubitabil prejudiciu nepatrimonial, constând în suferințele fizice și psihice produse și disconfortul inerent perioadei de spitalizare și de recuperare, însă a acordat părții vătămate în compensare pentru acest prejudiciu, suma de 80.000 RON, apreciind că acest cuantum reprezintă o evaluare echitabilă a prejudiciului cauzat.

În ceea ce privește solicitarea părții vătămate în sensul obligării inculpatului la plata unei despăgubiri periodice, în cuantum de 1.000 RON lunar, ca urmare a diminuării capacității de muncă, tribunalul a apreciat această cerere nefondată, întrucât partea vătămată nu a făcut dovada că anterior faptei a avut loc de muncă, că ar fi produs veniturile și nici nu a probat în ce măsură aceste venituri i s-ar fi diminuat între momentul infracțiunii și data încarcerării sale în penitenciar.

În urma efectuării unui nou raport de expertiză medico-legală în cauză (f. 213-215) nu s-a putut stabili existența unei legături de cauzalitate certe între agresiunea comisă asupra părții vătămate și afecțiunea oculară dreaptă a părții vătămate, în lipsa unor altor date acest rezultat, neputând fi reținut în sarcina inculpatului.

În baza art. 346 alin. (1) C. proc. pen. a obligat pe inculpat și la plata sumei de 1057,43 RON, sumă cu care s-a constituit parte civilă în cauză Spitalul Clinic de Urgență B.A., reprezentând cheltuielile avansate în perioada de spitalizare.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel, atât inculpatul, cât și partea civilă.

Astfel, inculpatul S.M. a criticat sentința penală apelată pentru nelegalitate și netemeinicie, pentru următoarele motive:

1. încălcarea principiilor fundamentale ale procesului penal. în acest sens, s-a susținut că instanța de fond nu a respectat dispozițiile art. 287 C. proc. pen., care o obligau să aibă un rol activ, în vederea aflării adevărului, cu referire la faptul că a respins nemotivat proba testimonială, constând în audierea martorilor C.R., N.V. și C.M.C., în condițiile în care toate persoanele arătate erau martori pe situația de fapt. O altă probă respinsă, deși ar fi fost utilă cauzei, consta în efectuarea unui supliment de expertiză medico-legală care să răspundă la întrebarea dacă s-au constatat și alte leziuni traumatice în afara celor produse prin lovire cu corp dur, respectiv prin lovire de corp sau plan dur. Or, în acest condiții s-a încălcat prezumția de nevinovăție, inculpatul nefiind obligat să-și dovedească nevinovăția, organelor judiciare revenindu-le sarcina administrării probelor. Pe cale de consecință, s-a solicitat desființarea sentinței penale apelate și trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță.

2. Greșita respingere a cererii privind schimbarea încadrării juridice a faptei. Astfel, concluziile raportului de expertiză medico-legală al I.N.M.L. M.M. se circumscriu în totalitate textului de lege de la art. 182 C. pen. Pe de altă parte, s-a arătat că nu se regăsesc în cauză nici elementele laturii obiective a infracțiunii de tentativă de omor, dar nici cele ale laturii obiective.

3. Greșita condamnare pentru infracțiunea reținută în sarcina sa, vinovăția inculpatului nefiind susținută de probatoriul administrat.

În raport cu aceste două ultime motive de apel, s-a solicitat, în subsidiar, desființarea hotărârii atacate și pronunțarea unei noi hotărâri legală și temeinice.

În ceea ce o privește pe partea civilă I.F., aceasta a înțeles să își retragă apelul declarat.

Prin Decizia penală nr. 160/ A de la 10 iulie 2009 a Curții de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. 1431/3/2008 (1087/2009) a fost admis apelul declarat de inculpatul S.M. împotriva sentinței penale nr. 278 din 12 martie 2009 pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, în Dosarul nr. 1431/3/2008.

A fost desființată în parte sentința penală atacată și rejudecând:

În baza art. 20 C. pen. raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen. a fost condamnat inculpatul S.M. la 7 ani și 6 luni închisoare pentru tentativă la omor calificat.

S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a), b) C. pen.

În baza art. 65 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen. pe o durată de 5 ani după executare pedepsei principale.

A fost înlăturată pedeapsa complementară a degradării militare.

S-a menținut restul dispozițiilor din sentința penală apelată.

S-a luat act de retragerea apelului declarat de partea civilă l.F. și l-a obligat pe acesta la plata sumei de 250 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea apelului declarat de inculpat au rămas în sarcina statului.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că probatoriul administrat în cauză, atât în cursul urmăririi penale, cât și în faza cercetării judecătorești, a susținut pe deplin situația de fapt reținută în actul de sesizare și însușită de instanța de fond. Astfel, în noaptea de 27/ 28 martie 2005, martorii din acte se aflau împreună cu părțile în restaurantul L.N. din București, cartierul B., martorii I.l. și G.R.M. însoțind-o pe partea vătămată l.F. (zis B.), iar martorii D.C.E. (zis G.), A.A.M. și S.M.L. stând la masă cu inculpatul S.M. La un moment dat, grupul din care făcea parte partea vătămată a ieșit afară din local, dorind să plece, fiind urmați de martorul S.I., ospătar, care vroia să se asigure că va fi achitată nota de plată. întrucât nu aveau suficienți bani, aceștia s-au oferit să lase în gaj un telefon mobil. Auzind acest discuții, martorul D.E.C., care ieșise între timp din local, s-a oferit să plătească el consumația, propunere care nu a fost bine primită de martorul Irimia Ionuț, astfel că a izbucnit o altercație. în cadrul acestei altercații, martorul Irimia l-a lovit cu un obiect tăietor înțepător pe martorul D.C.E. în zona gâtului. Ieșind afară și intervenind în conflict, inculpatul a fost la rândul său tăiat de către martorul I.I., motiv pentru care s-a reîntors în restaurant, a luat cheile de la mașină, de unde a luat un corp dur (posibil bâtă de lemn) cu care a lovit-o pe partea vătămată I.F.

Aceasta este situația de fapt care a reieșit din coroborarea materialului probator administrat în cauză, respectiv declarațiile martorilor, declarațiile părților, concluziile raportului de expertiză medico-legală, înscrisurile depuse la dosar. Astfel, deși inculpatul a negat faptul că în cadrul altercației cu persoanele din grupul părții vătămate ar fi lovit-o pe aceasta din urmă, susținerile sale au fost infirmate de martorele S.M.E. și A.A.M. (care și-au menținut în fața instanței de fond declarațiile date în faza de urmărire penală, susținând că acestea au fost date de bunăvoie, fără a fi constrânse), dar și de martorul S.I.N., martor obiectiv care, deși nu a surprins efectiv momentul agresării părții vătămate a relatat o succesiune de evenimente care conduc spre aceeași concluzie. Martorul a arătat (filele 35-40 d.u.p.) că a ieșit după partea vătămată și prietenii acestuia pentru a le solicita achitarea consumației, astfel că a văzut când martorul D.C.E. (zis G.) și inculpatul S.M. (zis C.) au fost tăiați de martorul I.I. De frică, martorul a intrat în restaurant, la scurt timp în local intrând martorul D.C.E., care sângera, apoi inculpatul, care și-a luat cheile de la mașină și a ieșit. După aproximativ un minut, martorul S. a auzit „un zgomot înfundat ca o bufnitură", iar când s-a uitat pe geam a văzut-o pe partea vătămată căzută jos. Ca atare, din declarația martorului a rezultat că la momentul agresării părții vătămate, în afara localului nu se aflau decât inculpatul și prietenii părții vătămate, martorii I. și G., care nu aveau însă motive să o agreseze pe partea vătămată, date fiind relațiile de amiciție.

Aceleași concluzii se desprind și din declarația dată de martorul D.E.C. (care făcea parte din grupul inculpatului) în fața instanței, în care s-a arătat că inculpatul, văzând că martorul a fost tăiat, a ieșit afară, „probabil în ideea de a mă apăra". La scurt timp, ieșind din nou afară, martorul a văzut-o pe partea vătămată întinsă pe jos, cu urme de sânge în zona capului, dar și pe inculpatul S.M., care era tăiat la mână și la picior, cum pleca de la fața locului.

Pe de altă parte, probatoriul administrat cu referire la martorii S.l.N., D.E.C., S.M.E. (fila 53 verso d.u.p.) și A.A.M. (fila 55 verso d.u.p.), ale căror declarații s-au coroborat cu concluziile certificatului medico-legal (depus la fila 254 dosar de fond), potrivit cărora inculpatul a prezentat leziuni traumatice ce se puteau produce prin lovire cu obiect tăietor înțepător ce pot data din 27 martie 2005 și care necesită 8 zile de îngrijiri medicale a confirmat susținere inculpatului, potrivit căreia a fost lovit cu cuțitul de către martorul I.I. Totuși, acest aspect nu poate conduce la reținerea nici a legitimei apărări și nici a circumstanței atenuante a provocării, câtă vreme „riposta" inculpatului nu s-a îndreptat către agresor, ci către partea vătămată I.F., persoană ce nu fusese implicată activ în conflictul ce avusese loc anterior.

În primul motiv de apel s-a susținut de către inculpat că instanța de fond nu a respectat dispozițiile art. 287 C. proc. pen., cu referire la faptul că a respins nemotivat proba testimonială constând în audierea martorilor C.R., N.V. și C.M.C., în condițiile în care toate persoanele arătate erau martori pe situația de fapt și nu a încuviințat efectuarea unui supliment de expertiză medico-legală.

Analizând actele și lucrările dosarului, curtea de apel a constatat că aceste solicitări au fost formulate de către inculpat, prin apărător, în ședința publică din data de 5 martie 2009, fiind respinse de către tribunal, în urma deliberării, ca nefiind utile soluționării cauzei (martorii) și respectiv neîntemeiate (suplimentul de expertiză). Este de menționat că cel puțin în privința celei de-a doua probe, tribunalul a arătat în mod expres care sunt motivele pentru care nu a încuviințat-o, motivare care, în opinia instanței de apel a fost susținută pe deplin de actele și lucrările dosarului.

Cât privește martorii propuși spre audiere, în mod corect s-a apreciat că declarațiile acestora nu ar fi utile soluționării cauzei. Astfel, martora C.R. a fost, într-adevăr, în seara incidentului în restaurantul L.N., la masa la care se afla și inculpatul, însă nu a fost de față la săvârșirea faptei, plecând anterior acestui moment din local, așa cum a reieșit din declarațiile martorelor S.M.E. (fila 52 d.u.p.) și A.A.M. (fila 54 d.u.p.).

Tot astfel, martorul N.V. nu a observat ex propriibus sensibus derularea incidentului, acesta cunoscând doar cele ce i-au fost relatate de partea vătămată, cu care se află, de altfel, în relații de rudenie, fiind veri.

Curtea de apel a constatat că nici audierea martorului C.M.C. (șoferul taxiului cu care inculpatul pretinde că a plecat de la locul faptei) nu este utilă, câtă vreme, chiar acceptând fără rezerve veridicitatea susținerilor inculpatului, cele cunoscute eventual de acest martor se situează în timp ulterior săvârșirii faptei.

Pe de altă parte, s-a observat că instanța de fond a procedat la reaudierea martorilor din acte în condiții de publicitate, contradictorialitate și nemijlocire și a încuviințat probele considerate utile în cauză pentru aflarea adevărului, astfel că și-a respectat pe deplin rolul activ ce îi revine potrivit dispozițiilor art. 287 C. proc. pen. Ca atare, criticile formulate de apelantul inculpatul la pct. 1 sunt nefondate, nefiind justificată desființarea sentinței penale apelate și trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, cum s-a solicitat.

În drept, fapta inculpatului, astfel cum a fost reținută, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tentativă la omor calificat prevăzută de art. 20 C. pen. raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen., cum corect a stabilit prima instanță, căci împrejurările comiterii faptei, cu referire la natura obiectului vulnerant folosit, apt de a produce moartea (corp dur, probabil bâtă de lemn), la intensitatea loviturii aplicate, care a produs leziuni ce au pus în primejdie viața părții vătămate (leziuni ce au necesitat pentru vindecare nu mai puțin de 70 zile îngrijiri medicale) și care au fost atât de puternice încât au condus la lipsă de substanță craniană (ce constituie infirmitate), la zona vitală lezată (în speță, capul), reflectă, sub raport subiectiv, intenția inculpatului (chiar indirectă) de a suprima viața persoanei lovite. Ca atare, în mod corect s-a respins de către instanța de fond cererea inculpatului, de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art. 182 C. pen., criticile aduse de apelantul inculpat la pct. 2 fiind neîntemeiate.

Referitor la pedeapsa aplicată inculpatului, de 10 ani închisoare, curtea de apel a constatat că aceasta nu se justifică în raport cu criteriile de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. În acest sens, curtea de apel a avut în vedere, în primul rând, faptul că datele ce caracterizează persoana inculpatului sunt unele favorabile acestuia; astfel, din fișa de cazier judiciar a inculpatului a reieșit că acesta se află la primul conflict cu legea penală. Inculpatul și-a asigurat existența în mod licit, fiind angajat al C.C. S.C.P. din Spania, beneficiind de o apreciere pozitivă la locul de muncă, după cum a rezultat din actele depuse în fața primei instanțe. în fine s-a mai reținut că inculpatul este căsătorit, întemeindu-și o familie.

Tot astfel, curtea de apel a ținut seama de faptul că de la momentul comiterii infracțiunii (martie 2005) s-a scurs un interval mare de timp (de peste 4 ani), împrejurare ce este de natură a atenua componenta de exemplaritate a pedepsei.

Cât privește „poziția procesuală nesinceră a inculpatului" la care s-a raportat prima instanță atunci când a procedat la individualizarea pedepsei, curtea de apel a reamintit că în procesul penal inculpatul are dreptul la tăcere, drept ce implică nu numai posibilitatea de a nu da declarații în cauză, ci și pe aceea de a nu se autoincrimina în declarațiile date.

Desigur, infracțiunea comisă de inculpat, față de modalitățile și împrejurările în care a fost săvârșită, dar mai ales față de urmările grave produse (partea civilă fiind lipsită, ca urmare a agresiunii, de lipsă de substanță osoasă craniană, rămânând cu infirmitate) prezintă un grad de pericol social ridicat. Totuși, pericolul concret al infracțiunii nu constituie un criteriu singular de apreciere în stabilirea pedepsei, ci acesta este analizat prin coroborare cu toate celelalte criterii prevăzute de art. 72 C. pen.

Or, punând în balanță toate criteriile generale de individualizare, curtea de apel a considerat că aplicarea unei pedepse egale cu minimul special prevăzut de lege, de 7 ani și 6 luni închisoare, este aptă să conducă la atingerea scopului preventiv educativ prevăzut de art. 52 C. pen.

S-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 71 C. pen., interzicându-i-se inculpatului pe durata executării pedepsei principale, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen. (dreptul de a alege și a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și respectiv dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat). Curtea de apel a împărtășit punctul de vedere al primei instanțe, potrivit căruia săvârșirea unei infracțiuni cum este cea imputată inculpatului, face nedemn autorul acesteia nu numai de a fi ales, dar și de a-și exprima votul.

De altfel, în același sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție în decizii de speță, relevantă în acest sens fiind Decizia penală nr. 623 din 2 februarie 2007, în care s-a arătat: „Este adevărat că într-o societate democratică dreptul la alegeri libere este o valoare fundamentală. Din moment ce inculpatul nu are maturitatea de a respecta dreptul la viață al celor mai apropiați semeni, acesta fiind unul din motivele pentru care va fi lipsit de libertate până la executarea pedepsei, se impune în mod rezonabil concluzia că inculpatul nu este în măsură să aprecieze asupra modului cum este guvernată țara și să-și exprime opinia cu privire la alegerea corpului legislativ. Prin urmare, este proporțională și justificată măsura interzicerii drepturilor sale electorale de către instanță pe durata executării pedepsei."

Aceleași rațiuni a justificat și aplicarea pedepsei complementare a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen., însă pe o durată de doar 5 ani după executarea pedepsei principale, iar nu pe durata maximă, de 10 ani, cum a hotărât prima instanță, căci această din urmă durată este excesivă față de datele cauzei.

Cât privește pedeapsa complementară a degradării militare luată de instanța de fond, curtea de apel a dispus înlăturarea acesteia, față de cuantumul pedepsei principale ce se va aplica. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 67 alin. (3) C. pen. degradarea militară este facultativă (iar nu obligatorie) în cazul condamnaților militari și rezerviști în cazul săvârșirii unor infracțiuni cu intenție pentru care s-au aplicat pedepse principale de cel puțin 5 ani și cel mult 10 ani. Or, deși fapta pentru care este condamnat inculpatul este una gravă, totuși gravitatea ei nu este până într-atât de mare încât să atragă nedemnitatea inculpatului de a purta uniformă, deci de a-și apăra patria în cazul unui conflict armat.

Pentru considerentele mai sus expuse, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Curtea de Apel a admis apelul declarat de inculpatul S.M., a desființat în parte hotărârea apelată și rejudecând, a condamnat inculpatul S.M. la 7 ani și 6 luni închisoare pentru tentativă la omor calificat. S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a), b) C. pen. în baza art. 65 C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) și b) C. pen. pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei principale. S-a înlăturat pedeapsa complementară a degradării militare. S-au menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate ca fiind legale și temeinice.

În ceea ce privește apelul declarat de partea civilă I.F., în temeiul art. 369 C. proc. pen., curtea de apel a luat act de manifestarea de voință a părții, în sensul retragerii acestuia, soluție în raport de care l-a obligat pe acesta la plata cheltuielilor judiciare către stat, conform art. 192 alin. (2) C. proc. pen.

În fine, în raport cu dispozițiile art. 192 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea apelului declarat de inculpat au rămas în sarcina statului.

Împotriva acestei decizii a declarat, în termenul legal, recurs inculpatul S.M., fără a arăta inițial motivele de recurs.

La termenul de judecată de la 8 octombrie 2009, în recurs, Înalta Curte a apreciat ca întemeiată, în raport cu dispozițiile art. 6 C. proc. pen., art. 6 C.E.D.O. și art. 171 C. proc. pen., cererea formulată de recurentul inculpat S.M., în vederea angajării unui apărător ales, asistența juridică fiind obligatorie, fiind acordat termen la 5 noiembrie 2009, așa cum rezultă din încheierea de ședință de la data menționată, aflată la fila 9 dosarul Înaltei Curți.

La termenul de judecată de la 5 noiembrie 2009, Înalta Curte a apreciat ca întemeiată, cererea formulată de apărătorul ales al recurentului inculpat S.M., aflat în imposibilitate de prezentare la acel termen, fiind acordat termen la 3 decembrie 2009, potrivit consemnării din încheierea de ședință de la data menționată, aflată la fila 18 dosarul Înaltei Curți.

La dosarul cauzei au fost depuse, după ce în prealabil au fost înregistrate prin Registratura Generală a Înaltei Curți de Casație și Justiție sub nr. 37364 la 12 noiembrie 2009, aflate la filele 19-34 și respectiv 43-58 dosarul Înaltei Curți, în dublu exemplar, motivele de recurs formulate în scris de către recurentul inculpat S.M., prin apărător, invocând cazurile de casare prevăzute de art. 3859 alin. (1) pct. 10, 17 și 18 C. proc. pen., respectiv încălcarea principiilor fundamentale ale procesului penal, care garantează drepturile procesuale ale inculpatului, greșita respingere a cererii privind schimbare încadrării juridice a faptei, greșita condamnare pentru infracțiunea reținută în sarcina sa.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul inculpat, prin apărător a considerat că în această cauză s-au încălcat mai multe principii fundamentale ale procesului penal, principii care acționează într-o interdependență și condiționare reciprocă, conținutul fiecărui principiu dobândind eficiență datorită existenței celorlalte reguli de bază, după cum aplicarea consecventă a uneia dintre ele nu se poate face decât în condițiile respectării riguroase a tuturor celorlalte principii din sistem.

Legiuitorul a consacrat expres rolul activ, ca regulă de bază după care trebuie să se conducă organele judiciare penale în vederea aflării adevărului, acesta fiind unul dintre principiile care au un aport fundamental la aflarea adevărului în procesul penal.

În conformitate cu dispozițiile art. 287 C. proc. pen. „instanța de judecată își exercită atribuțiile, în mod activ, în vederea aflării adevărului și a realizării rolului educativ al judecății" și „își formează convingerea pe baza probelor administrate în cauză."

Prin încheierea din data de 5 martie 2009 pronunțată în dosarul de mai sus, de consemnare a dezbaterilor și de amânare a pronunțării, care face parte integrantă din sentința apelată, s-a respins „ca neutilă soluționării cauzei", fără nici o altă motivare, deși instanța era obligată conform alin. (3) din art. 67 C. proc. pen., proba testimonială constând în audierea martorilor C.R., N.V. și C.M.C.

Recurentul inculpat, prin apărător consideră că în condițiile în care, toți acești martori sunt martori pe situația de fapt era de esența aflării adevărului audierea acestora, mărturiile lor fiind nu numai utile, ci și concludente, ajutând la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei, chiar dacă unii dintre ei nu au observat în mod direct derularea incidentului, așa cum a motivat instanța de apel, invocând în sprijinul celor susținute considerente ale unei decizii a instanței supreme, respectiv Decizia nr. 6827 din 22 noiembrie 2006 a I.C.C.J., secția penală.

O altă probă solicitată în vederea administrării prin cererea de probe formulată la data de 5 martie 2009 a fost efectuarea, în baza art. 124 C. proc. pen. a unui supliment de expertiză al raportului de expertiză medico-legală al I.N.M.L. M.M. cu următorul obiectiv, care cuprinde de fapt două întrebări: „Dacă s-au constatat și alte leziuni traumatice în afara celor produse prin lovire de corp dur, respectiv prin lovire de corp sau plan dur ?", cerere care a fost respinsă ca neîntemeiată, considerându-se că raportul întocmit în cauză este complet, opinie împărtășită și de instanța de apel.

După opinia apărării, administrarea acestei probe ar fi lămurit, existența laturii obiective a infracțiunii, respectiv existența elementului material, care constă într-o acțiune de ucidere efectuată prin acte comisive, caracterul primejdios asupra vieții, ucigător, suplimentul la din care să reiasă de necontestat dacă s-au constatat și alte leziuni traumatice, în afara celor produse prin lovire cu corp dur, respectiv numărul (nu se înțelege din concluziile raportului de expertiză medico-legală care a fost numărul loviturilor) acestora și dacă au fost produse prin lovire de corp dur.

Apărătorul recurentului inculpat, prin apărător a învederat că după părerea sa s-a încălcat prezumția de nevinovăție, inculpatul nu a fost obligat să-și dovedească nevinovăția, organelor de urmărire penală, cât și instanței în faza de cercetare judecătorească, revenindu-le sarcina administrării probelor, atât în favoarea sa, cât și în defavoarea inculpatului, având, astfel, un rol activ în vederea aflării adevărului și trebuind să își formuleze acuzarea, iar instanța, convingerea, pe baza probelor, a tuturor probelor, administrate în cauză. De altfel, în cursul judecății, instanța are obligație de a verifica probele strânse în faza de urmărire penală, prin administrarea lor în ședință publică, oral, nemijlocit și în condiții de contradictorialitate, nerespectarea acestei obligații constituind o încălcare a dreptului la un proces echitabil, prevăzut în art. 6 § 3 lit. d) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

De asemenea s-a considerat că instanțele anterioare, în mod netemeinic și nelegal, nu au lămurit cauza sub toate aspectele, pe bază de probe, în vedere aflării adevărului, așa cum prevede art. 62 C. proc. pen., cercetarea judecătorească fiind deficitară prin nerespectarea principiilor și obligațiilor prevăzute de art. 2, 3, 4, 5 C. proc. pen., art. 287, 289 C. proc. pen. și art. 356 C. proc. pen., de către instanțe, iar încălcarea acestor norme este de natură a duce atingere drepturilor procesuale ale inculpatului.

Deși, în baza efectului devolutiv în apel se produce o nouă judecată în fond, aceasta are loc, de regulă, pe baza materialului probator deja administrat în cauză, instanța de apel putând readministra unele probe sau completa probatoriul existent prin administrarea unor probe noi, fără ca prin aceasta să se suplinească lipsa cercetării judecătorești în primă instanță sau o cercetare judecătorească deficitară, ce echivalează cu nesoluționarea fondului cauzei, iar, pe de altă parte a considerat că nu se poate administra tot materialul probator, situație contrară spiritului legii de natură a aduce atingere prin răpirea unui grad de jurisdicție, drepturilor și intereselor legitime ale inculpatului, pe cale de consecință, impunându-se trimiterea cauzei spre rejudecare.

Instanța de apel prin decizia recurată nu s-a pronunțat în sensul admiterii sau respingerii cererii de probe formulate în ultimul aliniat al primului motiv de apel al inculpatului, considerentele hotărârii conținând doar motivele pentru care s-a apreciat că în mod corect instanța de fond a respins probele solicitate în apărare, dar nu și o soluție explicită cu privire la cererea formulată, considerând că nu s-a ținut cont de practica și doctrina I.C.C.J., respectiv Decizia nr. 6026 din 13 decembrie 2007.

Aceeași situație o regăsim și cu privire la cererea de schimbare a încadrării juridice, formulate în baza art. 334 C. proc. pen., dispozitivul hotărârii recurate trebuind să conțină, în mod expres, soluția dispusă de instanța de control judiciar cu privire la această cerere.

Pe cale de consecință, pentru considerentele invocate mai sus, în baza art. 3859 alin. (1) pct. 10 C. proc. pen., soluția legală și temeinică este casarea hotărârilor penale atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul București, în baza art. 38515 pct. 2 lit. c) C. proc. pen., iar în caz contrar, în baza aceluiași articol a solicitat casarea deciziei penale atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de apel.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de recurs, recurentul inculpat, prin apărător a considerat că, în mod netemeinic, instanța de fond, cât și instanța de apel, care a împărtășit opinia primei instanțe, dar nu s-a pronunțat expres cu privire la această cerere, a respins cererea de schimbare a încadrării juridice a faptei din infracțiunea prevăzută de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen.

Astfel, în raportul de expertiză medico-legală întocmit de I.N.M.L. M.M. și eliberat la data de 6 iunie 2005 a rezultat că „numitul l.F. prezintă leziuni traumatice care s-au putut produce prin lovire cu corp dur la data de 28 martie 2005. Leziunile prezintă circa 70 (șaptezeci) zile de îngrijiri medicale de la data producerii și au pus viața victimei în primejdie. Prin lipsa de substanță craniană posttraumatică, sus-numitul rămâne cu infirmitate."

Se apreciază că aceste concluzii se circumscriu în totalitate textului de lege de la alin. (2) al art. 182 C. pen., diferențele dintre cele două infracțiuni fiind date de doctrina și practica judiciară, dar, cu privire la elementele constitutive ale infracțiunii, aspecte care nu privesc în niciun fel atitudinea de recunoaștere sau nu a faptei de către inculpat, instanța fiind sesizată cu privire la săvârșirea unei fapte a cărei încadrare juridică urmează să o stabilească, nefiind legată de încadrarea dată prin rechizitoriul parchetului, a considerat că ele nu sunt întrunite, nefiind săvârșită infracțiunea de tentativă de omor.

În ce privește latura obiectivă, a considerat că nu sunt întrunite condițiile existenței elementului material al infracțiunii, care constă într-o acțiune de ucidere efectuată prin acte comisive, caracterul primejdios asupra vieții, ucigător, neexistând în acest caz, dar, în lipsa unor elemente concrete, (în condițiile în care li s-au respins toate probele solicitate în apărare în acest sens) din care să reiasă de necontestat: dacă s-au constatat și alte leziuni traumatice, în afara celor produse prin lovire cu corp dur, respectiv numărul (nu se înțelege din concluziile raportului de expertiză medico-legală care a fost numărul loviturilor) acestora și dacă au fost produse prin lovire de corp dur; care a fost obiectul folosit și dacă acesta era apt să suprime viața victimei sau să pună viața acesteia în primejdie (nu se poate afirma cu certitudine că a fost o bâtă, oricum acest obiect nu a fost găsit); dacă a fost urmărită lovirea într-o zonă anume, care era regiunea anatomică spre care a fost îndreptată acțiunea, dacă s-a intenționat lovirea în zona capului; care a fost numărul loviturilor, repetabilitatea lor dacă este cazul și intensitatea acestora, este foarte greu să se motiveze și să demonstreze că oricine ar fi lovit partea vătămată nu a aplicat o lovitură cu un obiect apt să suprime viața, intenționat în zona capului și că aceasta nu s-a lovit în cădere.

În ce privește latura subiectivă, intenția cu care a acționat inculpatul s-a apreciat în rechizitoriul parchetului că, chiar dacă nu a urmărit să suprime viața părții vătămate, prin acțiunea sa a acceptat producerea rezultatului, fiind vorba astfel de o intenție indirectă.

Această îndoială exprimată chiar de organul de urmărire penală cu privire la intenție, având în vedere și faptul că existența elementelor laturii subiective a infracțiunii nu poate fi presupusă, trebuie dovedită întotdeauna, dând în schimb o corectă interpretare probelor administrate și din care a rezultat o situație de fapt cu mult mai complexă și în unele locuri total diferită de cea expusă în actul de sesizare și pe care a reținut-o integral și instanța de fond, opinie împărtășită și de instanța de apel, ar trebui să vă conducă la concluzie că, oricine ar fi lovit partea vătămată, în condițiile unei altercații petrecute în fața unui restaurant, pe timp de noapte, la care unii din participanți au folosit și cuțite cu care au agresat mai multe persoane, a făcut-o pentru că a fost cel puțin provocat, dacă nu chiar pentru a se apăra și nu urmărea suprimarea vieții părții vătămate, neprevăzând acest rezultat și nici acceptându-l.

În ce privește cel de-al treilea motiv de recurs, recurentul inculpat, prin apărător a invocat greșita condamnare pentru infracțiunea reținută în sarcina sa.

S-a apreciat că în mod eronat s-a reținut în rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul București că inculpatul „s-a sustras urmăririi penale", la fel cum în mod greșit instanța de fond, în motivarea sentinței apelate, a reținut „că inculpatul s-a sustras inițial urmăririi penale, față de acesta fiind efectuate formele de trimitere în judecată în lipsă", deși din același act de sesizare a rezultat că „din verificări rezultând că inculpatul S.M. ar putea fi plecat din țară (conform declarației numitei S.C., mama învinuitului)."

Recurentul inculpat, prin apărător a făcut mai multe mențiuni cu privire la mai multe mijloace de probă, apreciind că nu s-a făcut dovada și nu se poate pune problema că inculpatul s-ar fi sustras cercetării penale.

În ceea ce privește situația de fapt expusă în rechizitoriu, care a fost însușită de instanța de fond în integralitate, aceasta este lacunară și nu ține cont de foarte multe aspecte care reies, fără putință de tăgadă, chiar din mijloacele de probă administrate în faza de urmărire penală, aspecte datorate și faptul că organele de poliție din cadrul Secției 15, care au instrumentat inițial această cauză, nu au efectuat la momentul oportun toate cercetările necesare în vederea stabilirii situației de fapt și adevărului (nu există un proces-verbal de cercetare la fața locului cu planșă foto atașată, nu s-au identificat martori pe situația de fapt, deși la momentul incidentului în restaurant se aflau peste 20 de persoane etc.), cât și din cele administrate în mod direct și nemijlocit în fața instanței de judecată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul inculpat, prin apărător a făcut mențiuni detaliate la mijloace de probă administrate, atât în cursul urmăririi penale, cât și în faza de cercetare judecătorească.

Din analiza acestor probe a rezultat în mod indubitabil că în fața restaurantului a existat o altercație, o încăierare între mai multe persoane, pe de-o parte l.F., partea vătămată, martorii I.l. zis C. și G.R.M., cei care au și început scandalul, iar pe de altă parte, martorul D.E.C. și inculpatul, S.M. zis C. sau L., ulterior se pare că au mai ieșit și alte persoane de sex masculin dintre participanții la masa festivă, care au fost de fapt victime ale agresiunii exercitate de primii, fiind loviți și tăiați cu un cuțit de I.l. zis C. (am depus în acest sens certificatul medico-legal ale cărui concluzii atestă că „S.M. prezintă leziuni traumatice care se puteau produce prin lovire cu obiect tăietor-înțepător (posibil cuțit sau similar). Pot data din 27 martie 2005. Necesită 8 zile de îngrijiri medicale.”). În această încăierare partea vătămată a fost lovită cu un corp dur, probabil o singură dată, în zona capului, a căzut pe asfalt și a fost ulterior dus de salvare la spital.

Apărarea inculpatului, care nu a negat niciodată că nu i s-ar spune și C., că a participat la această altercație, dar nu l-a lovit pe partea vătămată cu o bâtă sau un levier luat din propria mașină (a depus la dosarul cauzei un certificat de atestare fiscală care a arătat că inculpatul figurează ca neavând bunuri impozabile, deci nici autoturism) pentru că a ajuns la restaurant cu un taxi, că a reușit să fugă tot cu un taxi la spital, în timp ce era agresat de I.I. zis C. și prietenii lui, fără a observa ce s-a întâmplat cu partea vătămată, nu este contrazisă de niciun martor sau de partea vătămată (care are o poziție total oscilantă, neexistând două altercații sau afirmații ale acesteia în același sens), cu excepția afirmațiilor făcute de martorele S.M.E. și A.A.M., pe care le-a analizat și speră că a dovedit că nu sunt adevărate.

Ar trebui avute în vedere, în această cauză, natura și calitatea morală a persoanelor implicate, pentru că, astfel va avea o altă explicație a neconcordanțelor și neadevărurilor din declarațiile acestora de ia dosarul cauzei, care trebuie privite cel puțin cu circumspecție: partea vătămată este arestată și condamnată pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de droguri de mare risc prevăzută și pedepsită de art. 2 din Legea nr. 143/2000; martorul D.E.C. a fost arestat preventiv pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 13 alin. (1), (2), (3) din Legea nr. 678/2001 în referire la art. 2 pct. 1 și 2 lit.

c) din Legea nr. 678/2001 modificată prin O.U.G. nr. 79/2005 și infracțiunea prevăzută de art. 189 alin. (3) C. pen. și art. 329 alin. (1) C. pen. în baza plângerilor formulate și de S.M.E. și C.R., în prezent dosarul acestuia aflându-se la Parchetul de pe lângă Judecătoria Sector 3 București pentru continuarea cercetărilor cu privire la săvârșirea infracțiunii de proxenetism prevăzută de art. 329 alin. (1) C. pen., întrucât nu s-au verificat afirmațiile „părților vătămate" și s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 13 alin. (1), (2), (3) din Legea nr. 678/2001 în referire la art. 2 pct. 1 și 2 lit.

c) din Legea nr. 678/2001 modificată prin O.U.G. nr. 79/2005 la D.I.I.C.O.T. - B.T.B. și cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 189 alin. (3) C. pen. la Parchetul de pe lângă Tribunalul București; martorele S.M.E., A.A.M. sunt două domnișoare care practicau prostituția și din declarațiile cărora, atât cele din faza de urmărire penală, date în urma formulării plângerilor mai sus amintite, cât și celor din faza de cercetare judecătorească, a rezultat în mod evident că aveau dorințe de răzbunare și nutreau sentimente de dușmănie și pentru inculpat - „la momentul faptei inculpatul nu avea nicio ocupație, ci doar ne trimitea pe mine și pe celelalte prietene ale mele la hoteluri și în cazul în care refuzam ne bătea" și „arăt că pe mine inculpatul m-a bătut cel mai mult, nu m-a lăsat să mă duc nici măcar la părinți și mi-a oprit buletinul când am vrut acest lucru"; martorul I.I., dă o serie de declarații, fără îndoială în urma unei înțelegeri cu martorul G.R.M., cu scopul de a se dezincrimina, existând riscul unei începeri a urmăririi penale, pentru săvârșirea unei infracțiuni de tentativă de omor, având în vedere loviturile de cuțit aplicate sau cel puțin pentru săvârșirea infracțiunilor de vătămare corporală și încăierare, în ce îi privește pe ambii, solicitând să le pună în comparație cu circumstanțele personale ale inculpatului care nu este cunoscut cu antecedente penale, are reședința obținută în mod legal în Spania, unde trăiește împreună cu soția sa care este însărcinată și unde muncește legal, fiind caracterizat pozitiv de angajatorul său și cu toate acestea s-a prezentat la fiecare termen în fața instanței.

Oricum s-ar interpreta declarațiile părții vătămate și ale celorlalți martori din faza de urmărire penală și cercetare judecătorească, recurentul inculpat prin apărător a considerat că a făcut dovada că există un interes, de un fel sau altul, al acestora în cauză și de aceea instanța trebuia să îndepărteze aceste declarații sau cel puțin afirmații din acestea, din ansamblul mijloacelor de probă din dosar, ca neadevărate și netemeinice.

Față de toate aceste motive s-a considerat că instanța de fond în mod netemeinic și nelegal nu a lămurit cauza sub toate aspectele, pe bază de probe, în vederea aflării adevărului așa cum a prevăzut art. 62 C. proc. pen. atribuind unor mijloace de probă, unor declarații ale părții vătămate sau ale unor martori, de fapt doar anumitor aspecte și fragmente din aceste declarații, o valoare mai mare, prestabilită față de celelalte mijloace de probă care nici măcar nu sunt amintite sau au fost înlăturate fără nicio argumentație solidă, neexistând toate probele administrate în cauză.

Analizând și apreciind mijloacele de probă din dosarul cauzei, se solicită o corectă interpretare a probelor de la dosar, având în vedere că declarațiile părții vătămate sau ale martorilor pot servi la aflarea adevărului în mod necondiționat și instanța își poate întemeia soluția pe declarațiile acestora, dar numai în condiția în care acestea se coroborează cu alte mijloace de probă (la dosarul cauzei în schimb nu există niciun alt mijloc de probă care, alături de celelalte, să ducă la concluzia indubitabilă că inculpatul a săvârșit faptele reținute în sarcina sa) și faptul că acestea nu au valoare dinainte stabilită, dar și având în vedere că motivarea unei soluții trebuie să se întemeieze pe probe sigure, certe și întrucât probele în acuzare nu au un caracter cert, nu sunt decisive sau sunt incomplete, lăsând loc unei nesiguranțe în privința vinovăției inculpatului se impune a se da eficiență regulii potrivit căreia „orice îndoială este în favoarea inculpatului" (in dubio pro reo).

Regula „in dubio pro reo" constituie un complement al prezumției de nevinovăție, un principiu instituțional care reflectă modul în care principiul aflării adevărului, consacrat în art. 3 C. proc. pen. se regăsește în materia probațiunii. Ea se explică prin aceea că, în măsura dovezile administrate pentru susținerea vinovăției celor acuzați conțin o informație îndoielnică tocmai cu privire la vinovăția acestora în legătură cu cele imputate, se impune scoaterea de sub urmărire penală sau achitarea în faza de judecată.

În concluzie, față de toate considerentele invocate la punctul II, în cazul în care nu se va împărtăși opinia cu privire la motivul de recurs de la punctul I a solicitat, în baza art. 38515 pct. 2 lit. d) C. proc. pen., considerând că se află în cazurile de casare prevăzute de art. 3859 alin. (1) pct. 17 și 18 C. proc. pen., admiterea recursului, desființarea sentinței primei instanțe și de asemenea a deciziei instanței de apel și rejudecând, pronunțarea unei noi hotărâri prin care a se dispune, așa cum se impune, în baza art. 334 C. proc. pen. schimbarea încadrării juridice a faptei din infracțiunea prevăzută de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen. și achitarea inculpatului pentru infracțiunea reținută în sarcina sa, în baza art. 11 pct. 1 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., fapta nu este săvârșită de inculpat.

Motivelor de recurs le-au fost atașate jurisprudență în sensul susținerilor formulate, în dublu exemplar aflate la filele 35-42; 59-66 dosarul Înaltei Curți.

La termenul de astăzi, la apelul nominal făcut în ședință publică s-a prezentat intimata parte civilă I.F., aflată în stare de arest, lipsind recurentul inculpat S.M., aflat în stare de libertate, reprezentat de apărător ales, avocat F.P. și intimata parte civilă Spitalul Clinic de Urgență B.A., procedura de citare fiind legal îndeplinită.

Fiind întrebat de către Înalta Curte, intimata parte civilă I.F. a precizat că își poate face singur apărarea.

De asemenea, la întrebarea instanței, apărătorul recurentului inculpat a menționat că acesta muncește în Spania, dar cunoaște de termenul de judecată de astăzi.

Apărătorul recurentului inculpat, în concluziile orale, în dezbateri a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 10, 17 și 18 C. proc. pen., solicitând admiterea recursului, casarea deciziei atacate și în rejudecare pronunțarea unei hotărâri legale și temeinice.

În susținerea primului motiv de recurs a arătat că au fost încălcate mai multe principii fundamentale care garantează drepturile procesuale ale inculpatului, întrucât instanța nu a dat dovadă de rol activ, respingând fără motivare proba testimonială cu doi martori asupra situației de fapt și a suplimentului de expertiză medico-legală, care ar fi putut dovedi existența altor leziuni traumatice decât cele produse prin lovire cu corp dur și s-ar fi lămurit dacă s-au produs și prin lovire de corp dur, prin cădere. încălcând principiul prezumției de nevinovăție, instanța nu a lămurit toate aspectele cauzei, în vederea aflării adevărului și nu a dat o soluție explicită în dispozitiv referitor la cererea de administrare a probelor, pentru acest motiv impunându-se admiterea recursului, casarea hotărârilor și trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul București.

Referitor la al doilea temei de casare a menționat că, raportat la concluziile raportului de expertiză medico-legală, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de omor calificat, deoarece acțiunea de ucidere prin acte comisive nu a fost dovedită în lipsa probelor respinse, care ar fi putut diferenția latura obiectivă a acestei infracțiuni. în ce privește latura subiectivă a infracțiunii s-a reținut din rechizitoriu intenția indirectă, existând o îndoială exprimată de organul de urmărire penală, iar admiterea probelor ar fi condus la concluzia că a fost provocat sau s-a apărat. în concluzie, apărătorul recurentului inculpat a susținut că în mod greșit a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea de vătămare corporală gravă, prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen.

În ce privește ultimul temei de casare, apărătorul ales al recurentului inculpat a invocat greșita condamnare a inculpatului pentru infracțiunea reținută în sarcina sa, arătând că nu există nicio declarație a unui martor care să confirme că inculpatul a lovit-o pe partea vătămată, iar singurele martore care au declarat în acest sens aveau un interes în cauză, declarațiile lor necoroborându-se cu alte probe. În lipsa probelor concludente, certe în dovedirea vinovăției inculpatului a solicitat să se dea eficiență principiului in dubio pro reo și să se dispună achitarea sa, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., după schimbarea încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (2) C. pen.

Poziția intimatei părți civile și concluziile reprezentantului M.P. au fost consemnate în detaliu în partea introductivă a prezentei decizii.

Examinând recursul declarat de recurentul inculpat S.M. împotriva deciziei instanței de apel, în raport cu motivele invocate ce se vor analiza prin prisma cazurilor de casare prevăzute de art. 3859 pct. 10, 17 și 18 C. proc. pen., Înalta Curte constată recursul inculpatului ca fiind nefondat pentru considerentele ce se vor arăta.

Din analiza cauzei rezultă că în încheierea de dezbateri de la 5 martie 2009, pronunțată de Tribunalul București, secția I penală, în Dosarul nr. 1431/2/2008 și aflată la filele 227-228 din dosar, s-a consemnat că apărătorul ales al inculpatului, având cuvântul a solicitat suplimentarea probatoriului, constând în audierea martorilor C.R., N.V., vărul părții vătămate, a numitului C.M.C., indicând adresele de domiciliu, depunerea unor înscrisuri, respectiv a unui certificat medico-legal ca urmare a prezentării inculpatului la I.N.M.L., a unei fotocopii de pe cartea de muncă și a unor acte din care a rezultat că inculpatul avea reședința în Spania din anul 2007. Referitor la raportul de expertiză medico-legală depus la dosar, în conformitate cu dispozițiile art. 124 C. proc. pen. a solicitat efectuarea unui supliment de expertiză medico-legală în care să se precizeze dacă s-au constatat și alte leziuni traumatice produse părții vătămate cu și de un corp dur.

Reprezentanta M.P., având cuvântul asupra cererii apărătorului ales al inculpatului privind suplimentarea probatoriului a solicitat respingerea cererii privind audierea martorilor C.R., N.V. și C.M.C., ca neutilă soluționării cauzei, instanța de judecată putând să-și formeze părerea asupra vinovăției sau nevinovăției inculpatului pe baza declarațiilor de martor deja existente la dosar. În legătură cu efectuarea unui supliment de expertiză medico-legală a arătat că acesta este nerelevant și neutil soluționării cauzei, câtă vreme dacă s-ar fi constatat și alt gen de lovituri, de și prin corp dur, atunci acest lucru s-ar fi menționat în raportul de expertiză medico-legală. În ce privește administrarea probei cu înscrisuri în circumstanțiere a arătat că nu se opune încuviințării acesteia.

Apărătorul ales al părții vătămate, având cuvântul a arătat că se opune suplimentării probatoriului.

Tribunalul, după deliberare, cu privire la proba testimonială constând în audierea martorilor C.R., N.V. și C.M.C. a respins-o ca neutilă soluționării cauzei. Cu privire la cererea de suplimentare a raportului de expertiză, a respins-o ca neîntemeiată, constatând că raportul întocmit în cauză este complet și sub aspectele indicate de apărătorul inculpatului. Referitor la administrarea probei cu înscrisuri în circumstanțiere, inclusiv depunerea acelui certificat medico-legal a apreciat-o ca fiind pertinentă, concludentă și utilă soluționării cauzei, sens în care a admis-o, urmând a amâna pronunțarea asupra fondului cauzei pentru o săptămână, timp în care aceste înscrisuri urmează a fi depuse prin serviciul registratură însoțite de eventuale concluzii scrise.

În considerentele deciziei pronunțate, la filele 50-51; 52 Dosarul nr. 1431/3/2008 (1087/2009) al Curții de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie, instanța de apel a arătat motivul de apel invocat de către inculpatul S.M. și anume încălcarea principiilor fundamentale ale procesului penal, susținându-se că instanța de fond nu a respectat dispozițiile art. 287 C. proc. pen., care o obligau să aibă un rol activ, în vederea aflării adevărului, cu referire la faptul că a respins nemotivat proba testimonială constând în audierea martorilor C.R., N.V. și C.M.C., în condițiile în care toate persoanele arătate erau martori pe situația de fapt. O altă probă respinsă, deși ar fi fost utilă cauzei, consta în efectuarea unui supliment de expertiză medico-legală care să răspundă la întrebarea dacă s-au constatat și alte leziuni traumatice în afara celor produse prin lovire cu corp dur, respectiv prin lovire de corp sau plan dur. Or, în aceste condiții s-a încălcat prezumția de nevinovăție, inculpatul nefiind obligat să-și dovedească nevinovăția, organelor judiciare revenindu-le sarcina administrării probelor. Pe cale de consecință s-a solicitat desființarea sentinței penale apelate și trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță.

Prima instanță de control judiciar, în mod temeinic motivat s-a pronunțat expres, asupra motivului de apel invocat, în sensul că analizând actele și lucrările dosarului, a constatat că aceste solicitări au fost formulate de către inculpat, prin apărător, în ședința publică din data de 05 martie 2009, fiind respinse de către tribunal, în urma deliberării, ca nefiind utile soluționării cauzei (martorii) și respectiv neîntemeiate (suplimentul de expertiză). S-a menționat că cel puțin în privința celei de-a doua probe, tribunalul a arătat în mod expres care sunt motivele pentru care nu a încuviințat-o, motivare care, în opinia curții a fost susținută pe deplin de actele și lucrările dosarului.

Cât privește martorii propuși spre audiere, în mod corect s-a apreciat că declarațiile acestora nu ar fi utile soluționării cauzei. Astfel, martora C.R. a fost, într-adevăr, în seara incidentului în restaurantul L.N., la masa la care se afla și inculpatul, însă nu a fost de față la săvârșirea faptei, plecând anterior acestui moment din local, așa cum a reieșit din declarațiile martorelor S.M.E. (fila 52 d.u.p.) și A.A.M. (fila 54 d.u.p.).

Tot astfel, martorul N.V. nu a observat ex propriibus sensibus derularea incidentului, acesta cunoscând doar cele ce i-au fost relatate de partea vătămată, cu care se află, de altfel, în relații de rudenie, fiind veri.

Curtea a constatat că nici audierea martorului C.M.C. (șoferul taxiului cu care inculpatul pretinde că a plecat de la locul faptei) nu este utilă, câtă vreme, chiar acceptând fără rezerve veridicitatea susținerilor inculpatului, cele cunoscute eventual de acest martor se situează în timp ulterior săvârșirii faptei.

Pe de altă parte s-a observat că instanța de fond a procedat la reaudierea martorilor din acte în condiții de publicitate, contradictorialitate și nemijlocire și a încuviințat probele considerate utile în cauză pentru aflarea adevărului, astfel că și-a respectat pe deplin rolul activ ce îi revine potrivit dispozițiilor art. 287 C. proc. pen. Ca atare, criticile formulate de apelantul inculpat la pct. 1 sunt nefondate, nefiind justificată desființarea sentinței penale apelate și trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță, cum s-a solicitat.

Recurentul inculpat S.M., prin apărător a reiterat din nou același motiv de recurs, așa cum s-a arătat în detaliu mai sus.

Legiuitorul a reglementat în mod concret, în conținutul art. 3859 pct. 10 C. proc. pen., situațiile în care are loc incidența cazului de casare menționat și anume „instanța nu s-a pronunțat asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esențiale pentru părți, de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului."

Din perspectiva tehnicii legislative folosite în redactarea normei mai sus menționate rezultă că acesta este incident, în ipoteza negativă asupra pronunțării, respectiv omisiunea asupra uneia din soluțiile pe care instanța le poate dispune, fie asupra unei fapte reținute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare, respectiv a celor prevăzute de art. 345 C. proc. pen., fie cu privire la unele probe administrate, ori asupra unor cereri esențiale pentru părți, de natură să garanteze drepturile lor și să influențeze soluția procesului, în sensul admiterii sau respingerii acestora, neexistând nicio condiție referitoare la necesitatea și a motivării acesteia.

Or, așa cum s-a arătat în condițiile concrete ale cauzei, atât prima instanță, cât și instanța de apel, s-au pronunțat în mod concret asupra cererilor de probatorii punctuale, formulate de inculpatul S.M., prin apărător, potrivit celor evidențiate în mod expres în considerente, reținându-se că tribunalul s-a conformat condiției legale, iar curtea de apel a examinat critica formulată referitoare la modul în care s-a pronunțat prima instanță, analizând în concret soluția respingerii ascultării martorilor evidențiați de apărare, precum și asupra probei privind administrarea suplimentului de expertiză, constatând chiar că prima instanță a și motivat soluția, însușindu-și argumentele, apreciind că aceasta își are susținerea pe deplin în actele și lucrările dosarului.

Înalta Curte, la rândul său, în baza propriului examen asupra criticii formulate, de către recurentul inculpat S.M. constată că aceasta este nefondată, având în vedere, pe de-o parte că, prima instanță în mod corect s-a pronunțat asupra cererii de probatorii formulate, atât aceea referitoare la proba testimonială, cât și aceea privind suplimentul de expertiză, în raport cu dispozițiile legale incidente, iar, pe de altă parte, instanța de apel a efectuat un control judiciar asupra cererii formulate, așa încât nu este aplicabil cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen.

Totodată, Înalta Curte nu poate avea în vedere nici critica că instanța de apel nu s-a pronunțat expres asupra cererii de probe formulate în apel în motivele scrise de apel, (fila 33 dosarul curții de apel), întrucât, această cerere de probe nu a fost susținută oral de către apărătorul ales al apelantului inculpat, în condițiile art. 378 alin. (1) C. proc. pen., așa cum rezultă din încheierea de dezbateri de la 3 iulie 2009 a Curții de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie (fila 46 din dosarul curții de apel), față de existența mențiunii exprese a acelei instanțe „constatând că nu sunt excepții de invocat, probe de administrat și cereri de formulat", așa încât solicitarea subsidiară a apărării apelantului inculpat cu privire la administrarea probelor din motivele scrise de apel nu poate fi reținută ulterior procesului de evaluare asupra probelor deja administrate, ci se impunea a fi mai întâi solicitată administrarea lor, pentru ca ulterior, în ipoteza admiterii și administrării lor, acestea să fie apreciate cu celelalte probe administrate de către prima instanță pe calea procesului de interpretare a probelor.

Înalta Curte apreciază că nu se poate avea în vedere nici cel de-al doilea motiv de recurs, în sensul că ambele instanțe ar fi omis să se pronunțe asupra cererii de respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice a faptei din infracțiunea prevăzută de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen., întrucât, așa cum rezultă chiar din minuta și respectiv dispozitivul sentinței penale nr. 278 de la 12 martie 2009 a Tribunalului București, secția I penală, (filele 257 și 260 verso dosarul tribunalului), primainstanță s-a pronunțat în mod expres, în sensul că „în baza art. 334 C. proc. pen., respinge ca neîntemeiată cererea formulată de inculpatul S.M. de schimbare a încadrării juridice a faptei din infracțiunea prevăzută de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen., în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen.

În considerentele hotărârii, tribunalul, ca primă instanță a examinat în mod efectiv materialul probator administrat, indicând în concret conținutul unor mijloace de probă, reținând în concluzie, în raport cu evaluarea făcută că „fapta inculpatului S.M., care în data de 27/ 28 martie 2005 pe fondul unui conflict spontan, în public, a lovit cu un corp dur pe partea vătămată I.F., în zona capului, provocându-i leziuni ce i-au pus în primejdie viața și i-au produs infirmitate permanentă, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tentativă la omor calificat prevăzut de art. 20 raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen. Față de aceste considerente cererea de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art. 182 alin. (1) și (2) C. pen. va fi respinsă ca neîntemeiată", (fila 259 dosarul tribunalului).

Totodată, curtea de apel, ca primă instanță de control judiciar a analizat motivul de apel invocat în mod distinct referitor la greșita respingere a cererii privind schimbarea încadrării juridice a faptei, susținut prin mențiunile privind concluziile raportului de expertiză medico-legală al I.N.M.L. M.M. și la inexistența laturii obiective a infracțiunii de tentativă, dar nici la cele ale laturii subiective, reținând argumentat prin evidențierea criteriilor care fac diferența între cele două infracțiuni, în contextul cauzei și concluzionând că „în drept, fapta inculpatului, astfel cum a fost reținută, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tentativă la omor calificat prev. de art. 20 C. pen. rap. la art. 174 - 175 lit. i) C. pen., cum corect a stabilit prima instanță, căci împrejurările comiterii faptei, cu referire la natura obiectului vulnerant folosit, apt de a produce moartea (corp dur, probabil bâtă de lemn), la intensitatea loviturii aplicate - care a produs leziuni ce au pus în primejdie viața părții vătămate (leziuni ce au necesitat pentru vindecare nu mai puțin de 70 zile îngrijiri medicale) și care au fost atât de puternice încât au condus la lipsă de substanță craniană (ce constituie infirmitate), la zona vitală lezată (în speță, capul), reflectă, sub raport subiectiv, intenția inculpatului (chiar indirectă) de a suprima viața persoanei lovite. Ca atare, în mod corect s-a respins de către instanța de fond cererea inculpatului, de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea prev. de art. 182 C. pen., criticile aduse de apelantul inculpat la pct. 2 fiind neîntemeiate."

Înalta Curte, la rândul său, în baza propriului examen asupra mijloacelor de probă administrate în raport cu același motiv invocat și în recurs, constată că această critică este nefondată, pe de-o parte, deoarece ambele instanțe în mod corect și temeinic motivat s-au pronunțat cu privire la schimbarea de încadrare solicitată, așa încât nu ar putea fi incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen., apărarea formulată în scris (fila 23 dosarul Înaltei Curți), în sensul că dispozitivul hotărârii recurate trebuind să conțină, în mod expres, soluția dispusă de instanța control judiciar cu privire la această cerere, nefiind justificată, față de conținutul dispozițiilor art. 379 pct. 1 lit. a) C. proc. pen. cu referire la art. 345 și următoarele privind judecata în fond.

Astfel, în conținutul art. 345 C. proc. pen., privind rezolvarea acțiunii penale, legiuitorul a stipulat în alin. (1) că „Instanța hotărăște prin sentință asupra învinuirii aduse inculpatului, pronunțând, după caz, condamnarea, achitarea sau încetarea procesului penal", iar în art. 357 alin. (1) din același cod, referitor la conținutul dispozitivului că „Dispozitivul trebuie să cuprindă datele prevăzute în art. 70 privitoare la persoana inculpatului, soluția dată de instanță cu privire la infracțiune, indicându-se, în caz de condamnare, denumirea acesteia și textul de lege în care se încadrează, iar în caz de achitare sau de încetare a procesului penal, cauza pe care se întemeiază potrivit art. 11, precum și soluția dată cu privire la repararea pagubei materiale și a daunelor morale. Când instanța face aplicarea art. 867 C. pen., dispozitivul va menționa dacă cel condamnat va executa pedeapsa în unitatea unde își desfășoară activitatea sau la altă unitate. Când instanța face aplicarea art. 861 C. pen., dispozitivul va menționa măsurile de supraveghere prevăzute în art. 863 alin. (1) C. pen., la care trebuie să se supună condamnatul, precum și obligațiile stabilite de instanță potrivit art. 863 alin. (3) C. pen."

Așadar, din normele mai sus menționate rezultă că, fie prima instanță, fie instanța de apel se pronunță asupra uneia din soluțiile expres arătate, referitoare la condamnare, achitare, încetarea procesului penal, neexistând o dispoziție expresă privind pronunțarea în conținutul dispozitivului hotărârii asupra vreunei cereri, în general, ori privind aceea de schimbare a încadrării juridice a art. 334 C. proc. pen., în special.

În raport cu cele menționate, Înalta Curte constată că ambele instanțe în mod corect s-au pronunțat asupra cererii de schimbare a încadrării juridice, chiar și în condițiile în care prima instanță, în minuta și dispozitivul sentinței s-a pronunțat distinct asupra cererii de schimbare a încadrării juridice formulate de către inculpatul S.M., iar instanța de apel nu a procedat în același fel, întrucât potrivit prevederilor legale arătate, nu există nici o obligație legală care să impună pronunțarea asupra vreunei cereri în conținutul minutei și respectiv a dispozitivului unei hotărâri.

Pe de altă parte nu este fondată nici critica propriu-zisă asupra greșitei respingeri a cererii privind schimbarea încadrării juridice a faptei, din art. 20 C. pen. raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen., în art. 182 alin. (1) și (2) C. pen., deoarece materialul probator administrat a dovedit modalitatea concretă a săvârșirii faptei, respectiv, din actele de executare comise de inculpatul S.M. a rezultat atitudinea subiectivă a inculpatului de a produce rezultatul letal al victimei, atâta timp cât a folosit un corp dur (o bâtă) apt de a cauza moartea, într-o zonă vitală, respectiv aceea a capului, cu o intensitate relativ ridicată, dat fiind faptul că prin forța loviturii s-au produs leziuni ce au necesitat circa 70 zile de îngrijiri medicale de la data producerii și au pus viața victimei în primejdie, iar prin lipsa de substanță craniană posttraumatică, I.F. a rămas cu infirmitate.

Aspectele mai sus menționate au rezultat din concluziile raportului de expertiză medico-legală întocmit de I.N.M.L. M.M., concluzii ce se fundamentează, atât pe date din acte medicale, care relevă „traumatism cranio-cerebral mediu (în condiții neprecizate), hematom extradural temporal dr. operat (28 martie 2005). Fractură multeschiloasă fronto-temporală dr. operată (28 martie 2005). Dilacerare duro-cerebrală fronto-temporală dr. operată (28 martie 2005), iar la examen local" Hematom epicranian frontal dr., excoriația frontală dr.", precum și alte aspecte (filele 15-16 dosarul parchetului).

Atestările medico-legale se coroborează cu declarațiile martorilor S.M.E., A.A.M., A. (I.) A.G., D.E.C., date în primă instanță la tribunal, declarația martorului S.l.N. (filele 35-37 dosarul parchetului).

Astfel, în declarația martorei S.M.E., dată în primă instanță (fila 170 dosarul tribunalului) a relatat că „..în momentul în care am ieșit afară din restaurant am văzut un băiat care era căzut pe jos și plin de sânge și l-am văzut pe inculpatul prezent astăzi, care era lângă acest băiat și avea în mână o bâtă care, cred că era din lemn..Inculpatul este cunoscut sub porecla C. Nu mai are vreo altă poreclă".

În declarația martorei A.A.M., dată tot în primă instanță (fila 172 dosarul tribunalului), aceasta a relatat că „.îmi aduc aminte că am spus la urmărire penală că inculpatul are porecla C., că a venit la locul faptei cu o mașină D. de culoare neagră. Recunosc faptul că am la urmărire penală că inculpatul personal mi-a spus că a luat din mașină o bâtă. Este adevărat și că în cursul urmăririi penale cu ocazia prezentării pentru recunoaștere de pe planșe foto am indicat pe inculpatul S.M., ca fiind persoana care l-a lovit pe unul dintre băieșii din grup, cu o bâtă. Arăt că cele spuse la urmărire penală sunt cele reale iar declarația dată în fața instanței, inițial este consecința faptului că de la data faptei și până în prezent a trecut o perioadă prea mare de timp. După această faptă inculpatul nu a mai luat legătura cu mine. Declarațiile date la urmărire penală au fost date în mod liber și fără să fiu constrânsă de cineva.”

În declarația sa, martora A. (I.) A.G., dată în primă instanță (filele 63-64 dosarul tribunalului), aceasta a precizat că „L-am sunat din nou pe G. de această dată eram însoțită de mama mea și de vărul meu. Telefonul cu care l-am apelat era unul performant și l-am pus pe spiker astfel încât și cei de față u auzit discuția, l-am spus lui G. stare în care se află fratele meu iar acesta a replicat: "i-a dat și cu o bâtă", cu referire la C. despre care vorbiserăm, nu-mi amintesc dacă atunci i-a pronunțat numele însă, în discuția anterioară despre el vorbiserăm. Repet discuția a fost auzită de mama și de vărul meu. Următoarea discuție legată de incident a fost purtată de mama mea. A primit un telefon acasă de la o doamnă care s-a recomandat avocat, care a vorbit ceva despre o înțelegere în legătură cu incidentul susținând că clientul său a fost agresat cu un cuțit de fratele meu și că va merge la I.N.M.L. și la Poliție".

În declarația dată în cursul urmăririi penale, martorul S.l.N. (fila 36 dosarul parchetului) a precizat că „în timpul acestei discuții a intervenit G. care s-a oferit să achite el nota, însă cel cu giacă neagră s-a enervat, făcându-l pe G., șmecher și pe fondul acestei discuții în contradictoriu, individul cu giacă neagră a scos din buzunar un briceag destul de mare cu care l-a lovit pe G. în zona cefei. Tăietura nu a fost adâncă, însă suficientă ca lui G. să-i curgă sânge din rana respectivă. Din local a ieșit și C. care a intervenit și l-a împins pe cel cu geacă neagră, însă la un moment dat acesta l-a lovit și pe C. cu briceagul respectiv în braț și în zona toracelui. Eu nu știu ce s-a mai întâmplat, întrucât de teamă am intrat în restaurant, fără ca cei trei să-mi achite masa. La scurt timp în local a intrat G. căruia i-am dat un prosop să se șteargă de sânge și apoi l-am văzut și pe C. intrând în local, însă nu a rămas, decât și-a luat cheile de la mașină și a ieșit. După aproximativ un minut am auzit un zgomot înfundat ca o bufnitură, situație în care am observat că mai mulți consumatori din local inclusiv G. au ieșit afară. Eu nu am ieșit, însă m-am uitat pe geam și l-am văzut pe băiatul cu giacă maro căzut jos. Am ieșit și eu la scurt timp afară și am recunoscut că tânărul respectiv era lovit în zona capului și horcăia. Eu am intrat în local și am luat geaca maro care rămăsese pe scaun și i-am pus-o tânărului respectiv sub cap până când a venit salvarea. La poliție am aflat că pe G. îl chema D.E.C., iar pe tânărul cu giacă, I.F.".

În declarația dată în cursul cercetării judecătorești, în primă instanță, (filele 225-226 dosarul tribunalului), martorul D.E.C. a arătat că „La un moment dat mi-a sunt telefonul și am ieșit afară să vorbesc la telefon. Am văzut că partea vătămată și ceilalți doi prieteni ai săi erau afară și se certau cu ospătarul din pricina notei de plată. Am înțeles că partea vătămată nu plătise nota de plată în restaurant. Pentru că o cunoșteam, m-am oferit eu să plătesc consumația însă unul dintre prietenii părții vătămate, o persoană mai înaltă și căreia știu că i se spune C. a intervenit, mi-a spus că nu e nevoie să plătesc eu nota, a devenit agresiv și m-a tăiat cu cuțitul pe gât. în acest moment am intrat în restaurant, iar inculpatul S.M. când a văzut starea în care mă aflam, a ieșit afară, probabil în ideea de mă apăra. Un pic mai târziu, am ieșit din nou afară și am văzut că partea vătămată era întinsă pe jos, cred că avea urme de sânge în zona capului, nu știu dacă era inconștientă sau nu iar inculpatul S.M. era tăiat la mână și la picior și tocmai se urca într-un taxi. După aceea a venit și Salvarea și partea vătămată a fost transportată la spital. Inculpatul plecase cu taxiul înainte să sosească Salvarea, taxiul cu care a plecat nu aparținea inculpatului. Țin minte că era un taxi de firmă. Nu știu cu ce se ocupa inculpatul la momentul faptei. După ce am intrat în restaurant, m-am dus la baie să mă spăl și am revenit afară în aproximativ 5 minute. Când am ieșit afară, în afară de inculpat și de partea vătămată nu mai era nimeni, cred că prietenii părții vătămate fugiseră.".

Astfel, din probele administrate evidențiate s-a dovedit că prin modul de acțiune, inculpatul S.M. și-a putut reprezenta punerea în primejdie a vieții victimei, conștientizând consecințele faptei, prin natura corpului dur folosit, modul de utilizare a acestuia, regiunea corpului vizată și intensitatea loviturii.

În raport cu cele menționate, Înalta Curte constată că în mod corect instanța de apel a stabilit, la rândul ei că fapta săvârșită de inculpatul S.M. întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de tentativă de omor și nu aceea de vătămare corporală gravă, nefiind aplicabil cazul de casare invocat, respectiv art. 3859 pct. 17 C. proc. pen.

Totodată, Înalta Curte consideră că nu poate fi avut în vedere nici cel de-al treilea motiv de recurs invocat de către recurentul inculpat S.M., prin apărător cu privire la greșita condamnare pentru infracțiunea reținută în sarcina sa, deoarece instanța de apel nu numai că și-a însușit argumentele primei instanțe, dar în baza propriului examen, în mod judicios și temeinic motivat a stabilit vinovăția inculpatului în săvârșirea infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată, respectiv aceea de tentativă la omor calificat prevăzută de art. 20 C. pen. raportat la art. 174 - 175 lit. i) C. pen.

Astfel, Înalta Curte constată că în contextul cauzei s-a dat eficiență dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. proc. pen. referitoare la aprecierea probelor, stabilindu-se că fapta inculpatului S.M., care în data de 27/28 martie 2005 pe fondul unui conflict spontan, în public, a lovit cu un corp dur, respectiv o bâtă pe partea vătămată I.F., în zona capului, provocându-i leziuni pentru care au fost necesare pentru vindecare un număr de 70 zile îngrijiri medicale și i-au pus în primejdie viața, producându-i-se și infirmitate permanentă, întrunește, atât obiectiv, cât și subiectiv conținutul incriminator al infracțiunii de tentativă la omor calificat, potrivit normei mai sus arătate.

Din examinarea cauzei a rezultat că instanța de apel, în mod concret a examinat probatoriul administrat în cauză, făcând referiri efective la mijloacele de probă al căror conținut a fost evaluat coroborat, în procesul logic de interpretare al probelor, constatând vinovăția inculpatului în săvârșirea infracțiunii reținute în sarcina sa, pronunțându-se în mod expres la nereținerea nici a legitimei apărări și nici a circumstanței atenuante a provocării, câtă vreme „riposta" inculpatului nu s-a îndreptat către agresor, ci către partea vătămată I.F., persoană ce nu fusese implicată activ în conflictul ce avusese loc anterior.

Înalta Curte, la rândul său, în baza propriei evaluări asupra ansamblului materialului probator, față de critica invocată, constată că aceasta este nefondată, întrucât prin coroborarea mijloacelor de probă la care s-a făcut referire, în considerentele prezentei decizii și al căror conținut a evidențiat împrejurări percepute de către martori, care se susțin și prin atestările cu privire la leziunile cauzate, modului în care au avut loc și consecințele produse, a fost dovedită contribuția inculpatului S.M. în comiterea infracțiunii, iar modalitatea în care a acționat a relevat că acesta a avut reprezentarea rezultatului letal, chiar dacă acesta nu l-a urmărit, însă a acceptat producerea lui.

În raport cu cele arătate, Înalta Curte consideră că între percepția asupra materialului probator administrat, de către instanța de apel și soluția pronunțată nu există vădite și esențiale neconcordanțe, așa încât nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen.

Așadar, instanța de recurs apreciază că decizia instanței de apel este legală și temeinică sub toate aspectele, iar toate motivele de recurs invocate de către recurentul inculpat S.M. sunt nefondate.

Totodată, Înalta Curte, verificând hotărârea atacată nu a constatat existența vreunui caz de casare ce s-ar fi putut invoca din oficiu, potrivit art. 3859 alin. (3) C. proc. pen.

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. va respinge, ca nefondat, recursul declarat de recurentul inculpat S.M. împotriva Deciziei penale nr. 160/ A din 10 iulie 2009 a Curții de Apel București, secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și de familie.

II. Împotriva acestei decizii penale a declarat contestație în anulare condamnatul S.M. în temeiul cazului de contestație în anulare prevăzută de art. 386 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., motivat de aceea că la termenul de judecată din 3 decembrie 2009 fiind plecat în Spania, unde lucrează de o lungă perioadă de timp s-a aflat într-o zonă în care a fost instituită carantina ca urmare a virusului gripei porcine, fiind în imposibilitate de a se prezenta și de a încunoștiința instanța de recurs despre această împiedicare.

În dovedirea cererii în contestație în anulare a fost depus un înscris de concediu medical pentru incapacitate temporară pentru perioada 23 noiembrie 2009 - 6 decembrie 2009.

La termenul de judecată din 4 martie 2010 s-a admis în principiu contestația de față în sensul îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 391 alin. (2) C. proc. pen. întrucât cererea a fost făcută în termenul prevăzut de art. 388 C. proc. pen., iar motivele invocate sunt dintre cele prevăzute expres în art. 386 C. proc. pen. și sunt dovedite cu înscrisuri la dosar.

Examinând actele și lucrările dosarului înscrisul medical susmenționat (fila 16 și urm. din dosarul de contestație în anulare) Înalta Curte are în vedere că aceasta se privește ca nefondată datorat neîndepinirii celei de-a doua condiție impusă cumulativ în textul art. 386 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. și urmează a fi respinsă ca atare.

Astfel, deși contestatorul condamnat S.M. a dovedit că s-a aflat în imposibilitate de a se prezenta la termenul de judecată din 3 decembrie 2009 la care s-a soluționat cauza de către instanța de recurs acesta nu a dovedit că s-a aflat în imposibilitate de a încunoștiința instanța de recurs despre această împiedicare, câtă vreme putea să o facă în mod direct prin scrisoare, scrisoare recomandată, pe calea unei note telefonice, prin fax, pe calea unei comunicații electronice la adresa de e-mail sau mijlocit prin intermediul unei alte persoane care să facă cunoscut despre acea imposibilitate medicală a sa de a se prezenta la termenul de judecată fixat pentru soluționarea recursului său.

Văzând și dispozițiile art. 192 alin. (2) C. proc. pen.;

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondată, contestația în anulare formulată de contestatorul S.M. împotriva Deciziei penale nr. 4032 din 3 decembrie 2009 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală.

Obligă contestatorul la plata sumei de 450 lei cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 50 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu până la prezentarea apărătorului ales, se va avansa din fondul M.J.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 1 iulie 2010.