Eligibility for judicial promotion: calculation of service tenure for legal advisers and effect of constitutional invalidation of exclusionary statute

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Hotărârea nr. 918 din 21 mai 2009, Plenul C.S.M., în ceea ce îl privește pe A.P.I. - judecător la Judecătoria Constanța, a dispus, având în vedere dispozițiile art. 40 lit. k) din Legea nr. 317/2004 privind C.S.M., republicată, cu modificările și completările ulterioare și prevederile art. 15 alin. (5) din Regulamentul de organizare și desfășurare a concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea plenului nr. 621 din 21 septembrie, modificată, respingerea contestației formulată împotriva Hotărârii nr. 324 din 14 mai 2009 a secției pentru judecători a C.S.M.

Pentru a hotărî astfel, Plenul C.S.M. a reținut că, prin Hotărârea nr. 324 din data de 15 mai 2009, secția pentru judecători, a respins contestația formulată de A.P.I. împotriva Hotărârii nr. 23 din 29 aprilie 2009 a Comisiei de organizare a concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 31 mai 2009 pentru neîndeplinirea condiției minime de vechime necesară promovării în funcția de judecător de curte de apel, respectiv 6 ani.

În raport cu gradul profesional pe care îl deține – judecător cu grad de judecătorie – d-l A.P.I. s-a înscris la concursul de promovare, fără a îndeplini condiția deținerii gradului profesional de tribunal pentru a promova la curtea de apel.

Acesta a fost numit ca judecător inamovibil la judecătoria Constanța, la data de 12 august 2005, având o vechime de 3 ani, 9 luni și 19 zile, calculată la data de 31 mai 2009, potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004, republicată, îndeplinind anterior, începând cu data de 15 februarie 1999, funcția de consilier juridic.

Potrivit art. 44 din Legea nr. 303/2004, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare numai judecătorii și procurorii care au avut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc condițiile minime de vechime prevăzute de art. 44 alin. 1 lit. a), b) și c) și alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor.

În concluzie, Plenul C.S.M. a reținut că A.P.I. nu îndeplinește condiția vechimii minime de 6 ani pentru promovare la curtea de apel și nu deține gradul profesional de judecător cu grad de tribunal pentru a avea vocație la promovarea efectivă, sau pe loc, la Curtea de Apel Constanța.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs d-l judecător A.P.I., solicitând anularea ei, motivat de faptul că îndeplinește toate condițiile pentru a putea participa la concursul de promovare a judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție (inclusiv vechimea și gradul profesional), având dreptul de a participa la acest examen și de a-l valorifica în cazul reușitei.

Hotărârea a fost criticată pentru nelegalitate, întrucât:

1. Hotărârea a fost dată ci încălcarea flagrantă a unor principii fundamentale de drept privind incompatibilitatea, abținerea și dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 din C.E.D.O., în condițiile în care judecătorii secției pentru judecători a C.S.M. participă la ședința Plenului C.S.M., care constituie instanța de judecată atunci când soluționează contestațiile formulate împotriva hotărârilor pronunțate de secții, așa cum prevede art. 9 din Legea nr. 304/2004.

2. Ședința de judecată a Plenului C.S.M. nu a fost publică, fiind încălcate astfel dispozițiile art. 12 din Legea nr. 304/2004, întrucât în cazul de față nu există nici o prevedere care să stipuleze că ședințele Plenului C.S.M., atunci când aceasta constituie instanța de judecată, sunt secrete.

În opinia recurentului, secretizarea ședinței, în condițiile în care aceasta trebuia să fie publică, atrage suspiciuni cu privire la activitatea instanței și duce la nulitatea hotărârii luate cu încălcarea principiului publicității ședinței de judecată.

3. Hotărârea a fost luată cu nesocotirea dispozițiilor referitoare la citare, fiind lovită de nulitate absolută.

Sub acest aspect, recurentul a apreciat că sunt incidente dispozițiilor art. 85 C. proc. civ., întrucât Legile nr. 304/2004 și 317/2004 nu conțin dispoziții speciale care să dispună altfel.

4. Sub aspectul fondului cauzei, în mod greșit nu a fost luată în calcul vechimea de consilier juridic, în condițiile în care art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor ce instituia discriminarea între consilierii juridici și avocați a fost declarat neconstituțional de către Curtea Constituțională prin Decizia nr. 758 din 12 mai 2009.

În opinia recurentului, chiar dacă nu ar fi intervenit această decizie, neluarea în calcul a vechimii respective ar fi contravenit normelor europene cu privire la condițiile de eligibilitate în funcția de Judecător European, potrivit cărora vechimea în activitatea juridică este luată în calcul la numirea în funcția de judecător la cele mai înalte instanțe, impunându-se a se face abstracție de textul național și a se da eficiență principiului supremației dreptului comunitar și al efectului său direct. În concret, s-a făcut referire la prevederile art. 167 din Tratatul de Instituire a Comunității Economice Europene; art. 36 pct. 3 lit. b) din Legea nr. 111 din 13 martie 2002 pentru ratificarea Statutului Curții Penale Internaționale, adoptată la Roma la 17 iulie 1998 și art. 21 din Legea nr. 30/1999 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, reglementări internaționale la care România este parte și care, potrivit art. 11 alin. (2) din Constituție, fac parte din dreptul intern.

Cu privire la lipsa gradului profesional necesar promovării, conform opțiunii exprimate, recurentul a susținut că este prezumat a avea gradul de judecător de tribunal, în acest sens urmând a se pronunța Înalta Curte de Casație și Justiție, instanță care îi va recunoaște respectivul grad profesional începând cu luna noiembrie 2008.

Astfel, susține recurentul, acesta a participat și a câștigat concursul de promovare din data de 5 octombrie 2008, clasându-se pe prima poziție aferentă Tribunalului Constanța, împrejurare recunoscută de C.S.M., prin Hotărârea nr. 1214 din 13 noiembrie 2008 care a dispus amânarea validării rezultatului obținut și indisponibilizarea unui post de judecător la Tribunalul Constanța până la soluționarea recursului ce formează obiectul Dosarului nr. 8009/1/2008 al Înaltei Curți de Casație și Justiție, proces ce urmează a fi câștigat ca urmare a declarării neconstituționalității dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

S-a precizat, de asemenea, că a fost declarat recurs și împotriva Hotărârii nr. 1219/2008, susținându-se că, urmare a efectului suspensiv al acestei căi de atac instituit prin art. 29 din Legea nr. 317/2004, recurentul este prezumat a avea gradul de judecător de Tribunal.

Cum această situație era pendinte, s-a apreciat că se impunea înscrierea recurentului pe tabelul participanților la acest examen și acceptarea participării sale efective, urmată de valorificarea rezultatului în caz de reușită, existența celor două recursuri pe rolul instanței supreme, prin care s-a invocat aplicarea prioritară a normelor europene, creându-i recurentului o speranță legitimă privind rezultatul lor pozitiv.

Examinând actele dosarului, hotărârea atacată și criticile ce i-au fost aduse, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materia supusă controlului judiciar, Înalta Curte a constatat că recursul nu este fondat, pentru considerentele în continuare arătate.

1. Sub aspect procedural C.S.M. nu este o instanță judecătorească așa cum este definită aceasta prin art. 126 din Constituția României și art. 1 și 2 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, ci o autoritate administrativă învestită prin lege cu anumite atribuții jurisdicționale, în același sens pronunțându-se în mod constant atât Curtea Constituțională, cât și Înalta Curte de Casație și Justiție.

Activitatea C.S.M. se desfășoară în condițiile stabilite de Legea nr. 317/2004 și Regulamentul de organizare și funcționare adoptat prin Hotărârea nr. 326 cu modificările și completările ulterioare, incidența dispozițiilor codului de procedură civilă referitoare la incompatibilitate, abținere, recuzare și îndeplinirea procedurii de citate neputând fi reținută.

Asigurarea accesului la justiție, prin reglementarea căii de atac a recursului și examinarea acestuia, în condițiile art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, respectiv de către secția de contencios administrativ și fiscal a instanței supreme, constituie suficiente garanții procedurale pentru respectarea dreptului la apărare și a celui la un proces echitabil, instituit prin art. 6 din C.E.D.O., criticile aduse hotărârii sub acest aspect fiind nejustificate.

2. Sub aspectul fondului cauzei.

Prin Hotărârea nr. 324 din 14 mai 2009, secția pentru judecători, a respins contestația formulată de domnul judecător A.P.I. împotriva Hotărârii nr. 23 din 29 aprilie 2009 a Comisiei de organizare a concursului pentru promovarea în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 31 mai 2009 pentru neîndeplinirea condiției minime de vechime necesară promovării în funcția de judecător de curte de apel, respectiv 6 ani, acesta având o vechime de numai 3 ani, 9 luni și 19 zile în funcția de judecător, calculată la 31 mai 2009.

Contestația formulată împotriva acestei hotărâri a fost respinsă de Plenul C.S.M., prin Hotărârea nr. 918 din 21 mai 2009, reținându-se că d-l judecător A.P.I. nu îndeplinește condiția vechimii minime de 6 ani pentru promovarea la curtea de apel și nu deține gradul profesional de judecător cu grad de tribunal pentru a avea vocație la promovarea efectivă, sau pe loc, la Curtea de Apel Constanța.

Hotărârea nr. 918 din 21 mai 2009 a Plenului C.S.M., ce formează obiectul prezentului recurs, a fost adoptată cu respectarea întocmai a dispozițiilor legale și regulamentare incidente în materia promovării judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție.

Astfel, potrivit art. 44 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pot participa la concursul de promovare la instanțele sau parchetele imediat superioare judecătorii și procurorii care au avut calificativul „foarte bine” la ultima evaluare, nu au fost sancționați disciplinar în ultimii 3 ani și îndeplinesc condițiile minime de vechime, respectiv, pentru promovarea în funcțiile de judecător de curte de apel, 6 ani vechime în funcția de judecător, astfel cum se prevede la lit. b).

Același text de lege, în forma în vigoare la data organizării concursului, prevedea, la alin. (2), că la calcularea vechimii se ia în considerare și perioada în care judecătorul sau procurorul a fost avocat.

Dispoziții similare se regăsesc și în art. 5 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea nr. 621 din 21 septembrie 2006, fiind aplicate tuturor judecătorilor și procurorilor care au participat la concursurile de promovare.

Recurentul a fost numit judecător inamovibil la Judecătoria Constanța la data de 12 august 2005, având o vechime efectivă în această funcție de numai 3 ani, 9 luni și 19 zile calculată la data de 31 mai 2009. De asemenea, acesta s-a înscris la concursul de promovare fără a deține gradul profesional de judecător cu grad de tribunal pentru a avea vocație la promovarea efectivă sau pe loc, la Curtea de Apel Constanța, conform opțiunii exprimate.

Anterior datei de 12 august 2005, recurentul a îndeplinit funcția de consilier juridic, începând cu data de 15 februarie 1949, dar invocarea de către acesta a Deciziei nr. 758 din 12 mai 2009, pronunțată de Curtea Constituțională, nu poate reprezenta un argument în sprijinul admiterii prezentului recurs.

Într-adevăr, prin decizia astfel individualizată, instanța de contencios constituțional a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată.

Însă, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituția României și art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare constatate neconstituționale își încetează efectele la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile constituției; pe durata acestui termen, dispozițiile constatate neconstituționale sunt suspendate de drept.

De asemenea, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituție și art. 11 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, deciziile Curții Constituționale se publică în M. Of. al României, sunt în general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

În raport cu aceste dispoziții constituționale și legale, prevederile art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, care au fost declarate neconstituționale în data de 12 mai 2009, au fost suspendate de drept la momentul publicării deciziei Curții Constituționale nr. 785/2009 în M. Of., respectiv la 15 iunie 2009.

Ca atare, la momentul analizării cererii recurentului de înscriere la concurs au fost avute în vedere dispozițiile Legii nr. 303/2004, republicată, astfel cum erau în vigoare la acea dată.

Or, cum vechimea în funcția de consilier juridic nu poate fi luată în calculul vechimii efective în funcția de judecător, în mod legal cererea acestuia a fost respinsă.

Pe de altă parte, în prezent, efectul deciziei Constituționale nr. 785/2009 este acela că norma în discuție, respectiv art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, republicată, nu mai există.

Într-o atare situație, dispoziția legală aplicabilă la acest moment unor situații similare cu cea a recursului este art. 44 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Mai mult, prin declararea ca fiind neconstituționale a dispozițiilor art. 44 alin. (2) din aceeași lege, s-a înlăturat orice posibilă discriminare a consilierilor juridici în raport cu avocații, sub aspectul posibilității acestora din urmă de a valorifica vechimea într-o asemenea activitate pentru promovarea la o instanță superioară.

A accepta punctul de vedere al recurentului, în sensul înlăturării condiției de vechime efectivă în funcția de judecător pentru promovarea la o instanță superioară, ar însemna ca instanța învestită cu soluționare acestui recurs să creeze o nouă normă juridică, ceea ce nu este de competența sa.

Impunerea unei astfel de condiții este justificată obiectiv, dobândirea unei experiențe profesionale, prin exercitarea efectivă a funcției de judecător, fiind absolut necesară pentru desfășurarea activității la o instanță superioară în grad, care presupune soluționarea unor litigii cu caracter complex.

Nu poate fi reținută nici pretinsa neconcordanță a prevederilor art. 44 din Legea nr. 303/2004, ce condiționează promovarea de o anumită vechime numai în funcția de judecător sau procuror, în raport cu reglementările internaționale indicate de recurent, acestea făcând referire, la rândul lor, la îndeplinirea condițiilor cerute de exercitarea celor mai înalte funcții jurisdicționale, ori la numirea într-o atare funcție a unor juriști cu competențe recunoscute sau cu o mare experiență într-o profesiune ce prezintă interes pentru activitatea judiciară a instanței respective, sintagme cărora nu le poate fi circumscrisă și simpla desfășurare a activității pe o perioadă scurtă de timp, la începutul carierei, într-o funcție de consilier juridic, așa cum este definită în legislația națională.

Condițiile impuse de lege se cer a fi îndeplinite și sunt verificate la data organizării concursului, dată la care recurentul nu deținea nici gradul de judecător de tribunal pentru a avea vocația de a promova la instanța imediat superioară în grad, conform opțiunii exprimate.

Existența unei speranțe legitime, în sensul jurisprudenței C.E.D.O., invocată de recurent pe considerentul promovării recursurilor împotriva hotărârilor C.S.M. referitoare la participarea sa la concursul anterior, pentru obținerea gradului de judecător de tribunal și preconizata soluție ce se va pronunța, nu poate fi reținută. Sintetizând și clarificând jurisprudența sa privitoare la noțiunea de speranță legitimă, instanța europeană a statuat că aceasta trebuie să se bazeze pe o dispoziție legală, sau pe o decizie judicioasă, respectiv să aibă o bază suficientă în dreptul intern, condiție îndeplinită, spre exemplu, atunci când existența dreptului pretins este confirmată printr-o jurisprudență clară și concordantă a instanțelor naționale. Prin urmare, un drept care face obiectul unei contestații în justiție sau care apare ca o pretenție ce se poate susține nu ar putea constitui o „speranță legitimă” apărată de dispozițiile art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la C.E.D.O.

În consecință, constatând legalitatea hotărârii atacate, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., corelat cu art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004, republicată cu modificările și completările ulterioare, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A.P.I. împotriva Hotărârii nr. 918 a Plenului C.S.M. din data de 21 mai 2009, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 decembrie 2009.