Impropriate participation in customs fraud: Precedence of special customs law over general fraud offense

Asupra recursurilor de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța nr. 490/P/2000 s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaților D.M., D.I.M. pentru comiterea infracțiunilor prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 178 din Legea nr. 141/1997 și art. 31 alin. (2) raportat la art. 215 alin. (1) și (5) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 lit. b) C. pen., C.E.M. pentru comiterea infracțiunilor prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 178 din Legea nr. 141/1997 și art. 31 alin. (2) raportat la art. 215 alin. (1) și (5) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 lit. b) C. pen., prin aceea că inculpații (primii doi în baza aceleiași rezoluții infracționale și în două rânduri) l-au determinat pe martorul R.C. să prezinte la autoritatea vamală acte false privind vămuirea unui container cu pahare de sticlă, respectiv a unei container cu îmbrăcăminte uzată, în fapt fiind țigări, în scopul obținerii de foloase materiale.

Prin sentința penală nr. 269 de la 14 iunie 2001 pronunțată în dosarul nr. 1681/2001, Tribunalul Constanța a dispus condamnarea inculpaților D.M. și D.I.M. la câte o pedeapsă rezultantă de 3 ani și 6 luni închisoare și a inculpatului C.E.M. la o pedeapsă rezultantă de 3 ani închisoare, schimbându-se încadrarea juridică, în temeiul art. 334 C. proc. pen., din infracțiunea prevăzută de art. 178 în art. 177 din Legea nr. 141/1997.

Prin decizia penală nr. 380/P de la 24 octombrie 2001, pronunțată în dosarul nr. 744/P/2001, Curtea de Apel Constanța a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța și inculpați, a desființat sentința penală nr. 269 de la 14 iunie 2001 și a trimis cauza spre rejudecare, Tribunalului Constanța, cu respectarea dispozițiilor legale privind citarea tuturor părților și a dispus punerea de îndată în libertate a inculpaților.

Totodată, s-a arătat, ca la rejudecare, să se procedeze la audierea martorilor H.G.J., confruntarea acestuia cu inculpații și cu martorul R.C. pentru a se stabili situația de fapt corectă și vinovăția inculpaților.

Constatând că disjungerea cauzei dispusă prin rechizitoriu, față de H.G.J., importatorul celor două containere, cercetat pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 178 din Legea nr. 141/1997, art. 215 alin. (2) și (5) C. pen. face imposibilă respectarea dispozițiilor obligatorii ale rejudecării, cu toate că instanța a depus toate diligentele în vederea aducerii la audiere a acestuia, prin sentința penală nr. 70 de la 9 februarie 2004, Tribunalul Constanța a dispus în baza art. 300 alin. (1) și (2) C. proc. pen., art. 33 alin. (1) C. proc. pen., restituirea cauzei la procuror pentru stabilirea încadrării juridice corecte a faptelor reținute în sarcina inculpaților, a vinovăției și limitelor răspunderii penale, apreciind că materialul probator nu este complet, fiind insuficient pentru stabilirea corectă a situației de fapt, a respectării limitelor rejudecării, cu privire la audierea martorului H.G.J. și confruntarea acestuia cu martorul R.C.

După restituire, prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța nr. 70/P/2005 s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaților D.M., D.I.M. și C.E.M. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 178 din Legea nr. 141/1997 și art. 31 alin. (2) C. pen., raportat la art. 215 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 33 lit. b) C. pen. (cauza a fost înaintată Tribunalului Constanța unde a fost înregistrată sub nr. 93/118/2005).

Trimiterea în judecată a inculpaților s-a realizat pentru aceleași infracțiuni ca și în primul act de sesizare, cu toate că instanța dispusese în primul ciclu procesual schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de participație improprie la folosirea de documente vamale comerciale, de transport falsificate, în infracțiunea de participație improprie la folosirea la autoritatea vamală de documente vamale, de transport sau comerciale care se referă la alte mărfuri, folosire de acte nereale.

S-a dispus citarea în cauză în calitate de parte civilă a Ministerului Finanțelor Publice prin A.N.A.F. București.

Prin adresa nr. 21039 de la 12 decembrie 2005, Ministerul Finanțelor Publice, prin Agenția Națională de Administrare Fiscală, prin D.G.F.P. Constanța a precizat că D.G.F.P. Constanța nu are calitate de parte civilă și nu se poate constitui parte civilă pentru suma reprezentând drepturile vamale.

La termenul din 2 februarie 2006, apărătorul inculpaților a solicitat restituirea cauzei la procuror pentru completarea urmăririi penale cum s-a dispus prin sentința penală nr. 70/2004 a Tribunalului Constanța.

Prin încheierea din 15 martie 2006, instanța a respins cererea de restituire și a motivat-o, iar ulterior la termenele din 11 mai 2006 a fost reaudiat martorul R.C., martor audiat și în celelalte cicluri procesuale.

La termenul din 22 iunie 2006, au fost audiați martorii M.D., C.F.V., iar la ședința din 5 octombrie 2006, martorii D.C., B.L. și F.M.

Astfel, prin sentința penală nr. 602 din data de 19 decembrie 2006 pronunțată în dosarul penal nr. 1189/2005 (nr. unic 93/118/2005), Tribunalul Constanța, în baza art. 334 C. proc. pen. a schimbat încadrarea juridică pentru inculpații D.M. și D.I.M., pentru fiecare, din infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 178 din Legea nr. 141/1997 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997, iar pentru inculpatul C.E.M. din infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 178 din Legea nr. 141/1997, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 215 alin. (2), (5) C. pen., cu aplicarea art. 41 C. pen. în infracțiunile prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 și art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 215 alin. (2) C. pen.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), alin. (2) C. pen. raportat la art. 76 lit. d) C. pen. a condamnat pe inculpații D.M., și D.I.M., la pedepse de câte 3 luni închisoare fiecare.

A fost făcută aplicarea dispozițiilor art. 76 alin. (3) C. pen.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 215 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), alin. (2) raportat la art. 76 lit. a) C. pen. au fost condamnați inculpații D.M. și D.I.M. la pedepse de câte 3 ani închisoare fiecare și la pedeapsa complementară de 2 ani a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b), c) C. pen., după executarea pedepsei principale.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 lit. b) C. pen. au fost contopite pedepsele aplicate fiecărui inculpat în pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.

În final, fiecare inculpat execută pedeapsa de 3 ani închisoare și pedeapsa complementară de 2 ani a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b), c) C. pen. după executarea pedepsei principale.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen. s-a interzis fiecărui inculpat exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b), c) C. pen.

În baza art. 861 C. pen. s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate celor doi inculpați pe durata a câte unui termen de încercare de 5 ani, termen compus din cuantumul pedepsei închisorii aplicate fiecărui inculpat la care s-a adăugat un interval de timp de 2 ani, termen calculat în condițiile art. 86 2 C. pen.

În baza art. 86 3 C. pen. s-a dispus ca pe durata termenului de încercare fiecare inculpat să respecte următoarele măsuri:

a) să se prezinte la datele fixate la organul desemnat cu supravegherea sa;

b) să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu precum și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea;

c) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență;

d) d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

e) A fost fixat ca organ se supraveghere Serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța, căruia i s-au comunicat datele de la lit. a)-d).

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra nerespectării dispozițiilor art. 864 C. pen. în referire la art. 83 C. pen. privind revocarea beneficiului suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. s-a dispus ca pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere să se suspende și executarea pedepselor accesorii.

Tot prin aceeași sentință, în baza art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), alin. (2) raportat la art. 76 lit. d) C. pen. a fost condamnat inculpatul C.E.M., la pedeapsa de 3 luni închisoare.

S-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 76 alin. (3) C. pen.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 215 alin. (2) C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a), alin. (2) C. pen., raportat la art. 76 lit. c) C. pen. a fost condamnat inculpatul C.E.M. la pedeapsa de 1 an, 1 lună și 19 zile închisoare.

În baza art. 33 lit. a) raportat la art. 34 lit. b) C. pen. s-a dispus contopirea pedepselor cu închisoare aplicate în pedeapsa cea mai grea, astfel că inculpatul execută pedeapsa de 1 an, 1 lună și 19 zile închisoare.

S-a constatat pedeapsa executată de la data de 2 septembrie 2000 la data de 21 octombrie 2001.

În baza art. 348 C. proc. pen. raportat la art. 170 C. proc. pen. s-a dispus restituirea cantității de 7892 pahare sticlă către SC V.S. SRL București, depuse la camera de corpuri delicte din cadrul Inspectoratului Județean de Poliție Constanța cu dovada seria Enr. 30021.

În baza art. 165 lit. f) din Legea nr. 141/1997 s-a constatat stinsă datoria vamală.

Au fost respinse ca nefondate pretențiile formulate de Direcția Regională Vamală Constanța prin Autoritatea Națională a Vămilor.

În baza art. 118 lit. b) C. pen. s-a dispus confiscarea specială în folosul statului a cantității de 341.000 pachete țigări marca RED BÂND, indisponibilizate prin ord. nr. 8690/2000 a IPJ Constanța, Serviciul Cercetări Penale (țigări preluate de către societățile custode și distruse în baza proceselor-verbal nr. 3033 din 22 mai 2001, nr. 3069 din 23 mai 2001, nr. 3095 din 24 mai 2001 în conformitate cu O.G. nr. 27/2000 ).

În baza art. 191 alin. (2) C. proc. pen. a fost obligat fiecare inculpat la plata a câte unei sume de 200 lei cu titlu de cheltuieli judiciare în folosul statului.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a stabilit ca situație de fapt următoarele:

În cadrul activităților de comerț cu cherestea, inculpatul D.M. l-a cunoscut pe cetățeanul irakian H.G.J., care l-a rugat să-i găsească pe raza județului Constanța și Tulcea spații de depozitare a unor mărfuri aduse din import.

Ca urmare, inculpatul D.M. l-a contactat pe directorul Complexului A. Tulcea cu care s-a înțeles să pună la dispoziție două depozite aflate în localitățile Cataloi și Baia, înțelegere materializată în contractul de închiriere nr. 1254 din22 august 2000 încheiat între SC S.M. SA și SC V.S. SRL București, al cărui patron era H.J.

În urma unui comision, inculpatul D.M. se ocupa de distribuirea mărfurilor depozitate, având cunoștință de mărfurile ce urmau a fi depozitate și caracterul lor ilicit.

Pentru realizarea hotărârii infracționale, inculpatul D.M. l-a contactat pe martorul R.C., despre care cunoștea că lucrase în vamă și l-a întrebat dacă-l poate ajuta să vămuiască un container de pahare. Precizând martorul R.C. că-i este necesară o împuternicire autentică din partea firmei importatoare, inculpatul i-a comunicat telefonic să se întâlnească a doua zi, respectiv 30 august 2000, cu fratele său inculpatul D.I.M. și reprezentantul firmei importatoare.

În ziua de 30 august 2000, inculpatul D.I.M., însoțit de H.J. s-au întâlnit cu martorul R.C. și s-au deplasat la notar pentru a-i fi autentificată împuternicirea nr. 1496, după care toți trei s-au deplasat la sediul firmei M. pentru întocmirea formalităților de eliberare a containerului nr. MAEU 778689.

Firma „V.S." SRL București având o datorie neachitată de 3048 dolari SUA, tânărul scund, tuns scurt, identificat în persoana inculpatului D.M. a făcut plata acesteia, necesară pentru eliberarea containerului, cetățeanul străin fiind doar un simplu spectator (a se vedea declarația martorului S.M ). Acest fapt a rezultat și din declarația martorului R.C. care a arătat că s-au deplasat împreună la firma M., unde inculpatul D.I.M. a scos un teanc de valută pe care l-a dat cetățeanului irakian care, la rândul lui l-a predat la ghișeu. Tot inculpatul D.M. a fost și cel care a achitat și suma de 7.000.000 lei, respectiv taxele de magazinaj și manipulare a containerului.

Cei trei s-au deplasat împreună la Banca Turco Română unde D.M. a scos dintr-o sacoșă suma de 60.000.000 lei pe care cetățeanul irakian i-a introdus în contul firmei V.S. SRL pentru achitarea taxelor vamale.

Numai după efectuarea tuturor acestor operațiuni, cei trei s-au despărțit, iar inculpatul D.I.M. și R.C. s-au deplasat în port.

Până să ajungă la sediul SC E.R. SRL, inculpatul D.I.M. i-a înmânat lui R.C. toate documentele necesare pentru întocmirea formalităților de vămuire (Invoice nr. 0019 din 5 august 2000, specificația nr. 0015 din 5 august 2000, certificatul de înmatriculare și codul fiscal al S.C. V.S. SRL, conosamentul și liberul de import al firmei M.).

Cu această ocazie, împuternicitul a constatat că toate documentele sunt corecte, urmând să se vămuiască un container cu pahare din sticlă.

Ajungând la sediul SC E.R. SRL, martorul R.C. a intrat singur în biroul funcționarei F.M. care a observat că factura comercială externă nu conținea condiția de livrare și specificația nu conținea greutatea netă a mărfii, motiv pentru care i-a solicitat să completeze actele. R.C. i-a comunicat inculpatului D.I.M. cele constatate, iar acesta din urmă l-a sunat pe fratele său D.M. după care a plecat cu documentele. Peste o oră s-a întâlnit din nou cu R.C., căruia D.I.M. i-a dat toate actele completate, de data aceasta corect.

Lucrătoarea vamală F.M. a întocmit declarația vamală de import nr. I 19823 din 30 august 2000 înregistrată la Biroul Vamal Constanța cu nr. 5172 din 30 august 2000.

Cei doi s-au deplasat ulterior pentru efectuarea controlului fizic al containerului, ce s-a efectuat prin sondaj, ocazie cu care vameșul D.C. a găsit în coletele desfăcute pahare din sticlă, astfel că a validat declarația vamală și a înmânat-o lui R.C.

După ce acesta din urmă a achitat câteva sute de mii de lei, primiți de la inculpatul D.I.M., reprezentând diferența la taxele vamale, s-a dat liberul de vamă.

Containerul a fost încărcat pe autotrenul pus la dispoziție de societatea M. cu destinația comuna Baia, județul Tulcea, după care, inculpatul D.I.M. a plecat. Când au iești din port, R.C. i-a înmânat șoferului C.S. declarația vamală și cheile de la lacătul cu care era asigurat containerul, spunându-i că în orașul Ovidiu - Baza 13 - va fi contactat de o altă persoană, fostul lucrător vamal plecând apoi la domiciliul său.

Ajuns la Ovidiu, șoferul s-a întâlnit cu inculpatul D.M. care i-a spus că-l va aștepta în comuna Baia, județul Tulcea, iar în acest timp, D.M. a angajat manipulanți contra sumei de 100.000 lei ROL de persoană, care au descărcat containerul la depozitul din comuna Baia. După terminarea acestei operațiuni, inculpatul a asigurat ușile de la magazie cu un lacăt. La solicitarea șoferului, a refuzat, să semneze și să ștampileze scrisoarea de transport, motivând că nu are ștampila, cu toate că nimic nu-l împiedica să semneze.

În ziua de 2 septembrie 2000, cu ocazia controlului efectuat în acest depozit, organele de poliție au găsit 57 cutii cu pahare din sticlă și 121 cutii în care se găseau câte 2 baxuri de țigări marca RED BÂND. Toată marfa a fost ridicată și indisponibilizată.

2) în ziua de 31 august 200, inculpatul C.E.M. a fost contactat telefonic de inculpatul D.M. care i-a spus să se deplaseze la gara CFR Constanța să se întâlnească cu un cetățean irakian.

Inculpatul C.E.M. s-a întâlnit în locul stabilit cu un cetățean care i-a înmânat o sacoșă cu documente despre care i-a spus că trebuie să le predea aceluiași R.C.

După ce a primit actele de la inculpatul C.E.M., R.C. a constatat că urmează să facă demersuri în vederea vămuirii unui container cu articole de îmbrăcăminte second-hand. Cei doi s-au deplasat în Portul Constanța unde i s-a spus împuternicitului că în cargomanifest sunt erori și trebuie modificat. Deoarece se făcuse târziu, s-a stabilit să se întâlnească a doua zi, lucru care s-a și întâmplat.

Martorul S.G.N. - lucrător vamal a întocmit declarația vamală de import nr. I 19882 din 1 septembrie 2000, iar martorul A.S. a verificat documentele constatând că sigiliul de la container este același cu cel menționat în conosament.

După validarea declarației vamale s-a dat liberul de vamă, R.C. a achitat taxele vamale în sumă de 28.472.929 lei, bani pe care i-a primit de la inculpatul C.E.M.

Ulterior containerul a fost încărcat în autotrenul condus de M.D. căruia R.C. i-a spus că trebuie să se deplaseze în comuna Baia, județul Tulcea, așa cum i-a comunicat inculpatul.

Inculpatul C.E.M. s-a întâlnit cu inculpații D.M. și D.I.M. și au plecat cu autovehiculul marca Cielo cu nr. spre comuna Baia. Înainte de a pleca, inculpatul D.M. i-a rugat pe numiții P.D. și G.G. să meargă cu el să ajute să descarce un container cu marfă în comuna Cataloi, județul Tulcea.

În timp ce se deplasa spre comuna Baia, conducătorul auto M.D. a fost oprit de ocupanții autovehiculului marca Cielo, iar inculpatul C.E.M. i-a comunicat că punctul de destinație s-a schimbat, urmând să meargă la Cataloi, și nu la Baia, cum i se spusese inițial.

Ajungând cu toții la silozul de la Cataloi, martorii G.G. și P.D. au început descărcarea containerului. Șoferul autotrenului împreună cu M.D. nu au asistat însă la această operațiune, deoarece au plecat la Tulcea pentru a servi masa.

Cu ocazia descărcării, cei doi inculpați rămași au putut vedea cu ușurință că în container nu se afla marfă second-hand, ci țigări inscripționate „RED BÂND KING SIZE - FILTER CIGARETTES".

Mai mult decât atât, la un momente dat numitul G.G. l-a întrebat pe inculpatul C.E.M. dacă poate să ia niște țigări și deoarece a primit răspunsul afirmativ, a luat 5 cartoane cu țigări pe care Ie-a pus în portbagajul mașinii sale marca Dacia.

După finalizarea operațiunii de depozitare, inculpatul D.M. a asigurat depozitul cu 2 lacăte și i-a dat numitului M.D. pentru transport suma de 200 dolari SUA și 600.000 lei.

În drum spre Constanța, organele de poliție au oprit pentru control autovehiculele marca Dacia în care se aflau numiții G.G. și P.D. și marca Cielo, în care se aflau cei trei inculpați. în portbagajul acestor mașini s-au găsit 5 respectiv 6 cartoane de țigări marca RED BÂND. Despre cele 5, s-a precizat că au fost luate cu consimțământul inculpatului C.E.M.

Prin activitatea lor infracțională, inculpații au prejudiciat statul român reprezentat de Ministerul Finanțelor - Direcția Generală a Vămilor prin Direcția Regională Vamală cu suma de 2.037.090.888 lei, reprezentând drepturi vamale neachitate, calculate conform adresei nr. 11182 din 5 septembrie 2000.

S-a constatat că datoria vamală s-a stins prin confiscarea definitivă a bunurilor, iar ca urmare a confiscării speciale pretențiile părții civile Ministerul Finanțelor - Direcția Generală a Vămilor prin Direcția Regională Vamală au fost considerate nefondate.

Pentru restabilirea situației anterioare, cantitatea de pahare din sticlă s-a restituit către S.C. V.S.SRL București pentru care s-a achitat taxa vamală.

Împotriva hotărârii, în termenul legal, Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța și inculpații D.M., D.I.M., C.E.M. au declarat apel.

În susținere apelului ( cu ocazia dezbaterilor din 30 octombrie 2007 și 24 ianuarie 2008 ) procurorul a arătat:

- cu privire la motivele de apel formulate în scris că nu înțelege să susțină primul motiv de apel care vizează schimbarea încadrării juridice din art. 215 C. pen. în art. 215 alin. (5) C. pen., întrucât nu și-l însușește, însă înțelege să mai formuleze două motive de apel respectiv: pentru doi dintre inculpați D.M. și D.I.M. instanța nu a făcut aplicarea dispozițiilor art. 88 C. pen., în sensul că nu a reținut perioadele de arest preventiv de la data de 2 martie 2001 până la data de 24 octombrie 2001, iar pe de altă parte, cu privire la motivul care vizează individualizarea pedepsei aplicate a precizat că, pentru cei trei inculpați, în mod greșit instanța, față de împrejurările concrete ale comiterii faptei a reținut circumstanțe atenuante pentru cei trei inculpați;

- soluția instanței de fond este netemeinică și nelegală pentru încălcări vizând aspecte de ordin procedural, cât și de ordin material. În cel de-al doilea ciclu procesual nu s-au avut în vedere împrejurările concrete ale comiterii faptelor și încadrările juridice pentru care inculpații au fost trimiși în judecată și care au rezultat din mijloacele de probe administrate - depozițiile martorilor audiați. Nu s-au pus în discuția părților noile încadrări juridice rezultate din desfășurarea procesului penal. În aceste condiții, dintr-un anumit punct de vedere s-a încălcat principiul nemijlocirii, însă este o nulitate relativă ce poate fi remediată de instanța de apel, sens în care, inculpații trebuiau condamnați pentru infracțiunea prevăzută e art. 177 C. vamal și nu pentru cea prevăzută de art. 178 C. vamal: din probele administrate în cauză a rezultat că inculpații s-au prezentat la organul vamal cu documente din care nu rezultă realitatea, fapt ce a făcut posibilă înșelarea statului prin declarații vamale care nu corespund realității, respectiv că în data de 30 august 2000 și 1 septembrie 2000, au determinat cu intenție pe martorul R.C. care a acționat fără vinovăție, să prezinte autorităților vamale documente comerciale cu conținut nereal, în scopul obținerii unui folos material pentru sine sau pentru altul prin sustragerea bunurilor de la aplicarea corectă a regulamentelor vamale cauzând astfel un prejudiciu deosebit de mare, la vremea respectivă estimat de Ministerul Finanțelor prin Direcția Generală a Vămilor, la suma de 7 miliarde;

- că nu-și însușește motivul de apel care vizează acțiunea civilă și apreciază că așa cum este prevăzut în Codul vamal în art. 165, în acest caz, prejudiciul a fost stins prin confiscarea bunurilor care au făcut obiectul activității infracționale;

- inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în condițiile alin. (2) pentru inculpații D.M. și D.I.M., pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 31 în referire la art. 177 C. Vamal și art. 215 alin. (2) C. pen., întrucât, din depozițiile martorilor audiați și cu precădere a lui R.C., că aceștia au cunoscut cu certitudine care este conținutul containerelor pe care le-au descărcat în cele două puncte de la Baia și Mihail Kogălniceanu, cunoșteau exact că urmează să săvârșească și infracțiunea de înșelăciune pentru care au fost trimiși în judecată și pentru care a apreciat că, încadrarea juridică a faptelor este cea prevăzută de art. 215 alin. (2) C. pen.;

- cu privire la inculpatul C.E.M. în mod corect s-a reținut încadrarea juridică referitor la acesta, dar în mod greșit circumstanțele atenuante, în condițiile în care, valoarea prejudiciului produs statului, care ulterior s-a compensat este deosebit de mare, modalitatea în care a conlucrat cu cei doi inculpați la săvârșirea ultimei infracțiuni, de unde a rezultat clar că în mod greșit inculpatul a fost condamnat la infracțiune în forma sa continuată în condițiile în care din probele administrate în cauză nu a rezultat decât că a participat la săvârșirea unei singure fapte, chiar dacă în faza de judecată a rezultat implicit că acesta ar fi participat și la săvârșirea primelor fapte nefiind dovedită cu certitudine participarea sa la infracțiunea din 30 august 2002; în mod corect trebuiau reținute fapta de înșelăciune C. pen. și cea prevăzută de la art. 177 C. vamal;

- Față de aceste împrejurări, soluția instanței de fond urmează să fie desființată și, prin reaprecierea întregului material probator, avându-se în vedere faptul că instanța de fond nu a pus în discuție schimbarea încadrărilor juridice pentru care inculpații au fost condamnați, se impune admiterea apelului, desființarea soluției instanței pronunțată de Tribunalul Constanța și pe fond, condamnarea celor doi inculpați D.M. și D.I.M. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 177 C. vamal și art. 215 alin. (2) C. pen., față de modalitatea comiterii faptelor, iar pentru inculpatul C.E.M. să se constate că acesta a săvârșit o singură faptă, întrucât, la prima faptă nu a rezultat că acesta a participat în mod nemijlocit la comiterea ei.

Cu privire la motivul care vizează individualizarea pedepsei a solicitat înlăturarea circumstanțelor atenuante aplicate celor trei inculpați avându-se în vedere împrejurările și modalitățile în care s-au comis faptele și înlăturarea acestora cu aplicarea unor pedepse în consecință.

Apelurile inculpaților au vizat următoarele:

- pentru apelantul inculpat D.M. nu s-au respectat dispozițiile din decizia de trimitere, de găsire a cetățeanului irakian H.J., confruntare cu acesta, cu ceilalți martori și între inculpați; în speță, există concurs între o lege generală - Codul penal, art. 215 alin. (2) sau 5 și situația prevăzută expres în Codul vamal - art. 177 dacă Codul vamal este lege specială există incompatibilitate absolută între infracțiunea de drept comun de înșelăciune art. 215 alin. (2) și chiar cu alin. (5) C. pen. și art. 177 C. vamal, pentru că, în Codul vamal se arată clar că s-a prezentat cineva la Autoritatea vamală cu documente care conțin elemente străine realității și în această situație, această formă specială de înșelăciune care la rândul ei are consecințe; inculpatul D.M. are o situație cel puțin ciudată, pentru că el este condamnat pentru participație improprie la infracțiunea prevăzută de art. 177 C. vamal, în sensul că, acesta, cu știință ar fi determinat pe cineva care din culpă ar fi folosit niște documente reale la Autoritatea Vamală ori J., a avut un mandatar, pe R., acesta fiind cel care, în baza procurii și în baza documentelor care erau necesare pentru acest import se prezintă la Autoritatea Vamală și nu inculpatul D.M., care nici nu a trecut pe acolo, nefiind decât cel care a însoțit un transport, nu a ajuns la Autoritatea Vamală și niciun fel de act nu a ajuns în mâna lui; în condițiile în care, în ordonanța de neîncepere a urmăririi penale nici J. și nici R. nu sunt vinovați, nu există participație improprie; în subsidiar, pentru că nu există niciun element care să-l lege pe inculpatul D.M. de vreo activitate și oscilația cu privire la încadrarea juridică a faptelor a arătat că nu există niciun fel de element pentru a se contura vreo vinovăție a acestuia și atunci a solicitat achitarea inculpatului pentru că fapta nu există;

- pentru apelantul inculpat C.E.M. nu s-au respectat dispozițiile hotărârii de restituire a cauzei; nu poate exista participație improprie la cele două infracțiuni reținute în sarcină fără o formă de vinovăție de vreme ce procurorul nu s-a pronunțat în rechizitoriu cine este autorul;

- pentru apelantul inculpat D.I.M., pentru a se respecta dispozițiile anterioare a celor două instanțe, care au apreciat că urmărirea penală trebuie completată cu unele aspecte privind calitatea inculpaților în raport cu prevederile art. 177 C. vamal; pe fondul cauzei a solicitat admiterea apelului, desființarea sentinței pronunțată de Tribunalul Constanța și achitarea inculpatului în temeiul dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) în referire la art. 10 pct. 1 lit. c) C. proc. pen., deoarece în lipsa unui autor al faptei principale nu se poate reține o participație improprie sub aspectul caracterului ilicit și al urmării faptei.

Prin decizia penală nr. 7/P de la 29 ianuarie 2008 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, pronunțată în dosarul nr. 93/118/2005, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise apelurile penale declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanța și inculpații D.M., D.I.M., C.E.M., împotriva sentinței penale nr. 602 din data de 19 decembrie 2006 pronunțată de Tribunalul Constanța în dosarul penal nr. 1189/2005 (nr. unic 93/118/20005), a desființat hotărârea atacată și, rejudecând a dispus:

În baza art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică din infracțiunile prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 și art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 215 alin. (2) C. pen. pentru cei trei inculpați în infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997, pentru inculpații D.M. și D.I.M., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 74 lit. a) - art. 76 lit. d) C. pen. au fost condamnați inculpații D.M. și D.I.M. la pedeapsa de câte 1 an și 6 luni închisoare fiecare.

În baza art. 81 C. pen. a suspendat condiționat executarea pedepselor aplicate celor 2 inculpați.

Conform art. 82 C. pen. a fixat termenul de încercare de câte 3 ani și 6 luni pentru fiecare.

În baza art. 359 C. pen. s-a atras atenția inculpaților D. cu privire la art. 83 C. pen.

În baza art. 71 C. pen. a fost interzis inculpaților D.M. și D.I.M. exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) - teza II și b) C. pen. și s-a făcut aplicarea art. 71 alin. ultim C. pen.

În baza art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 cu aplicarea art. 74 lit. a) - art. 76 lit. d) C. pen. a fost condamnat inculpatul C.E.M. la pedeapsa de 1 an 1 lună 19 zile închisoare.

A fost înlăturată aplicarea pedepselor complementare.

S-au menținut celelalte dispoziții ale hotărârii în măsura în care nu contravin prezentei.

Conform art. 189 C. proc. pen., onorariul în sumă de 150 lei pentru av. A.D. se va plăti din fondurile Ministerului Justiției.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut că prin sentința penală nr. 70 de la 9 februarie 2004, Tribunalul Constanța a dispus, în baza art. 300 alin. (1) și (2) C. proc. pen., art. 333 alin. (1) C. proc. pen., restituirea cauzei la procuror pentru completarea urmăririi penale în sensul identificării martorului H.G.J. și confruntării acestuia cu inculpații și martorul R.C.; hotărârea a rămas definitivă prin decizia penală nr. 258/P/16 aprilie 2004 a Curții de Apel Constanța, respingând recursul procurorului.

Cu ocazia reluării urmăririi penale, organele de urmărire penală au constatat că cetățeanul irakian H.G.J. figurează, în evidența Direcției Pașapoarte Străini și Probleme de Migrări, că a intrat în România la data de 12 mai 1999 fără nicio ieșire din țară, dar nu au reușit găsirea lui.

Cum, pe de-o parte, din verificarea semnăturii de pe mandatul din 30 august 2000 de împuternicire nu semăna cu modelele de semnături făcute de cetățeanul irakian pe documentele de constituire a societății, iar, pe de altă parte, nu s-a stabilit prin alte probe implicarea acestuia în activitatea infracțională a inculpaților, participarea acestora, constând în „determinarea martorului R.C. să săvârșească faptele (fără vinovăție) și nu a cetățeanului irakian", procurorul nu s-a putut conforma hotărârii instanței din motive obiective, așa încât motivul de apel de restituire a cauzei la procuror este neîntemeiat; mai mult, în condițiile art. 332 C. proc. pen. (art. 333 C. proc. pen. a fost abrogat), restituirea cauzei pentru completarea urmăririi penale numai este posibilă.

De asemenea, instanța de apel a considerat că motivele de apel privind trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță nu sunt fondate, deoarece punerea în discuție a schimbărilor de încadrare juridică conform art. 334 C. proc. pen. s-a realizat de către instanța de apel, având în vedere caracterul devolutiv al căii de atac, părțile nu au suferit vreo vătămare care să nu fi putut fi înlăturată decât prin desființarea sentinței (opinie însușită de către parchet prin concluziile procurorului din 30 octombrie 2007 ) și nu există vreunul din cazurile prevăzute de art. 379 pct. 2 lit. b) C. proc. pen.

În același sens, apelanții inculpați au precizat că punerea în discuție a schimbării încadrării juridice s-a făcut de către apărare, dispoziția referitoare la termenul pentru pregătirea apărării îi viza numai pe inculpați, aceștia au dreptul să ceară lăsarea cauzei mai la urmă sau să solicite un termen pentru pregătirea apărării ori procurorul de ședință, prezent la dezbaterile în primă instanță, a discutat în concluziile formulate pe fondul cauzei cu privire la schimbarea de încadrare juridică a faptelor, fără să ceară acordarea unui termen pentru pregătire împrejurare în care funcția de acuzare nu a fost afectată și dacă nimeni nu a cerut ca dosarul să fie repus pe rol și rediscutat acest aspect nu se justifică trimiterea cauzei spre rejudecare la prima instanță pentru aplicarea art. 334 C. proc. pen.

Pe fond, pe baza probelor administrate, a rezultat cu certitudine că la data de 30 august 2000, inculpații D.M. și D.I.M., iar la data de 31 august 2000, împreună și cu inculpatul C.E.M. l-au angajat pe martorul R.C. să se ocupe de operațiile vamale pentru două containere cu anumite mărfuri menționate în înscrisuri și alte mărfuri în realitate, activitate în cadrul căreia martorul a prezentat autorităților vamale ( fără să fie în cunoștință ) documente vamale falsificate pe baza cărora s-a dat „liberul de vamă".

Inculpatul D.M. s-a ocupat de închirierea spațiilor de depozitare a țigărilor din cele două containere, scoase din port, fără plata taxelor vamale corespunzătoare.

Inculpatul D.M. l-a contactat pe martorul R.C. pentru a se ocupa de vămuirea containerelor.

La cererea inculpatului D.M., inculpatul D.I.M. s-a întâlnit cu martorul R.C., l-a condus la notar care i-a autentificat împuternicirea nr. 1496 pentru întocmirea formalităților de eliberare a containerelor.

Inculpatul D.I.M. a dat banii pentru achitarea datoriei (taxe de magazinaj și manipulare) firmei V.S.SRL București, fără de care nu se elibera containerul.

Inculpatul D.I.M. i-a înmânat martorului R.C. toate documentele necesare pentru întocmirea formalităților de vămuire (invoice nr. 0019 din 5 august 2000 specificația nr. 0015 din 5 august 2000, certificatul de înmatriculare și codul fiscal al S.C V.S.SRL, conosamentul și liberul de import al firmei M.).

Constatându-se cu ocazia verificării documentelor o eroare, inculpatul D.I.M. l-a contactat pe inculpatul D.M., apoi a luat toate actele și a revenit pentru o oră cu ele completate corect.

Inculpatul D.I.M. i-a dat martorului R.C. sumele de bani achitate pentru diferența de taxe vamale după care s-a dat liberul de vamă.

Inculpatul D.M. a așteptat autotrenul cu 121 cutii în care se găseau câte două baxuri de țigări marca RED BÂND, în Ovidiu și l-a trimit la depozitul din Baia. De asemenea, inculpatul D.M. a angajat manipulanți care au procedat la descărcarea containerului cu care ocazie s-a reținut că erau câteva cutii cu pahare de sticlă ( conform documentelor) și cutiile cu țigări marca „RED BÂND".

Inculpatul D.M. a asigurat ușile magaziei cu un lacăt și a refuzat să semneze și să ștampileze scrisoarea de transport.

În ziua următoare, 31 august 2000, inculpatul D.M. l-a contactat pe inculpatul C.E.M. pentru a se întâlni cu un cetățean irakian în zona Gării C.F.R. Constanța.

Cetățeanul irakian (rămas neidentificat ) i-a înmânat inculpatului C.E.M. o sacoșă cu documente pe care a predat-o martorului R.C. care a constatat că trebuiau folosite la vămuirea unui alt container cu articole de îmbrăcăminte second-hand.

În continuare, inculpatul C.E.M. și martorul R.C. s-au deplasat în port unde s-a amânat operațiunea de vămuire din cauza unor erori în cargomanifest.

Astfel, în ziua de 1 septembrie 2000, după validarea declarației vamale, s-a dat liberul de vamă.

Inculpatul C.E.M. i-a dat martorului R.C. banii pentru plat taxelor vamale aferente mărfurilor menționate în documente.

Containerul a fost încărcat în autotrenul condus de martorul D.M.

Inculpatul C.E.M. s-a întâlnit cu inculpații D.I.M. și D.M. și pe traseu i-a comunicat martorului M.D. că punctul de destinație este Calaoi, nu Baia.

Ajungând cu toții la silozul din Calaoi, la rugămintea inculpatului D.M., martorii G.G. și P.D. au procedat la descărcarea mărfii, constatând că în container erau țigări și nu articole de îmbrăcăminte.

La sfârșit, inculpatul D.M. a asigurat depozitul și i-a achitat martorului M.D. contravaloarea transportului.

Pe drumul de întoarcere, cele două autoturisme în care se aflau martorii G.G. și P.D., respectiv cei trei inculpați D.I.M., D.M. și C.E.M. au fost oprite de poliție care au găsit cartoanele cu țigări provenite din containerul descărcat la Calaloi.

Aceste elemente certe au condus la concluzia că inculpatul D.I.M. și D.M., frați au inițiat și organizat activitatea infracțională de introducere în țară a țigărilor cu eludarea taxelor vamale ( prin prezentarea autorităților vamale de documente falsificate ) pe care urmau să le valorifice în interes propriu, iar în această operațiune a fost antrenat la data de 31 august 2000 și inculpatul C.E.M.

Apărarea inculpaților a fost înlăturată de declarațiile martorilor R.C., care a arătat că inculpatul D.M. l-a contactat pentru efectuarea operațiilor vamale la cele două containere, inculpatul D.I.M. i-a dat banii pentru plata taxelor vamale, după vămuire, inculpatul D.M. se ocupa de preluarea containerelor, cei doi inculpați D. s-au comportat ca și când făceau parte din firma importatoare, că nu a remarcat alte persoane care să se fi ocupat de acele bunuri importate, M.D., care a precizat că inculpații D.M. și C.E. au însoțit transportul din 2 septembrie 2000, i s-a adus la cunoștință că era altceva în container decât marfa din documentele vamale, coroborate cu procesele-verbale de constatare întocmite de lucrătorii de poliție la 1-2 septembrie 2000 cu ocazia controalelor efectuate la cele două depozite, respectiv a autoturismului Cielo și a autoturismului Dacia în care se aflau inculpații D.M., D.I.M., C.E.M., găsindu-se cartoanele cu țigări provenite din cele două containere pentru care documentele vamale evidențiau cutii cu pahare de sticlă și obiecte de îmbrăcăminte second-hand, în niciun caz țigări.

Împrejurarea că, în cauză, nu s-a dovedit implicarea unuia sau mai multor cetățeni irakieni - presupuși reprezentanți ai firmei importatoare nu are relevanță, deoarece acțiunile celor trei inculpați îi acuză fără dubiu: ei s-au ocupat îndeaproape de aceste activități de la găsirea spațiului de depozitare, de contactul cu persoanele îndreptățite, de însoțirea cetățeanului irakian la încheierea contractului de închiriere, la notar, - la găsirea persoanei care să ajute la întocmirea formalităților vamale, au achitat cheltuielile de transport, au asigurat descărcarea, găsirea și plata manipulanților, asigurarea sub cheie a mărfurilor depozitate, au făcut demersuri pentru clarificarea neconcordanțelor din actele vamale fără a mai contacta pe importator, fiind clară implicarea inculpaților și folosirea societății importatoare în desfășurarea activității infracționale; suma de 3000 dolari către A.A.B. , deși reprezenta datoria societății importatoare S.C.

„V.S.„ SRL și în mod normal ar fi trebuit achitată de această societate, a fost achitată tocmai de inculpații D. pentru ca cele două importuri să fie vămuite și depozitate în siguranță, iar dacă frații D. ar fi avut sarcina doar de găsire a depozitului, nu s-ar mai fi simțit datori să presteze toate aceste activități fără a primi în schimb nicio recunoaștere, fapt ce nu a confirmat susținerea inculpatului D.M. privind primirea unui comision. Totodată, concluzia că inculpații cunoșteau de introducerea în țară a țigărilor, că în containere se găsesc alte mărfuri decât cele declarate (pentru inculpatul C.E.M. numai cu privire la cel de-al II-lea transport), se desprinde și din faptul că, deși era prezent în Constanța ( potrivit propriilor declarații ), presupusul reprezentant al firmei importatoare nu s-a prezentat în port pentru vămuire, inculpații împuternicindu-l pe R.C., această împrejurare întărește și dubiile asupra autenticității cetățeanului irakian H.J. ca reprezentant al societății de import.

Toate aceste elemente au demonstrat activitatea infracțională pusă la punct minuțios de inculpații D.M., D.I.M., la cel de-al doilea container și cu participația inculpatului C.E.M., indiferent de participația cu sau fără vinovăție a altor făptuitori ( imposibilitatea tragerii acestora la răspundere penală, neîmpiedicând sancționarea celor trei inculpați în condițiile în care răspunderea penală este personală ).

Sub aspectul încadrării juridice, fapta inculpaților D.M., D.I.M., C.E.M. care, cunoscând adevăratul conținut al containerelor ce urmau a fi vămuite, l-au determinat pe martorul R.C. la prezentarea în vederea vămuirii a unor documente nereale cu privire la alte mărfuri decât cele supuse vămuirii, acesta acționând fără vinovăție, constituie infracțiunea de participație improprie la săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 177 din Legea nr. 141/1997, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. pentru primii doi inculpați, aceștia acționând în două rânduri.

Codul penal asigură cadrul general al faptelor incriminate ca infracțiuni.

Alături de acesta, fapte penale pot fi prevăzute și prin legi care conțin dispoziții cu caracter penal, derogatorii de la dreptul comun, privind situații care necesită o reglementare specială.

Activitatea de „introducere sau scoatere din țară a mărfurilor, a mijloacelor de transport și a oricăror altor bunuri" a fost reglementată prin Codul vamal - Legea nr. 141/1997, în vigoare în august-septembrie 2000.

Pe lângă normele privind activitatea de vămuire a bunurilor, Legea nr. 141/1997 conține și norme cu caracter penal, incriminând separat fapte de nerespectare a unor dispoziții legale cu ocazia introducerii sau scoaterii din țară a bunurilor de către persoane fizice sau persoane juridice.

Potrivit art. 177 din Legea nr. 141/1997, fapta de folosire, la autoritatea vamală, a documentelor vamale, de transport sau comerciale, care se referă la alte mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă constituie infracțiunea de „folosire de acte nereale".

În aceste condiții, deși sfera de aplicare a art. 215 C. pen. este cuprinzătoare - orice prezentare falsă a realității, urmată de producerea unei daune fiind o înșelăciune, față de caracterul special, art. 177 din Legea nr. 141/1997 are prioritate, în raport cu norma C. pen., impunându-se schimbarea încadrării juridice pentru toți cei trei inculpați.

Deși s-a susținut de către inculpați că responsabilitatea folosirii documentelor comerciale și de transport, precum și a corespondenței dintre documente cu bunurile prezentate în vamă, revine mandatarului împuternicitului care a acționat în baza împuternicirii s-a constatat că împuternicitul a acționat fără vinovăție, în baza unor documente prezentate de inculpați, documente despre care nu avea cunoștință că atestă date nereale, încărcătura containerelor fiind alta. Deci, există astfel autor, martorul R.C. care a acționat fără vinovăție.

Or, conform art. 31 alin. (2) C. pen. este pedepsită „determinarea, înlesnirea sau ajutarea în orice mod, cu intenție, la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, de către o persoană care comite acea faptă fără vinovăție."

Prin urmare, pentru considerentele arătate, apelurile au fost considerate ca fondate, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise și, desființând hotărârea atacată, s-a schimbat încadrarea juridică, conform art. 334 C. proc. pen., din infracțiunile prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 și art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 215 alin. (2) C. pen. pentru cei trei inculpați în infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997, pentru inculpații D.M. și D.I.M. cu aplicare art. 41 alin. (2) C. pen. pentru care s-a dispus condamnarea inculpaților.

În raport de criteriile prevăzute de art. 72 C. pen., printre care și pericolul social concret al faptelor dat de modul minuțios de comitere al faptelor, pregătirea activității infracționale, antrenarea unor persoane care au săvârșit fapte penale fără vinovăție, valoarea ridicată a taxelor eludate, chiar dacă prejudiciul s-a recuperat integral, s-a aplicat inculpaților pedeapsa închisorii. La stabilirea cuantumului pedepselor, s-a avut în vedere contribuția efectivă a fiecărui inculpat la săvârșirea faptelor, respectiv caracterul de repetabilitate pentru inculpații D.M. și D.I.M., implicarea accentuată a inculpatului D.M., care i-a implicat și pe inculpații D.I.M. și C.E.M., dar și pe martorul R.C., precum și de circumstanțele atenuante evidențiate și aplicate de către instanța de fond conform art. 74, art. 76 C. pen.

Circumstanțele personale ale inculpaților D.M. și D.I.M., tineri, cu familii întemeiate, nivelul de instruire școlară, au un loc de muncă care le asigură existența, creează convingerea că scopurile pedepsei pot fi realizate fără executare, prin suspendarea condiționată conform art. 81 C. pen.; în baza art. 82 C. pen. s-a fixat termenul de încercare de câte 3 ani și 6 luni pentru fiecare din cei doi inculpați și, în baza art. 359 C. pen., li s-a atras atenția cu privire la art. 83 C. pen. referitor la revocarea suspendării.

Având în vedere caracterul de exemplaritate și exigențele pe care Ie-a impus alegerea în autoritățile publice sau ocuparea unor funcții elective publice, incompatibile cu situația de condamnat pentru fapte de fraudare a statului, în baza art. 71 C. pen. s-a interzis inculpaților D.M. și D.I.M., exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza II și b) C. pen. cu suspendarea executării și acestei pedepse accesorii potrivit art. 71 alin. ultim C. pen.

În ceea ce îl privește pe inculpatul C.E.M., față de participarea efectivă a acestuia la săvârșirea infracțiunii, de faptul că a fost o lungă perioadă de timp în detenție pentru această faptă, pedeapsa a fost aplicată într-un cuantum proporțional cu durata arestului preventiv care a făcut ca asigurarea prevenției și reeducarea inculpatului să se fi realizat deja, în condițiile art. 74 - art. 76 C. pen., circumstanțe aplicate în mod justificat de către instanța de fond și pentru acest inculpat.

S-a înlăturat aplicarea pedepselor complementare, pedepsele principale fiind sub minimul legal prevăzut de art. 65 C. pen.

S-au menținut celelalte dispoziții ale hotărârii în măsura în care nu contravin prezentei.

Împotriva acestei decizii au declarat, în termenul legal, recursuri inculpații D.M., M.I.D. și C.E.M., fără a arăta motivele de recurs formulate în scris.

La termenul de judecată de la 24 aprilie 2008, în recurs, Înalta Curte apreciind ca întemeiată cererea de amânare formulată de recurentul inculpat C.E.M., pentru a i se da posibilitatea acestuia să-și angajeze apărător, asistența juridică fiind obligatorie în raport de dispozițiile art. 171 alin. (3) C. proc. pen. și art. 6 din CEDO, precum și față de lipsa de procedură cu recurenții inculpați D.M. și D.I.M. a căror citare se impune a fi efectuată prin afișare la Consiliul Local Constanța în conformitate cu dispozițiile art. 177 alin. (4) C. proc. pen. a amânat cauza la 5 iunie 2008, dispunând menținerea delegației apărătorului desemnat din oficiu, așa cum rezultă din consemnările din încheierea de ședință de la data menționată, aflată la filele 33-34 dosarul Înaltei Curți.

La termenul de astăzi, apărătorul recurentului inculpat C.E.M. a învederat că inculpatul muncește în străinătate, însă cunoaște termenul, întrucât a semnat împuternicirea avocațială și depune motivele de recurs formulate în scris pentru inculpat.

Apărătorul recurenților inculpați D.M. și M.I.D. a invocat cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen. și a solicitat admiterea recursurilor declarate de inculpați, casarea hotărârilor pronunțate în cauză și în rejudecare, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen. achitarea inculpaților arătând că din probe nu rezultă cu certitudine forma de participație la săvârșirea infracțiunilor.

Apărătorul recurentului inculpat C.E.M. a susținut oral motivele scrise de recurs, invocând cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 10 și 18 C. proc. pen., solicitând admiterea recursului, arătând că nu s-a stabilit corect situația de fapt, nu a fost audiat importatorul, nu au fost efectuate confruntări așa încât nu s-a dovedit în mod cert participația improprie a inculpatului, referitor la care nu există nicio motivare, apreciind că se impune achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen.

Reprezentantul Ministerului Public, având cuvântul cu privire la recursurile declarate a arătat că acestea ar fi admisibile, în temeiul art. 3859 pct. 5 C. proc. pen., referitor la lipsa procurorului la judecarea cauzei, sub acest aspect, susținând că nu s-a dat cuvântul procurorului asupra schimbării încadrării juridice nici la fond, nici în apel, ceea ce duce la nulitatea absolută a celor două hotărâri.

În subsidiar, în măsura aprecierii ca neîntemeiat al acestui prim motiv, a solicitat, respingerea, ca nefondate, a recursurilor inculpaților, întrucât probatoriul face pe deplin dovada vinovăției acestora.

Apărătorul recurenților inculpați D.M. și M.I.D., având cuvântul cu privire la motivul de casare invocat de procuror, a solicitat respingerea acestuia, întrucât este o nulitate relativă, nefiind produsă nicio vătămare a inculpaților.

Apărătorul recurentului inculpat C.E.M. a învederat că la judecata în fond s-a pus în discuția procurorului și părților schimbarea încadrării juridice, iar procurorul de ședință chiar și-a exprimat opinia că nu este de acord cu aceasta. în apel a fost repusă pe rol cauza tocmai pentru a se pune în discuția părților schimbarea încadrării juridice.

În motivele de recurs formulate în scris de apărătorul recurentului inculpat C.E.M., aflate la filele 53-56 dosarul Înaltei Curți, s-au făcut referiri la rechizitoriul nr. 70/P/2005 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța, prin care inculpații au fost trimiși în judecată, arătându-se că după restituirea cauzei la procuror, urmărirea penală nu a fost completată în vederea aflării adevărului și a cunoașterii împrejurărilor necesare soluționării procesului, iar mijloacele anexate sunt copii ale unor declarații și înscrisuri din dosarul nr. 490/P/2000, care au fost avute în vedere de instanțe la pronunțarea hotărârii de restituire a dosarului în vederea completării urmăririi penale.

De asemenea, s-a menționat sentința penală nr. 60 de la 19 decembrie 2006 pronunțată de Tribunalul Constanța și soluția dispusă, apreciindu-se că soluția instanței a fost motivată prin preluarea selectivă a considerentelor rechizitoriului, cu concluzia că inculpații aveau cunoștință de conținutul containerelor, iar C.E., după intervenția organelor de poliția, s-a gândit că această intervenție poate avea legătură cu țigările depozitate.

S-a făcut referire și la decizia penală nr. 7 din 29 ianuarie 2008 pronunțată de Curtea de Apel Constanța.

Apărătorul recurentului inculpat a invocat ca motive de casare dispozițiile art. 3859 pct. 10 și 18 C. proc. pen. și în temeiul art. 38515 pct. 2 C. proc. pen. a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei, a sentinței pronunțate și, în rejudecare să se dispună, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) în referire la art. 10 lit. c) C. proc. pen. achitarea inculpatului C.E.M. pentru infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997.

Condamnarea inculpatului este consecința faptului că instanța nu s-a pronunțat asupra unor probe administrate esențiale și a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecință pronunțarea greșită a hotărârii de condamnare.

Prin sentința penală nr. 70 din 9 februarie 2004, pronunțată în prima fază a procesului rămasă definitivă prin decizia penală nr. 258/P din 16 aprilie 2004 a Curții de Apel Constanța s-a dispus, în temeiul art. 333 C. proc. pen., restituirea cauzei la procuror în vederea stabilirii corecte a situației de fapt, a încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpaților, a vinovăției și a limitelor răspunderii penale.

Se menționează că organul de urmărire penală, care, în conformitate cu art. 272 C. proc. pen. avea obligația să completeze urmărirea penală nu s-a conformat acestei dispoziții, sesizând instanța cu rechizitoriul din 7 iunie 2005, cu preluarea faptelor și a încadrării juridice din rechizitoriul precedent, cu motivarea că H.J. nu poate fi identificat în vederea audierii și a confruntării sale cu R.C. și cu cei trei inculpați.

Această motivare se consideră, de către apărarea recurentului inculpat, că nu poate fi admisă din moment ce rezoluția Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanța din 11 noiembrie 2002, s-a confirmat propunerea de a nu se începe urmărirea penală față de H.G.J. pentru infracțiunile care formează obiectul prezentei cauze, fără să se constate identitatea acestuia ca reprezentant al S.C. V.S.SRL, societate care a prezentat la autoritatea vamală actele comerciale și de transport pentru toate operațiunile de vămuire a celor două containere.

împuternicirea dată de H.J., ca reprezentant al S.C. V.S.SRL autentificată de notar, pentru ca R.C. să reprezinte societatea la organele vamale în vederea operațiunilor de import, este act autentic care, potrivit art. 1173 alin. (1) C. civ., face dovada până la înscrierea în fals, cu privire la data autentificării, identitatea părților, luarea consimțământului și semnarea înscrisului.

Martorul R.C., audiat la data de 11 mai 2006, a recunoscut că fotografia lui H.G.J. de pe pașaportul prezentat de instanță este a persoanei care l-a împuternicit ca reprezentant al S.C. V.S.S.R.L să facă vămuirea containerelor, respectiv H.J.

Identitatea lui H.J. a fost confirmată de Inspectoratul General de Poliție, care, verificând evidențele traficului de frontieră, a comunicat că acesta a intrat în România la data de 12 mai 1999 și nu figurează ca ieșit din țară.

Contractul de închiriere încheiat cu SC S.M. a fost semnat și ștampilat de S.C. V.S.SRL, prin reprezentant asociat H.J.

Actele de prezentare la autoritatea vamală sunt ale societății V.S. SRL, reprezentată de H.J., a căror autenticitate și realitate nu a fost contestată, astfel că versiunea rechizitoriului, neargumentată probator și echivoc formulată, că această persoană nu va putea fi identificată, nu poate fi reținută ca argument care să justifice nerespectarea hotărârii instanței în vederea completării urmăririi penale.

Camera de Comerț București a confirmat că H.J. este înregistrat ca asociat unic la S.C. „V.S." SRL societatea care a efectuate importul.

Prin decizia de casare nr. 280/P din 24 octombrie 2001, pronunțată de Curtea de Apel Constanța și prin sentința penală nr. 70 din 9 februarie 2004 a Tribunalului Constanța s-a stabilit, cu autoritate de lucru judecat, că pentru soluționarea pe fond a cauzei este necesară audierea martorului H.J. și confruntarea acestuia cu R.C. și, eventual, cu inculpații, fără de care nu se poate stabili corect situația de fapt, încadrarea juridică a faptelor, vinovăția inculpaților și răspunderea penală a acestora.

După restituirea cauzei la procuror, aceste dispoziții nu au fost aduse la îndeplinire în vederea completării urmăririi penale, iar copiile xerox depuse din dosarul nr. 966/P/2001 sunt irelevante, mai ales că se află și în dosarul inițial al instanței și au fost avute în vedere la pronunțarea sentinței penale nr. 70 din 9 februarie 2004.

Prin urmare, instanța nu a putut stabili o situație corectă de fapt, încadrarea juridică a faptelor, vinovăția și răspunderea penală a inculpatului, mai ales că rechizitoriul nr. 70/P/2005 nu a rezolvat problema autorului infracțiunilor, fără vinovăție, pentru a exista participația improprie a inculpatului C.E.

Apărătorul recurentului inculpat a apreciat că această situație se justifică și pentru omisiunea rechizitoriului cu privire la stabilirea în concret a faptelor pentru fiecare inculpat, în limitele investirii instanței, fără de care instanța nu poate judeca cauza.

Totodată s-a criticat că instanța nu a analizat fapta reținută în sarcina inculpatului și s-a limitat la aprecieri de ordin general, fără suport probator, iar învinuirea a fost motivată cu aprecieri subiective cu preluarea în exclusivitate declarației lui R.C. implicat nemijlocit în operațiunea de vămuire, în calitate de împuternicit al importatorului.

Instanța nu a analizat documentele comerciale și de transport prezentate organului vamal, nu a făcut nicio referire la titularul operațiunii de import, la declarantul vamal și comisionarul în vamă, preocupându-se de aspecte care exced cerințelor în aprecierea elementelor constitutive ale pretinsei fapte penale reținută în sarcina inculpatului.

Documentele prezentate autorității vamale de către împuternicitul SC V.S. sunt nealterate, apreciate ca atare de autoritatea vamală și au fost aduse de H.J. și predate lui R.C. în scopul folosirii lor la autoritatea vamală.

Toate persoanele care au participat la operațiunile de vămuire au declarat că documentele comerciale și de transport prezentate de importatorul SC V.S. prin împuternicit R.C., sunt nealterate.

Bunurile au fost plasate în regim de import, importator fiind SC V.S. SRL cu asociat H.J., declarant vamal este SC E.B., iar documentele au fost prezentate de R.C., ca mandatar al importatorului și au fost verificate de autoritatea vamală, care a dat liber de vamă.

Disjungerea față de H.J., omisiunea urmăririi penale pentru audierea acestuia și confruntarea lui R.C. și, eventual, cu inculpații, face imposibilă stabilirea corectă a situației de fapt, a încadrării juridice a faptelor, a vinovăției și a răspunderii penale a persoanelor implicate sau nu în activitatea materială, ca cerință a laturii obiective a infracțiunii prevăzută de art. 177 din Lege nr. 141/1977.

În lipsa autorului infracțiunii prevăzută de art. 177 din Lege nr. 141/1997 nu se poate analiza și eventual reține participația improprie la această faptă.

Din nicio probă a dosarului nu rezultă că inculpatul a avut reprezentarea documentelor de transport sau comerciale, care se referă la alte mărfuri sau bunuri decât cele prezentate în vamă.

Pentru cel de-al doilea import, actele au fost prezentate de R.C., iar controlul și operațiunile vamale au fost efectuate de S.N. și A.S., care au declarat că nu îl cunosc pe inculpat, că acesta nu a fost în zona autorității vamale, iar controlul containerului nu s-a efectuat fizic, din ordinul superiorului.

Martorii au declarat că întreaga operațiune de vămuire a fost supravegheată de persoane care se aflau într-u autoturism AUDI cu nr. de înmatriculare de București, împrejurare confirmată de M.D., care a transportat containerul la depozitul din comuna Cataloi, sub supravegherea aceluiași autoturism.

M.D. s-a referit și la alte împrejurări care, însă, nu au fost elucidate, în sensul că au fost înlocuite sigiliile, fără verificare, de către o persoană care nu purta uniformă de vameș, că persoanele care se deplasau cu autoturismul înmatriculat cu nr. de București au aplicat lacătele pe container, că i-au ordonat traseul, iar actele - declarația vamală și de transport, s-au aflat la martor.

Prin urmare, apărătorul recurentului inculpat solicită a se constata că nu există probațiune pentru participația improprie a lui C.E.M. la fapta din 1 septembrie 2000.

în lipsa autorului nu se poate reține o participație improprie sub aspectul reprezentării caracterului ilicit și al urmării faptei, cooperarea externă și efectivă a făptuitorilor, mai ales că nu rezultă consecința, mijloacele folosite pentru inducerea în eroare, rezultatul păgubitor, etc. astfel că hotărârea instanței de fond este netemeinică și dată cu aplicarea greșită a legii, considerente pentru care a solicitat admiterea apelului, desființarea hotărârii și achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen.

Examinând recursurile declarate de recurenții inculpați D.M., M.I.D. și C.E.M. împotriva deciziei instanței de apel, atât în raport cu motivul invocat din oficiu, în apelurile inculpaților de către reprezentantul Ministerului Public, cât și cu motivele invocate de către recurenți prin apărători, ce se vor analiza prin prisma cazurilor de casare prevăzute de art. 3859 pct. 5, 10, 18 C. proc. pen., Înalta Curte constată recursurile inculpaților ca fiind nefondate pentru considerentele ce se vor arăta.

Din analiza cauzei rezultă că la termenul de judecată de la 16 noiembrie 2006 la Tribunalul Constanța, secția penală, în dosarul nr. 1189/2005 a participat domnul procuror G.M., așa cum s-a consemnat în partea introductivă a încheierii de dezbateri de la acea dată, fiind amânată succesiv pronunțarea la 23 noiembrie 2006, la 30 noiembrie 2006, la 4 decembrie 2006, la 12 decembrie 2006 și la 19 decembrie 2006, încheiere, aflată la filele 253-258 dosarul tribunalului.

Totodată, din ampla încheiere mai sus menționată a rezultat că apărătorul inculpaților a solicitat a se dispune schimbarea încadrării juridice, în sensul eliminării alin. (5) de la art. 215 C. pen., față de participația improprie, având în vedere suplimentul la raportul de expertiză aflat la dosarul cauzei, urmând a rămâne doar dispozițiile art. 215 alin. (2) C. pen., precizând că nu mai are alte cereri, excepții de formulat.

Instanța a pus în discuție cererea de schimbare a încadrării juridice solicitată de inculpați, prin apărătorul ales.

„Reprezentantul parchetului, având cuvântul, arată că se opune cererii de schimbare a încadrării juridice, formulată de inculpați prin apărătorul ales, întrucât din probele administrate rezultă participația inculpaților la săvârșirea tuturor infracțiunilor reținute prin actul de inculpare, sens în care solicită a se reține dispozițiile art. 215 alin. (2) și (5) C. pen. Totodată arată că nu mai are alte cereri, excepții de formulat." (fila 253 verso dosarul tribunalului).

S-a consemnat faptul că instanța a menționat că se va pronunța asupra cererii de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpați prin apărătorul ales, odată cu fondul cauzei și a constatat terminată cercetarea judecătorească în baza art. 339 C. proc. pen. și a acordat cuvântul pe fondul cauzei în baza art. 340 C. proc. pen., fiind redate în detaliu concluziile părților.

În concluziile susținute oral, apărătorul celor trei inculpați, a apreciat că nu se poate reține infracțiunea prevăzută de art. 178 din Legea nr. 141/1997, dezvoltând argumentele și cum faptele nu pot fi încadrare în acele prevederi, pot fi analizate sub încadrarea prevăzută de art. 177 din aceeași lege, evidențiind în concret ce trebuia stabilit la urmărire penală., concluzionând că în mod greșit fapta a fost încadrată la art. 178 din Legea nr. 141/1997, iar pentru încadrarea prevăzută la art. 177 din Legea nr. 141/1997 nu există probațiune pentru participația improprie a inculpaților D.M. și D.I.M. pentru operațiunile de vămuire din 30 august 2000 și 1 septembrie 2000 și nici pentru C.E.M. pentru care s-a reținut participațiunea la fapta din 1 septembrie 2000, aceasta fiind greșit încadrată și în referire la art. 41 alin. (2) C. pen., rechizitoriul reținând o singură faptă.

Totodată, în concluziile din dezbateri, în primă instanță, același apărător al inculpaților a dezvoltat argumentele în ceea ce privește participația improprie la infracțiunea prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen., în referire la art. 215 alin. (2), (5) C. pen., în modalitatea concursului ideal prevăzut de art. 33 lit. b) C. pen., arătând că rechizitoriul nu expune fapta pentru încadrarea în art. 215 C. pen., nu rezultă persoana vătămată, autorul faptei, suma reținută ca prejudiciu și cooperarea inculpaților în modalitățile prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen., iar în ceea cel privește pe inculpatul C.E. susține că în mod greșit s-a reținut art. 41 alin. (2) și alin. (5) al art. 215 C. pen., întrucât nu există elemente care să caracterizeze concursul ideal, respectiv acțiunea sau inacțiunea care întrunește elementele mai multor infracțiuni, datorită împrejurărilor și urmărilor pe care Ie-a produs fără vinovăție și modalitatea în care au acționat în condițiile prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen.

În aceeași încheiere de dezbateri, în primă instanță, se consemnează cuvântul procurorului, în sensul că „reprezentantul parchetului arată încă odată că se opune cererii de schimbare a încadrării juridice pusă în discuție de inculpați prin apărătorul ales, încadrarea reținută prin actul de inculpare fiind cea corectă." ( fila 257 dosarul tribunalului ).

La termenul de judecată de la 30 octombrie 2007 de la instanța de apel a participat din partea Ministerului Public, doamna procuror M.T., la care a fost acordat cuvântul părților asupra apelurilor declarate în cauză, în dezbateri, fiind consemnate în mod detaliat concluziile acestora, fiind amânată pronunțarea succesiv la 7 noiembrie 2007, la 12 noiembrie 2007, la 19 noiembrie 2007, la 26 noiembrie 2007, la 28 noiembrie 2007, termen la care s-a dispus repunerea cauzei pe rol pentru a se pune în discuția părților, conform art. 334 C. proc. pen., eventuala schimbare a încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art. 177 din Legea nr. 141/1997 și art. 215 alin. (2) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 177 din Legea nr. 141/1997, fixându-se termen de judecată la data de 11 decembrie 2007 pentru când se citează părțile, așa cum rezultă din încheierile menționate aflate la filele 142-148 dosarul nr. 93/118/2005 al Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie.

În concluziile ample puse în dezbateri la termenul de la 30 octombrie 2007, părțile au făcut referiri și la încadrarea juridică a faptelor reținute în încadrarea juridică din rechizitoriu, atât reprezentantul Ministerului Public, cât și apărătorii inculpaților.

Apărătorul apelantului inculpat și intimate D.M. cu privire la primul motiv de apel, în sensul că nu s-a procedat corect nepunându-se în discuția părților schimbarea încadrării juridice din art. 178 C. vamal în art. 177 C. vamal, a arătat că punerea în discuție a schimbării încadrării juridice s-a făcut de către apărătorii celor trei inculpați, astfel încât, dispoziția referitoare la termenul pentru pregătirea apărării vizează numai pe inculpați, aceștia au dreptul să ceară lăsarea cauzei mai la urmă sau să solicite un termen pentru pregătirea apărării. S-a menționat că procurorul de ședință, prezent a discutat în concluziile formulate pe fondul cauzei cu privire la schimbarea de încadrarea juridică a faptelor, fără să ceară acordarea unui termen pentru pregătire. în această împrejurare a arătat că nu a înțeles exact în ce modalitate funcția de acuzare ar fi fost afectată prin punerea în discuție a schimbării încadrării juridice cu ocazia dezbaterii în fond, pentru că celelalte dispoziții vizează numai cursul judecății și dacă nimeni nu a cerut ca dosarul să fie repus pe rol și rediscutat acest aspect în aceste condiții considerând că primul motiv de apel nu privește situația în cauză.

Totodată, în susținerile sale, apărătorul apelantului inculpat și intimat C.E.M. a arătat că procurorul nu a făcut nicio referire cu privire la rechizitoriu, care în niciun caz nu descrie faptele pentru care inculpații sunt trimiși în judecată, iar în privința încadrării juridice a faptelor aceasta lasă de dorit. Cu privire la motivul că instanța nu a pus în discuție schimbarea încadrării juridice a arătat că, în încheierea din data de 5 octombrie 2006 s-a consemnat că a solicitat instanței să se pună în discuție schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută e art. 31 alin. (2) raportat la art. 178 C. vamal, în art. 31 alin. (2) raportat la art. 177 C. vamal și a solicitat, de asemenea să fie înlăturate dispozițiile prevăzute de art. 41 alin. (2) în ceea ce-l privește pe inculpatul C.E.M., iar procurorul de ședință și-a spus poziția, că inculpații sunt trimiși în judecată cu reținerea dispozițiilor art. 31 alin. (2) C. pen. participație improprie la cele două infracțiuni reținute în sarcină, ori aceasta nu poate exista fără o formă de vinovăție.

De asemenea, în concluziile formulate, apărătorul apelantului inculpat și intimat D.I.M. a solicitat a se respecta dispozițiile anterioare a celor două instanțe, care au apreciat că urmărirea penală trebuie completată cu unele aspecte privind calitatea inculpaților în raport de prevederile art. 177 C. vamal.

În aceeași încheiere de dezbateri au fost consemnate și concluziile reprezentantului Ministerului Public nu numai asupra apelului declarat de parchet, referindu-se la încadrarea juridică a faptelor din actul de sesizare, dar și asupra apelurilor apelanților intimați inculpați, arătând că „dacă, instanța de fond, și-ar fi îndeplinit obligațiile legale și ar fi dat dovadă că respectă cele trei principii ale procesului penal, respectiv al nemijlocirii, al oficialității și că schimbarea încadrării juridice trebuie pusă în discuția părților altele ar fi fost discuțiile la acest moment. Cu privire la faptul că este imposibil ca infracțiunea de înșelăciune să subziste prevăzută în Codul penal cu cea prevăzută în art. 177 C. vamal, literatura și practica instanțelor este constantă cu privire la aceste aspecte. în momentul în care există documente care atestă o situație nereală în scopul evitării taxelor vamale se reține pe lângă legea specială și legea generală. Dacă instanța de fond ar fi pus în discuție această situație nu s-ar fi ajuns la acest moment să se discute încadrarea juridică a faptelor. Apreciază la acest moment că încadrarea juridică a faptelor este cea prevăzută de art. 31 alin. (2) în referire la art. 177 C. vamal și art. 215 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 41 C. pen. pentru frații D. Pentru inculpatul C.E.M. a constatat că în mod greșit la un moment dat s-au reținut dispozițiile art. 41 C. pen. Apreciază că din acest punct de vedere nu se pune în niciun fel problema dacă subzistă sau nu pe lângă infracțiunea prevăzută în legea specială împreună cu cea prevăzută în legea generală, practica fiind constantă în acest sens...".

După repunerea cauzei pe rol în condițiile mai sus menționate, la termenul de judecată de la 24 ianuarie 2008 la instanța de apel au fost consemnate amplele concluzii ale părților, incluzând și încadrarea juridică indicată în mod expres în încheierea prin care cauza a fost repusă pe rol. (filele 180-183 dosarul curții de apel).

Astfel, același reprezentant al Ministerului Public, doamna procuror M.T. a arătat în mod expres că "achiesând la punctul de vedere din motivele de apel în sensul că instanța de fond a dispus condamnarea pentru o faptă pentru care nu dispusese schimbarea încadrării juridice dar în dispozitiv și considerente s-au făcut precizări cu privire la faptul că aceasta ar fi încadrarea juridică corectă respectiv cea prevăzută de Codul vamal, apreciază că, a schimba încadrarea juridică din infracțiunile prevăzute de art. 177 din Legea nr. 141/1997 și art. 215 alin. (2) C. pen.

în infracțiunea prevăzută de art. 177 din Legea nr. 141/1997, ar goli de conținut faptele pentru care inculpații au fost trimiși în judecată și judecați de instanța de fond. Infracțiunea la legea specială art. 177 C. vamal incriminează numai activitatea de prezentare la autoritatea vamală de documente vamale false, dar această infracțiune nu acoperă întreaga activitate infracțională a inculpaților în sensul că, aceasta a fost mijlocul prin care ei au eludat plata taxelor vamale și au înțeles să înșele statul cu această activitate.

Activitatea de înșelăciune nu este cuprinsă în conținutul infracțiunii prevăzută de art. 177 din Legea nr. 141/1997 motiv pentru care, apreciază că în cauză trebuie să se rețină și considerentele scopului pentru care au prezentat la autoritatea vamală documentele false și au eludat taxele vamale în scopul introducerii în țară de bunuri cu taxe vamale mult mai ridicate decât cele pe care le-au introdus. Apreciază că în mod corect s-a dispus trimiterea în judecată pentru fapte săvârșite în concurs a celor două infracțiuni, avându-se în vedere faptul că ele se regăsesc și în fapt și în drept.

Precizează că există în practică cauze în care activitatea infracțională a fost similară, unde s-a reținut în concurs infracțiunea de la Codul vamal cu infracțiunea de la legea generală, respectiv cea de înșelăciune. Infracțiunea prevăzută de art. 177 din Legea nr. 141/1997 nu acoperă întreaga activitate infracțională. Aceste dispoziții reglementează și califică numai infracțiunea de prezentare de documente false, fiind asimilată infracțiunii de înșelăciune în modalitatea specială când se reține înșelăciunea în alin. (2) în concurs cu infracțiunea de fals.

Este o modalitate de fals specială astfel încât, în mod corect s-a reținut în concurs cele două infracțiuni..." ( fila 180 verso-181 dosarul curții de apel).

În raport cu cele mai sus arătate, Înalta Curte constată că motivul de recurs invocat, din oficiu, de către reprezentatul Ministerului Public în recursurile inculpaților, referitor la neparticiparea procurorului la judecarea cauzei, atât la prima instanță, cât și la instanța de apel, sub aspectul că nu i s-a dat cuvântul asupra schimbării încadrării juridice invocat de către apărarea inculpaților, ceea ce ar conduce la nulitatea absolută a celor două hotărâri, este nefondat, deoarece la ambele instanțe procurorii menționați au formulat concluzii concrete la cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de apărarea inculpaților, fiind expuse în amănunt argumentele susținute, așa încât a fost respectat principiul egalității armelor și asigurat un proces echitabil, în condițiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, nefiind incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 5 C. proc. pen.

De asemenea, Înalta Curte nu poate avea în vedere nici critica formulată de recurentul inculpat C.E.M., prin apărător cu privire la nepronunțarea instanței de apel asupra unor probe administrate esențiale, învederând că organul de urmărire penală nu s-a conformat hotărârii instanței cu privire la identificarea și audierea martorului H.J. și confruntarea acestuia cu martorul R.C. și eventual și cu inculpații, ceea ar fi condus la imposibilitatea stabilirii de către instanță a unei corecte situații de fapt, încadrarea juridică a faptelor, vinovăția și răspunderea penală a inculpatului, că a făcut doar afirmații generale, nu au fost analizate documentele comerciale și de transport, întrucât ambele instanțe, pe de-o parte s-au pronunțat în mod concret asupra cererii de restituire formulată de apărarea inculpatului, prima constatând și regularitatea actului act de sesizare, fie au examinat în mod concret mijloacele de probă administrate cu respectarea prevederilor legale, pe care le-au coroborat judicios, în raport cu limitele investirii prin actul de sesizare.

Astfel, la termenul de judecată de la 3 noiembrie 2005, apărătorul inculpatului D.I. a solicitat în conformitate cu dispozițiile art. 333 C. proc. pen., restituirea cauzei la procuror, deoarece anterior cu ocazia restituirii s-a dispus această măsură pentru completarea urmării penale dar în dosar nu s-a făcut nimic, s-a copiat rechizitoriul cuvânt cu cuvânt, s-au atașat niște înscrisuri în copie xerox, neobservându-se că instanța a schimbat încadrarea juridică, dispozițiile art. 272 C. proc. pen. sunt niște norme imperative, că urmărirea se reia pe baza hotărârii prin care instanța a dispus restituirea, depunând la dosar copia sentinței penale nr. S.P.1/MF din 24 ianuarie 2002 pronunțată de Tribunalul Constanța și decizia penală nr. 6/MF din 30 aprilie 2002 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, ca practică judiciară, fiind consemnate concluziile reprezentantului Ministerului Public și cuvântul în replică al apărătorului.

Prima instanță s-a pronunțat motivat asupra cererii formulate, în sensul „cu privire la cererea de restituire a cauzei la procuror conform art. 333 C. proc. pen. pentru completarea urmăririi penale, constată că în acest moment nu s-au administrat probe care să ducă la concluzia că se impune restituirea cauzei, așa cum cere textul. Instanța a dispus restituirea cauzei la procuror pentru completarea urmăririi penal, identificarea martorului H.G.J. și confruntarea acestuia cu inculpații și cu martorul R.C. După restituire s-au efectuat cercetări pentru a identifica și audia pe numitul H.J. fără rezultat. Această imposibilitate obiectivă de administrare a unor probe nu poate conduce la blocarea procesului penal în ce-i privește pe cei trei inculpați. în rechizitoriu, procurorul a apreciat că sunt suficiente probatorii care să dovedească acțiunea penală pornită împotriva inculpaților, urmând ca instanța să analizeze aceste probe și să pronunțe o hotărâre. Inculpații beneficiază de prezumția de nevinovăție, orice dubiu le profită și au posibilitatea de a combate prin orice mijloc de probă acuzațiile care li se aduc. Conform art. 317 C. proc. pen. se mărginește la fapta și persoane arătată în actul de sesizare. Deci, în acest dosar nu se impune identificarea numitului H.J. pentru a fi tras la răspundere penală.

Urmărirea penală nu înseamnă audierea unei persoane ci înseamnă stabilirea faptelor incriminate și a făptuitorilor prin diferite mijloace de probă. Imposibilitatea administrării unei probe, poate fi complinită de existența altora, acest aspect urmând a fi evaluat de instanță la soluționarea cauzei. Pentru aceste motive instanța apreciază că cererea de restituire a cauzei la procuror este nefondată, urmând a o respinge."

La același termen de judecată arătat, prima instanță a pus în discuția părților regularitatea actului de sesizare a instanței, conform art. 300 C. proc. pen., fiind de asemenea consemnate concluziile părților asupra celor invocate, după care instanța „în conformitate cu dispozițiile art. 300 C. proc. pen. apreciază că a fost legal sesizată cu rechizitoriu, ce cuprinde toate elementele de fond și formă", măsuri procesuale ce rezultă din încheierea de ședință de la acel termen aflată la filele 47 - 48 dosarul nr. 1189/2005 al Tribunalului Constanța, secția penală.

La termenul de judecată de la 2 februarie 2006, în primă instanță apărătorul inculpaților a reiterat cererea privind restituirea cauzei la parchet, în conformitate cu dispozițiile art. 333 C. proc. pen., fiind consemnate concluziile reprezentantului ministerului Public și pozițiile personale ale inculpaților D.M. și D.I.M., instanța amânând pronunțarea succesiv la 8 februarie 2006, la 15 februarie 2006, la 22 februarie 2006, la 1 martie 2006 și la 15 martie 2006, așa cum rezultă din încheierea de ședință de la termenul menționat, aflată la filele 106-107 dosarul tribunalului.

La termenul de judecată de la 15 martie 2006, prima instanță a respins cererea de restituire formulată de inculpații D.M., D.I.M. și C.E.M., ca nefondată, așa cum rezultă din încheierea de ședință aflată la fila 108 dosarul tribunalului.

În considerentele încheierii, prima instanță a reținut că „deși potrivit limitelor casării s-a dispus audierea martorului H.J., acesta nu a putut fi identificat de parchet, astfel încât instanța va analiza materialul probator existent la dosarul cauzei, urmând ca în cursul judecății să se mărginească potrivit dispozițiilor legale la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare, iar imposibilitatea administrării probei testimoniale cu martorul H.J. și confruntarea cu martorul R. va fi complinită de existența altora, aspect ce va fi avut în vedere pe parcursul cercetării judecătorești. Cât privește nulitatea absolută a rechizitoriului, prin încălcarea dispozițiilor art. 263 C. proc. pen., instanța apreciază că deși încadrarea juridică cuprinsă în rechizitoriu nu cuprinde într-adevăr conținutul faptei, cu arătarea împrejurărilor săvârșirii acestora pe parcursul rechizitoriului, se enunță faptele pentru care are loc trimiterea în judecată, enunțarea acestora chir sub forma relatării situației de fapt este suficientă pentru legala investire a instanței, chiar dacă nu se arată conținutul în cadrul încadrărilor juridice. Este necesar, însă ca fapta să fie înfățișată în toate elementele ce prezintă relevanță penală pentru a înlătura orice îndoială privitor la obiectul judecății. Ori, în cauza de față, deși sumar, procurorul în relatarea situației de fapt ne conduce spre conținutul faptei ce prezintă încadrarea juridică, astfel încât nu poate fi reținută nulitatea absolută a actului de sesizare, iar cererea de restituire formulată de inculpați, prin apărător urmează a fi respinsă ca nefondată..".

De asemenea în considerentele sentinței pronunțată de prima instanță, acesta a făcut referire la solicitările de restituire formulate în cauză (fila 262 dosarul tribunalului).

La termenul de judecată de la 18 septembrie 2007, la instanța de apel, apărătorul apelantului inculpat intimat D.M. a solicitat relații de la Autoritatea pentru Străini, pentru ca instanța să se convingă de faptul că H.J. este sau nu în România pentru că nu s-au identificat, astfel cum arată de către Poliția de Frontieră, elemente din care să rezulte că acesta a părăsit România. Menționează că acesta nu face parte din categoria persoanelor care pot să circule liber în Uniunea Europeană, astfel, încât nu putea să iasă din țară decât, cu îndeplinirea tuturor formalităților de înregistrare la frontieră, fiind consemnate și concluziile celorlalte părți cu privire la această solicitare, după care curtea de apel, deliberând a respins proba solicitată de apelantul inculpat și intimat C.E.M., privind comunicarea de relații de la Autoritatea pentru Străini, întrucât nu este utilă cauzei, așa cum rezultă din încheierea de ședință de la acel termen aflată la filele 78-79 dosarul curții de apel.

De asemenea, în considerentele deciziei atacate, instanța de apel a făcut referiri exprese la sentința penală nr. 70 de la 9 februarie 2004 a Tribunalului Constanța prin care s-a dispus restituirea cauzei la procuror pentru completarea urmăririi penale, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 258/P de la 16 aprilie 2004 a Curții de Apel Constanța, la constatările organului de urmărire penală cu ocazia reluării urmăririi penale, evidențiind că din verificarea semnăturii de pe mandatul din 30 august 2000 de împuternicire nu semăna cu modelele de semnături făcute de cetățeanul irakian pe documentele de constituire a societății, că nu s-a stabilit prin alte probe implicarea acestuia în activitatea infracțională a inculpaților, participarea acestora constând în "determinarea martorului R.C. să săvârșească faptele (fără vinovăție) și nu a cetățeanului irakian", procurorul neputându-se conforma hotărârii instanței din motive obiective, așa încât motivul de apel de restituire a cauzei la procuror este neîntemeiat și mai mult, în condițiile art. 332 C. proc. pen. ( art. 333 C. proc. pen. a fost abrogat), restituirea cauzei pentru completarea urmăririi penale numai este posibilă.

Totodată, din considerentele deciziei pronunțate de instanța de apel rezultă că aceasta a făcut un examen propriu asupra mijloacelor de probă administrate în cauză și pe care Ie-a indicat în concret, în raport cu motivele invocate de apărare, stabilind vinovăția inculpaților în săvârșirea infracțiunilor a căror încadrare juridică a stabilit-o în mod judicios, procesul de evaluare asupra materialului probator fundamentându-se pe analiza și sinteza efectivă a acestuia, ceea ce a condus la infirmarea susținerilor apărării.

Astfel, Înalta Curte consideră că pe de-o parte, ambele instanțe s-au pronunțat motivat asupra cererii de restituire a cauzei la procuror, constatând imposibilitatea obiectivă a identificării martorului H.G.J., precum și a efectuării unor confruntări între acesta și martorul R.C., precum și între martor și inculpați, iar pe de altă parte, în considerentele deciziei pronunțate instanța de apel a evaluat în mod concret materialul probator ce a fost administrat în cauză și la care a făcut referiri concret, combătând argumentele apărării și prin raportare la documentele comerciale și de transport, așa cum de altfel s-a și expus, așa încât instanțele s-au pronunțat pe cereri esențiale formulate de apărare, ia instanța de apel și asupra probelor administrate, nefiind incident cazul de casare invocat, respectiv art. 3859 pct. 10 C. proc. pen.

Totodată, Înalta Curte nu poate avea în vedere nici motivul de recurs referitor la existența unei erori grave de fapt asupra materialului probator administrat și care ar avea drept consecință achitarea celor trei inculpați, deoarece între percepția materialului probator administrat de către judecătorii instanței de apel și soluția pronunțată nu există vădite și esențiale neconcordanțe, nefiind aplicabil cazul de casare invocat, respectiv art. 3859 pct. 18 C. proc. pen.

Astfel, în procesul propriu de evaluare a materialului probator administrat, instanța de apel a înlăturat punctual și motivat apărările inculpaților, prin coroborarea declarațiilor martorilor R.C. și M.D., cu procesele-verbale de constatare întocmite de lucrătorii de poliție la 1-2 septembrie 2000 cu ocazia controalelor efectuate la cele două depozite, respectiv a autoturismului Cielo și a autoturismului Dacia în care se aflau cei trei inculpați, găsindu-se cartoanele cu țigări provenite din cele două containere pentru care documentele vamale evidențiau cutii cu pahare de sticlă și obiecte de îmbrăcăminte second-hand și nicidecum țigări, chiar și cu declarațiile inculpatului C.E.M. cu privire la cel de-al doilea transport, precum și cu documentele comerciale și de transport, constatând că martorul R.C. în calitatea de autor, ca împuternicit, a acționat fără vinovăție, în baza unor documente prezentate de inculpați, documente despre care nu avea cunoștință că atestă date nereale, față de încărcătura containerelor, așa încât activitatea inculpaților se circumscrie participației improprii prevăzută de art. 31 alin. (2) C. pen. raportată la art. 177 din Legea nr. 141/1997 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. în ceea ce îi privește pe inculpații D.M. și D.I.M. și respectiv art. 31 alin. (2) C. pen. raportat la art. 177 din Legea nr. 141/1997 privind pe inculpatul C.E.M.

Înalta Curte, la rândul său, examinând materialul probator administrat, prin prisma criticii formulate de către recurenții inculpați, constată că aceasta este nefondată.

Astfel, instanța de recurs își însușește, în integralitate, argumentele instanței de apel care a examinat în mod efectiv conținutul mijloacelor de probă pe care Ie-a indicat și coroborat în mod convingător și pe care, de altfel, Ie-a și evidențiat în considerentele prezentei decizii, apreciind că nu se mai impune o reluare a acestora, constatând că în cauză a fost dovedită vinovăția inculpaților D.M., D.I.M. și C.E.M. în săvârșirea infracțiunii reținute în sarcina inculpaților, prin schimbarea încadrării juridice în condițiile arătate.

Înalta Curte consideră că aspectele mai sus menționate sunt suficiente să îndeplinească exigențele unei motivări ale deciziei instanței de recurs, în raport cu art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și jurisprudența Curții Europene ( Boldea contra României din 15 februarie 2007, Helle contra Finlanda din 19 decembrie 1997 ), cu privire la posibilitatea însușirii argumentelor unei instanțe, ce pot face parte din hotărârea instanței de control, numai în condițiile în care aceasta a făcut o analiză temeinică asupra chestiunilor de fapt și de drept, ceea ce s-a realizat și în contextul cauzei de față.

În raport cu cele menționate, decizia instanței de apel este legală și temeinică sub toate aspectele.

Înalta Curte, verificând hotărârea atacată nu a constatat existența vreunui caz de casare ce s-ar fi putut invoca din oficiu, potrivit art. 3859 alin. (3) C. proc. pen.

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge, ca nefondate, recursurile declarate de recurenții inculpați D.M., M.I.D. și C.E.M. împotriva deciziei penale nr. 7/P din 29 ianuarie 2008 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penală cu minori și de familie.

În conformitate cu art. 192 alin. (2) C. proc. pen. se vor obliga recurenții inculpați D.M. și M.I.D. la plata cheltuielilor judiciare către stat, din care suma de câte 100 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției și pe recurentul inculpat C.E.M. la plata cheltuielilor judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de recurenții inculpați D.M., D.I.M. și C.E.M. împotriva deciziei penale nr. 7/P din 29 ianuarie 2008 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penală cu minori și de familie.

Obligă recurenții inculpați D.M. și M.I.D. la plata sumei de câte 400 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 100 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul Ministerului Justiției și pe recurentul inculpat C.E.M. la plata sumei de câte 300 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi 5 iunie 2008.