Liability for possession of card-skimming devices as intent to falsify electronic payment instruments; sufficiency of technical expert evidence over judicial expert

Asupra recursurilor de față;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 165 de la 8 februarie 2008 a Tribunalului București, secția a ll-a penală, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. s-a dispus achitarea inculpatului M.C.C., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 și a inculpatului Ș.A., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

Prin aceeași sentință, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C., la o pedeapsă de 4 ani și 6 luni închisoare, cu aplicarea art. 71, 64 lit. a, b C. pen.

S-a făcut aplicarea art. 65 C. pen. ref. la art. 64 lit. a), b) C. pen. pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei principale.

Tot, prin aceeași sentință, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.D.A.,recidivist, la o pedeapsă de 4 ani și 6 luni închisoare, cu aplicarea art. 71, 64 lit. a), b) C. pen.

Conform art. 65 C. pen. s-au interzis inculpatului, drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) C. pen. pe o perioadă de 2 ani după executarea pedepsei principale.

Prin aceeași sentință, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 a fost condamnat inculpatul G.M.,, nu are antecedente penale, la pedeapsa de 3 ani închisoare cu aplicarea art. 81 C. pen., fixând termen de încercare de 2 ani (5 ani în total).

Conform art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra art. 83 C. pen.

În baza art. 118 lit. d) C. pen. s-a dispus confiscarea a 3 cârduri, a unui magnet și a unui laptop D.

În baza art. 118 lit. f) C. proc. pen. s-a dispus confiscarea unui dispozitiv artizanal A.T.M.

S-a constatat că inculpații au fost reținuți 24 h (14 noiembrie 2006 ), perioadă ce s-a computat din pedeapsa aplicată.

În baza art. 350 C. proc. pen. s-a dispus arestarea inculpaților M.C. și M.D., după rămânerea definitivă a prezentei.

În baza art. 191 C. proc. pen. au fost obligați inculpații M.C., M.D. și G.M. la câte 2.000 lei cheltuieli judiciare statului, fiecare.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:

Față de situația de fapt și probele administrate, atât în faza de urmărire penală, cât și în aceea de cercetare judecătorească ( unde inculpații personal și prin apărători aleși au arătat că nu insistă în audierea martorului R.N. a cărui declarație se afla în dosarul de urmărire penală ) a concluzionat că, în ceea ce-i privește pe inculpații M.C.C. și M.D.A., aceștia se fac vinovați de săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, deoarece ei au deținut echipamente artizanale destinate copierii informațiilor de pe cârduri (instrumente de plată electronică), mai mult, ei intenționând să vândă altei persoane aceste A.T.M. - uri.

Ținându-se seama de gradul de pericol social al activității lor ilicite, dar și de datele lor personale, fișele de cazier judiciar evidențiind că ei sunt cunoscuți cu antecedente penale care atrag starea de recidivă postexecutorie, în ceea ce-i privește pe M.C., și postcondamnatorie în ceea ce-l privește pe M.D., lor urmează a li se aplica pedepse privative de libertate, în condițiile art. 64 - 71 C. pen. cu referire la art. 65 C. pen. orientate totuși spre minimul special prevăzut de lege, căci ei sunt încadrați în muncă și au avut o poziție sinceră pe parcursul procesului penal.

Este adevărat că și în ceea ce-l privește pe G.M. care intenționa să achiziționeze A.T.M. - ul artizanal de la coinculpatul M., fie chiar și în scopul revânzării acestuia pentru o sumă mai mare de bani s-a reținut comiterea de către el a infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, conform art. 72 C. pen., la individualizarea pedepsei ce i s-a aplicat, avându-se în vedere că în final el nu a achiziționat A.T.M. - ul, nu are antecedente penale și a recunoscut fapta și este încadrat în muncă, urmând cursurile de zi ale unei facultăți, astfel încât scopul educativ al sancțiunii de drept penal se poate realiza și în condițiile art. 81 C. pen. cu referire la art. 82 C. pen., în baza art. 359 C. proc. pen., atrăgându-li-se atenția asupra dispozițiilor art. 83 C. pen.

În ceea ce-i privește pe inculpații M.C.C. și Ș.A., tribunalul a concluzionat că acțiunea primului de a conduce autoturismul fraților M. de la Constanța la București, iar în ceea ce-l privește pe cel de-al doilea, faptul că a împrumutat inculpatul G.M. cu suma de 3.300 euro pentru ca acesta să cumpere un dispozitiv A.T.M., instanța a apreciat că probele administrate în cauză nu evidențiază intenția lor de a achiziționa sau a folosi un dispozitiv necesar falsificării instrumentelor de plată electronică, faptelor comise de ei, lipsindu-le elementul principal al laturii subiective, vinovăția, respectiv intenția, motiv pentru care ei au fost achitați în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 și respectiv art. 25 din același act normativ.

Deoarece cei doi inculpați au fost reținuți 24 h (24 noiembrie 2006 ), această perioadă s-a computat din pedepsele aplicate, sub aspectul măsurilor de siguranță în baza art. 118 lit. d), 118 lit. b) și 118 lit. f) C. pen. s-a dispus confiscarea a 3 cârduri, a dispozitivului artizanal A.T.M., a sumei de 6.600 euro, a unui magnet și unui laptop D.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel, Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpații M.D.A., M.C.C. și G.M.

Parchetul de pe lângă Tribunalul București a criticat sentința penală atacată pentru nelegalitate și netemeinicie, din următoarele considerente:

- Greșita achitare a inculpaților M.C.C. și Ș.A., sub aspectul infracțiunii prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 și, respectiv, art. 25 din Legea nr. 365/2002.

- Greșita individualizare a pedepsei aplicată inculpatului G.M. sub aspectul modalității de executare, precum și ca urmare a nereținerii circumstanței agravante prevăzute de art. 75 lit. a) C. pen.

- Omisiunea aplicării prevederilor art. 88 C. pen. în privința deducerii perioadei reținerii și arestării preventive față de inculpații M.C.C., M.D.A. și G.M.

- Nerespectarea prevederilor art. 357 alin. (2) lit. b) C. proc. pen. în sensul omisiunii de a se constata că inculpații M.C. și Ș.A. au fost reținuți și arestați preventiv de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006.

La termenul din 13 octombrie 2008, reprezentantul Ministerului Public a arătat că înțelege să extindă motivele de apel, în ceea ce privește pct. 2, solicitând reținerea circumstanței agravante judiciare prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., față de toți inculpații în cauză.

La același termen de judecată, curtea de apel, din oficiu, a pus în discuția părților, în baza art. 334 C. proc. pen. schimbarea încadrării juridice a faptei reținută în sarcina inculpatului M.D.A., din infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

Apelanții inculpați M.C.C. și M.D.A. au arătat că apelurile vizează și încheierile pronunțate în cauză, cu precădere, încheierea instanței de fond prin care ar fi trebuit să verifice, în baza art. 300 C. proc. pen., regularitatea actului de sesizare, încheiere care nu este semnată, astfel că nu se poate verifica compunerea completului de judecată și respectarea dispozițiilor imperative cu privire la publicitatea ședinței de judecată. De asemenea, încheierea din data de 01 noiembrie 2007 poartă semnăturile altor judecători, decât ale celor despre care se face vorbire în preambul în ceea ce privește compunerea completului de judecată, motiv pentru care, s-a invocat nulitatea absolută a celor două încheieri, în temeiul art. 197 alin. (2) C. proc. pen. și s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, deoarece s-a încălcat principiul rolului activ și al aflării adevărului în cauză.

S-a mai arătat că procesele-verbale de percheziție au fost încheiate cu încălcarea dispozițiilor art. 91 și urm. C. proc. pen., astfel încât aceste probe sunt lipsite de relevanță atâta timp cât au fost obținute în mod nelegal, iar verificarea aparatului a rămas în faza de constatare, nefiind efectuată nici o expertiză în cauză. Declarațiile inculpaților sunt singurele probe ce urmează a fi coroborate și nu există nici un fel de probă că inculpatul M.C. a dorit să vândă un A.T.M., de altfel, nu reiese că aparatul respectiv era un A.T.M.

Față de lipsa rolului activ al instanței și față de încălcarea principiului aflării adevărului s-a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare și a se pune în vedere instanței de fond solicitările făcute în faza căii de atac a apelului, respectiv, administrarea probei științifice cu expertiză pentru a stabili dacă obiectul în cauză este un obiect apt a copia informații pe cârduri.

În subsidiar, apelantul inculpat M.D. a solicitat înlăturarea stării de recidivă și reindividualizarea pedepsei, iar apelantul inculpat M.C. a solicitat aplicarea art. 181 C. pen., având în vedere sinceritatea de care a dat dovadă și pericolul social redus.

Apelantul G.M. a solicitat achitarea sa, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., urmând a se avea în vedere că, la fila nr. 7 din sentința atacată, instanța a reținut, în mod corect, că acesta nu a reușit să încheie tranzacția, nu a intrat în posesia echipamentelor destinate falsificării instrumentelor de plată, astfel că, forma sa de participare a fost greșit reținută în sentință, ar fi putut fi reținută, eventual, o tentativă la săvârșire infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

S-a mai arătat că latura civilă a cauzei a fost greșit soluționată. Astfel, la termenul din 24 ianuarie 2008 a solicitat instanței de fond restituirea sumei de 910 euro, sume ce reprezenta „bani de buzunar" ai apelantului și este o sumă total diferită de suma folosită pentru tranzacție, însă instanța de fond a omis să se pronunțe cu privire la această cerere.

Prin decizia penală nr. 241/ A de la 28 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția a ll-a penală și pentru cauze cu minori și de familie, pronunțată în Dosarul nr. 25919/3/2008 (892/2008) au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpații M.D.A., M.C.C. și G.M. împotriva sentinței penale nr. 165 de la 8 februarie 2008 pronunțată de Tribunalul București, secția a ll-a penală, în Dosarul nr. 25919/3/2007.

A fost desființată, în parte, sentința penală atacată și rejudecând în fond:

În baza art. 334 C. proc. pen. s-a schimbat încadrarea juridică a faptei reținută în sarcina inculpatului M.D.A. din infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. și art. 75 lit. a C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a teza a ll-a și lit. b C. pen.

Conform art. 65 alin. (1) C. pen. s-a aplicat inculpatului, pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani, după executarea pedepsei principale.

În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006.

Prin aceeași decizia, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. a fost condamnat fiecare dintre inculpații M.D.A., G.M. și Ș.A., la câte o pedeapsă de 3 ani închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 861 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe o durată de 6 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 862 C. pen.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen. inculpații trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte lunar, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul București, în ceea ce îl privește pe inculpatul M.D.A. și respectiv, la serviciul de probațiune de pe lângă tribunalul Constanța, pentru inculpații G.M. și Ș.A.;

să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existență.

Conform art. 863 alin. (3) C. pen. a fost impusă inculpatului M.D.A., respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații G.M., Ș.A. și M.C.C. și inculpaților G.M. și Ș.A., respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații M.C.C., M.D.A. și M.C.C.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpaților asupra dispozițiilor art. 864 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată executarea pedepselor accesorii prevăzute de art. 64 lit. a teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția pentru inculpații M.D.A. și Ș.A. de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006 și pentru inculpatul G.M. de la 23 noiembrie 2006 la 24 noiembrie 2006.

Tot, prin aceeași decizie, în baza art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C., la pedeapsa de 3 ani închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 861 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe o durată de 6 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 862 C. pen.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen. inculpatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte lunar, la datele fixate, la serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul București;

- să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Conform art. 863 alin. 3 C. pen. a fost impusă inculpatului respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații M.C.C., M.D.A., G.M. și Ș.A.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 864 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată executarea pedepselor accesorii prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2008.

În baza art. 118 lit. e) C. pen. s-au confiscat de la inculpatul M.C.C. sumele de 500 euro și 737,38 lei (reprezentând contravaloarea în lei a sumei de 200 euro) și de la inculpatul M.D.A. suma de 2.600 euro.

În baza art. 357 alin. (2) lit. e) C. proc. pen. a fost restituită inculpatului G.M. suma de 910 euro depusă la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B - S.C.J.S.E.O conform dovezii seria Z.Z. nr. XXXXXXX din 09 mai 2007, inculpatului M.C.C. restul de 127,62 lei din suma de 865 lei și inculpatului M.D.A. suma de 200 lei, sume de bani depuse la C.E.C. - sucursala Victoria, conform recipiselor din data de 27 februarie 2007.

Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare în apel au rămas în sarcina statului.

Pentru a decide astfel, instanța de apel a reținut, în ceea ce privește criticile formulate de către apelanții inculpați M.C.C. și M.D.A. referitoare la încheierile de ședință atacate că acestea erau nefondate pentru următoarele motive.

Dispozițiile art. 300 alin. (1) C. proc. pen. impun obligația instanței fondului de a verifica, din oficiu, la prima zi de înfățișare, regularitatea actului de sesizare.

Prevederile articolului sus-menționat nu impun, însă, obligația instanței de a insera, în cuprinsul încheierii de ședință, mențiunea că s-a făcut verificarea regularității rechizitoriului. Dovadă că instanța de fond a verificat regularitatea actului de sesizare este și faptul că nu a constatat că sesizarea nu este făcută potrivit legii, în condițiile art. 300 alin. (2) C. proc. pen.

De altfel, neverificarea sesizării instanței poate duce, cel mult, la o nulitate relativă a încheierii de ședință respective, în condițiile art. 197 alin. (1) și (4) C. proc. pen., încălcarea dispoziției legale atrăgând nulitatea actului numai când s-a adus o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului și numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este prezentă sau la primul termen de judecată cu procedura completă când partea a lipsit la efectuarea actului.

în ceea ce privește critica referitoare la nesemnarea încheierii de ședință din data de 14 septembrie 2007, curtea de apel a apreciat-o ca nefondată, întrucât încheierea respectivă a fost semnată de către judecătorul fondului, astfel cum lesne s-a putut observa, completul de judecată care a semnat încheierea fiind același cu cel rezultat din preambulul încheierii și, respectiv, cu cel care a efectuat acte procedurale în cauză, și anume, ascultarea inculpaților prezenți.

Și critica referitoare la faptul că încheierea din data de 01 noiembrie 2007 poartă semnăturile altor judecători decât ale celor despre care s-a făcut vorbire în preambul în ceea ce privește compunerea completului de judecată a fost considerată, ca nefondată, pentru aceleași argumente expuse mai sus și care nu au mai fost reluate.

În consecință, curtea de apel nu a constatat incidența în cauză a vreunuia dintre cazurile de nulitate absolută prevăzute de art. 197 alin. (2) C. proc. pen. și invocate de către apelanții inculpați M.C.C. și M.D.A., respectiv, încălcarea dispozițiilor relative la sesizarea instanței, la compunerea acesteia, la publicitatea ședinței de judecată ori a principiului aflării adevărului, reglementat de art. 3 C. proc. pen., conform căruia în desfășurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana făptuitorilor sau a principiului rolului activ al instanței de judecată în desfășurarea procesului penal, reglementat de prevederile art. 4 C. proc. pen.

Prima zi de înfățișare în cauză, o reprezintă, astfel cum s-a arătat mai sus, termenul din data de 14 septembrie 2007. Este adevărat că încheierea de ședință din data de 16 august 2007 nu poartă semnătura judecătorului fondului, însă, această încheiere este anterioară începerii efectuării cercetării judecătorești în condițiile art. 321 C. proc. pen., la acel termen instanța, pronunțându-se doar asupra cererilor inculpaților de amânare a judecării cauzei, neefectuând, deci acte procedurale în cauză. De altfel, din preambulul și, respectiv, din finalul încheierii de ședință a rezultat, în mod clar, numele judecătorului, iar nesemnarea acestei încheieri poate duce la anularea actului numai în condițiile art. 197 alin. (1) și (4) C. proc. pen., analizate mai sus.

De asemenea, curtea de apel nu a constatat încălcări ale dispozițiilor art. 91 și urm. C. proc. pen. în ceea ce privește întocmirea proceselor-verbale de efectuare a perchezițiilor, actele respective cuprinzând mențiunile prevăzute de art. 91 C. proc. pen.

Hotărârea atacată nu poate fi criticată nici sub aspectul lipsei cercetării judecătorești în condițiile în care inculpații au fost ascultați, în mod nemijlocit, în fața instanței de fond, acestora li s-au încuviințat și administrat singurele probe solicitate, respectiv, înscrisuri în circumstanțiere, iar procurorul sau inculpații nu au propus martori în vederea ascultării, în speță, administrarea probei cu martorul asistent R.N.

Un alt motiv de apel l-a vizat neefectuarea unei expertize în cauză care să stabilească dacă aparatul respectiv este un obiect apt a copia informații de pe cârduri, ori, administrarea unei astfel de probe științifice apare ca inutilă, în condițiile în care, în cursul urmăririi penale a fost întocmit raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006, din concluziile căruia a rezultat faptul că dispozitivul în discuție, împreună cu cablul de legătură de tip serial, fac parte dintr-un sistem destinat achiziționării datelor confidențiale memorate pe cârduri bancare, iar amplasarea sa peste un echipament de tip A.T.M., nu afectează buna funcționare a acestuia și, totodată, B.C.R. SA, sucursala D.O. București a pus la dispoziția organului de urmărire penală imaginile video, reprezentând persoanele care se aflau la A.T.M. - ul nr. AAA, în noaptea de 23 noiembrie 2006, între orele 22,00 - 24,00, precum și listingul jurnalului tranzacțiilor efectuate la același A.T.M. în intervalul orar 22,00 - 23,00.

În fine, în ceea ce privește critica formulată de către apelanții inculpați, în sensul că, în privința inculpatului M.D.A., instanța fondului nu a pus în discuție, în condițiile art. 334 C. proc. pen., schimbarea încadrării juridice a faptei, dispunând condamnarea acestuia, în baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., deși a fost trimis în judecată pentru infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen., curtea de apel a constatat că este, în mod evident vorba despre o eroare de dactilografiere ce poate fi îndreptată în condițiile arat. 195 C. proc. pen., având în vedere conținutul minutei întocmite în cauză, unde au fost reținute prevederile art. 37 lit. a) C. pen. și eroarea materială strecurată în cuprinsul dispozitivului sentinței penale atacate, prin reținerea dispozițiilor art. 37 lit. b) C. pen.

Curtea de apel a constatat că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, în considerarea următoarelor argumente:

Instanța de fond a reținut, în mod greșit, că faptelor inculpaților M.C.C. și Ș.A. le lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii, respectiv, elementul intențional, în condițiile în care, ansamblul probator administrat în cauză a condus la concluzia că intimații inculpați au comis infracțiunile reținute în sarcina acestora prin actul de sesizare a instanței.

Curtea de apel a constatat că instanța de fond și-a întemeiat hotărârea pronunțată în cauză, în exclusivitate, numai pe o parte din relatările inculpaților G.M., M.C.C. și M.D.A., făcute în faza de cercetare judecătorească și a procedat la o analiză insuficientă a unor fragmente din cuprinsul depozițiilor date de aceștia în faza de judecată, fără a proceda la o evaluare completă a întregului material probator administrat în cauză.

În acest sens, curtea de apel a avut în vedere declarația intimatului inculpat Ș.A., dată în fața organelor de poliție în ziua depistării sale în flagrant ( filele nr. 16-17 din dosarul de urmărire penală ); declarațiile date în fața procurorului, prin care își menținea depozițiile anterioare, precizând, suplimentar, că a observat care era obiectul vânzării în momentul în care a înmânat suma de 3.300 euro apelantului inculpat M.D.A.; declarația dată cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală în care a precizat că își recunoaște fapta, precum și declarațiile date în fața instanței de fond și de apel.

Curtea de apel a constatat că declarațiile intimatului inculpat Ș.A. reflectă modalitatea în care s-au petrecut faptele, participația sa penală, dar și rolul avut la efectuarea tranzacției prin sprijinul material acordat, fiind deosebit de important în finalizarea tranzacției.

Totodată, nu poate fi contestată împrejurarea că intimatul inculpat Ș.A. a cunoscut intenția apelantului inculpat G.M. de a achiziționa un dispozitiv A.T.M. artizanal de citire a cârdurilor încă de la momentul purtării convorbirii telefonice cu frații M., discuție ce a avut loc înainte de stabilirea locului de efectuare a tranzacției și nici ajutorul material oferit coinculpatului G.M. prin punerea la dispoziția inculpatului M.D.A. a sumei de 3.300 euro, fără de care achiziționarea A.T.M. - ului nu ar fi fost posibilă.

Toate aceste aspecte, analizate mai sus au condus la concluzia că intimatul inculpat Ș.A. a acționat cu vinovăția cerută de lege, sub forma intenției directe, cunoscând rezultatul faptei sale.

În ceea ce îl privește pe intimatul inculpat M.C.C., acesta a arătat că a acceptat propunerea făcută de frații M. de a conduce autoturismul în zona unde urmau să se întâlnească cu cei doi inculpați, rămânând, apoi, alături de aceștia, în timpul efectuării manoperelor de probare a A.T.M. - ului, în scopul asigurării pazei locului faptei. Astfel, potrivit propriei sale declarații, dată în fața procurorului (fila nr. 166 din dosarul de urmărire penală ) a rezultat că, în timp, ceilalți patru coinculpați au revenit la bancomat, inculpatul M.C.C. a stat într-o parte, uitându-se în stânga și în dreapta să vadă dacă este cineva prin preajmă care să observe ce fac frații M. la bancomat, la rugămintea inculpatului M.C.C.

Atitudinea intimatului inculpat M.C.C., de recunoaștere a săvârșirii faptei, a fost menținută, atât cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, cât și cu ocazia audierii sale nemijlocite în fața instanței de fond și de apel, când a arătat că își menține declarațiile date anterior în cauză.

De asemenea, din declarațiile apelanților inculpați a rezultat faptul că și intimații inculpați s-au aflat în câmpul infracțional, fie în interiorul autoturismelor, fie în afara acestora, pe parcursul efectuării celor două verificări succesive a modului în care ATM-ul, confecționat artizanal, era apt să decodeze cârdurile bancare, operațiuni efectuate de către apelanții inculpați, motiv pentru care, încă o dată, nu se poate concluziona în sensul că, intimații inculpați s-au aflat pur întâmplător, alături de ceilalți coinculpați, rolul și sarcinile fiecăruia dintre ei fiind bine delimitate, în scopul de a asigura încheierea tranzacției.

De altfel, declarațiile inculpaților se coroborează, în condițiile art. 69 C. proc. pen. cu celelalte probe administrate în cauză, respectiv, procese-verbale și celelalte înscrisuri întocmite de organele de urmărire penală, raportul de constatare tehnico-științifică, înregistrarea video și depozițiile martorului asistent.

Față de considerentele expuse anterior, curtea de apel a constatat că primul motiv de apel invocat de parchet vizând greșita achitare a inculpaților Ș.A. și M.C.C. este fondat.

Analizând întregul material probatoriu administrat în cauză, instanța de apel a reținut următoarea situație de fapt:

În seara zilei de 23 noiembrie 2006, lucrătorii de poliție din cadrul Secției 15 au fost sesizați telefonic de către agentul de pază, din cadrul B.C.R. - sucursala D.O. București, în legătură cu comportamentul suspect al unor persoane ce se aflau în apropierea A.T.M. - ului sucursalei, în sensul că, cinci persoane au staționat mult timp în apropierea aparatului, revenind la acesta în mod repetat și folosind un computer portabil.

Organele de poliție s-au deplasat la fața locului unde au observat două autoturisme ce staționau. În primul, se aflau, la volan, inculpatul G.M., pe scaunul din dreapta șoferului, inculpatul M.D.A., iar pe bancheta din spate, inculpatul Ș.A.. La volanul celui de-al doilea autoturism se afla inculpatul M.C.C., iar în apropiere, pe trotuar, inculpatul M.C.C.

Având în vedere sesizarea telefonică, comportamentul suspect al inculpaților și explicațiile neplauzibile ale acestora - în sensul că, stăteau de vorbă, laptop-ul folosindu-l pentru înregistrarea unor piese muzicale - toți cinci au fost conduși la sediul Secției 15 Poliție, unde sa procedat la percheziționarea acestora și a autoturismelor.

Asupra inculpaților au fost găsite sume importante de bani, inculpatul M.D.A. având asupra sa, în plus, un laptop în stare de funcționare.

În autoturismul marca BMW, sub scaunul stânga față, pe podea, a fost găsit, într-o pungă, un dispozitiv, din plastic, de culoare gri, ce reprezintă interfața unui bancomat (A.T.M.), precum și un cablu de 75 cm, cu două mufe la terminații, iar în autoturismul marca VW P. a fost găsită, în portbagaj, o placă de formă pătrată, cu dimensiuni 9 ori 9 cm.

În cauză, a fost întocmit raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006 (filele nr. 53-57 din dosarul de urmărire penală ) și în baza autorizației de percheziție în mediul informatic nr. 441 din 27 noiembrie 2006 emisă de Tribunalul București, s-a efectuat o percheziție în laptop-ul găsit asupra inculpatului M.D.A., stabilindu-se că un număr de două foldere și șapte fișiere conțin componente ale aplicației informatice „E. C.O.M.M.", identificată ca fiind folosită pentru citirea, prelucrarea și scrierea datelor de pe banda magnetică a cârdurilor, aplicație ce a fost accesată, în mod repetat, la data comiterii faptei.

Conform procesului - verbal din 28 noiembrie 2006 întocmit de I.G.P.R. - B.C.C.O. București, placa găsită în autoturismul marca VW P. este un magnet folosit la ștergerea datelor bancare de pe banda magnetică a cârdurilor, operațiune ce poate îngreuna ancheta, dar și făcând posibilă inserarea altor date.

Din coroborarea probelor administrate în cauză a rezultat faptul că, la începutul lunii octombrie 2006, aflând de la o cunoștință despre faptul că există persoane în București care ar putea achiziționa dispozitive artizanale de copiat date de pe cârduri, apelantul inculpat G.M. s-a hotărât să achiziționeze un astfel de dispozitiv cu intenția de a-l revinde și a percepe, astfel un comision. în acest scop, s-a deplasat în București, cu autoturismul proprietatea tatălui său, luând legătura cu inculpatul M.D.A. ce a venit la întâlnire însoțit de fratele său, inculpatul M.C.C.

Prețul tranzacției a fost stabilit la suma totală de 6.600 euro, din care, 3.300 euro trebuiau plătiți pentru plasa ce se va aplica pe fața A.T.M. - ului în vederea colectării datelor de pe cârduri, iar 3.300 euro reprezentau contravaloarea tastaturii necesare identificării codului PIN.

Deoarece nu avea banii necesari achiziționării dispozitivului, inculpatul G.M. a solicitat ajutorul prietenului său, inculpatul Ș.A.

În vederea achiziționării dispozitivului, în data de 23 noiembrie 2006, inculpatul G.M. s-a deplasat la București, cu același autoturism, însoțit fiind de către inculpatul Ș.A., acesta din urmă având asupra sa suma de 3.300 euro, necesară cumpărării dispozitivului.

În urma convorbirilor telefonice purtate cu M.D. s-a stabilit, ca loc de întâlnire, M.D. Dristor, acesta din urmă venind însoțit de fratele său, cu autoturismul VW P. condus de inculpatul M.C.C.

În vederea probării dispozitivului, cei cinci s-au deplasat la sucursala D.O. București a B.C.R., inculpatul M.C. având asupra sa dispozitivul artizanal. inculpatul M.C. a arătat cumpărătorilor modul de folosire a bunului, după care, inculpatul M.D. a aplicat, pe fața A.T.M. - ului, dispozitivului ce fusese adus într-o pungă de plastic, fiind trecute, prin fantă, mai multe cârduri, pentru a se verifica funcționalitatea acestuia.

În tot acest timp, în fața A.T.M. - ului s-au aflat inculpatul M.D., care aplicase dispozitivul, inculpatul M.C., care a introdus cârdurile, inculpatul G.M., care, de asemenea, a introdus un cârd, inculpatul Ș.A., care verifica modul de funcționare a dispozitivului, precum și inculpatul M.C.C., care asigura paza locului, verificând să nu se apropie vreo persoană.

După înregistrarea informațiilor, inculpații G. și Ș. au intrat în auto, împreună cu inculpatul M.D., ce avea asupra sa un laptop, pe care l-a cuplat la dispozitivul artizanal, verificând dacă datele au fost corect înregistrate.

Deoarece, în timpul verificării, cumpărătorii au avut obiecțiuni privind corecta înregistrare de pe cârduri, existând suspiciuni cu privire la unele erori, vânzătorii, însoțiți de inculpatul M., s-au deplasat, din nou, la A.T.M., unde au reaplicat dispozitivul artizanal și au repetat operațiunile de trecere a cârdurilor și, ulterior, de verificare a corectitudinii înregistrărilor.

După efectuarea celor două verificări, apreciind că dispozitivul artizanal este funcțional, inculpatul G. i-a cerut inculpatului Ș. să plătească contravaloarea acestuia, suma de 3.300 euro fiind primită de la inculpatul Ș., de către inculpatul M.D.. După primirea sumei de bani, au intervenit organele de poliție, dispozitivul artizanal fiind găsit în autoturismul în care se aflau cumpărătorii și vânzătorii M.D. sub bancheta din stânga față.

Curtea de apel a constatat că persoanele care au deținut inițial dispozitivul artizanal - bun mobil - oferindu-l spre vânzare au fost inculpații M.C.C. și M.D.A., însă, în momentul în care inculpatul Ș.A., le cererea inculpatului G.M. și în urma înțelegerii anterioare intervenite, a plătit suma de 3.300 euro, reprezentând contravaloarea bunului mobil, acesta din urmă fiind depus în autoturismul proprietatea tatălui inculpatului G.M. și aflat în posesia acestuia din urmă, conform normelor de drept civil - art. 1294 C. civ. - coinculpații G.M. și Ș.A. au devenit proprietarii dispozitivului artizanal, intrând și în posesia de fapt a acestuia.

În consecință, deținerea dispozitivului artizanal a fost făcută, atât de către frații M., persoane care l-au deținut inițial, oferindu-l spre vânzare, cât și de către coinculpații G.M. și Ș.A. care, convenind să-l cumpere împreună cu intenția de a-l revinde, au plătit prețul vânzării și au intrat în posesia bunului.

Pentru acest motiv, instanța de apel nu a putut reține apărarea inculpatului G.M. în sensul că tranzacția nu a fost finalizată, deoarece, tranzacția a fost încheiată în momentul în care prețul vânzării a fost plătit, iar cumpărătorii au intrat, în stăpânirea în fapt, a bunului mobil, neavând relevanță juridică faptul că, ulterior, finalizării tranzacției și intrării dispozitivului artizanal în posesia coinculpaților G.M. și Ș.A., independent de voința acestora din urmă, au fost depistați de către organele de poliție și deposedați de bun, fiind vorba despre așa - zisa „prescripție instantanee" reglementată de dispozițiile art. 1909 alin. (1) C. civ. conform cărora „lucrurile mișcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor, fără să fie trebuință de vreo curgere de timp."

Situația de fapt a fost reținută de instanța de apel în urma coroborării următoarelor mijloace de probă: declarațiile inculpaților, procesul - verbal de sesizare din oficiu și de cercetare la fața locului, procesele-verbale privind perchezițiile efectuate asupra celor cinci inculpați și asupra celor două autoturisme; procesul-verbal privind percheziția în mediul informatic; raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006; adresa din 24 noiembrie 2006 emisă de B.C.R. privind tranzacțiile efectuate, însoțită de copia înregistrărilor video făcute de camera de supraveghere a A.T.M. - ului; procesul-verbal încheiat de lucrătorii B.C.C.O. - București la data de 28 noiembrie 2006; dovezi și recipise de consemnare a sumelor de bani depuse, găsite la frații M., precum și dovada privind depunerea la camera de corpuri delicte a plăcii cu forma pătrată, de dimensiuni 9 ori 9 cm.

În ceea ce privește motivul de apel invocat, în subsidiar, de către inculpatul M.C.C. în sensul că fapta săvârșită de acesta nu prezintă gradul de pericol social concret al unei infracțiuni, curtea de apel l-a apreciat ca nefondat, în considerarea următoarelor argumente:

La stabilirea, în concret, a gradului de pericol social, potrivit dispozițiilor art. 18 1 alin. (2) C. pen., se ține seama de modul și mijloacele de săvârșire a faptei; de scopul urmărit de făptuitor; de împrejurările în care fapta a fost comisă - în împrejurări agravante (noaptea), ceea ce denotă un pericol social ridicat; de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce - prin faptă s-ar fi putut produce prejudicii mari, așadar, fapta are pericolul social al unei infracțiuni; de persoana și conduita inculpatului, având în vedere, atât atitudinea sa procesuală, cât și antecedentele sale penale.

În ceea ce privește al doilea motiv de apel invocat de parchet și extins oral în fața curții de apel cu referire la toți inculpații, în sensul reținerii circumstanței agravante legale prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., curtea de apel l-a apreciat ca fondat, cu următoarele precizări:

Toate persoanele care cooperează, în orice calitate - autor, instigator, complice - la comiterea unei fapte penale „săvârșesc împreună" acea infracțiune.

„Săvârșirea împreună", în sensul art. 75 lit. a) C. pen. se identifică cu participația penală, astfel că, circumstanța agravantă se consideră realizată, ori de câte ori, la comiterea infracțiunii au contribuit, în orice mod sau calitate, cel puțin trei participanți.

În consecință, referindu-se la „săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună", legiuitorul pare a fi avut în vedere nu un anumit mod de contribuție a mai multor persoane la săvârșirea faptei, ci simplul fapt că infracțiune a fost săvârșită de cel puțin trei făptuitori.

Desigur că, săvârșirea împreună nu poate însemna decât o săvârșire în comun, o conlucrare conjugată, deci simultană la comiterea faptei prevăzute de legea penală. Condiția simultaneității acțiunilor contributive este realizată în cazul coautorilor care conlucrează întotdeauna la executarea acțiunii constitutive, la înfăptuirea, în mod nemijlocit, a elementului material al infracțiunii, dar și în toate cazurile în care autorii sunt ajutați, prin acte concomitente, la realizarea acțiunii tipice.

În noțiunea de „săvârșire împreună" intră, alături de acțiunea care se înfăptuiește, în mod direct, de către autor, elementul material al infracțiunii și toate acele activități - extranee acțiunii constitutive și caracteristice complicității - care, desfășurate simultan, îi promovează eficiența și îi asigură reușita, cum este cazul în speță.

„Săvârșirea împreună" a faptei prevăzută de legea penală, reunește, așadar, actele de executare nemijlocită - deci de autorat - și actele de complicitate concomitentă.

Când făptuitorii au acționat cu intenție, fiecare având reprezentarea faptei comise și a urmărilor ei, precum și voința de a lega activitatea sa de a celorlalți în vedere săvârșirii acelei fapte, această legătură subiectivă nu trebuie să îmbrace forma unei înțelegeri exprese, a unui concert neapărat prestabilit, ea se poate realiza și spontan, chiar tacit, fără o deliberare și o hotărâre luată de comun acord.

În esența sa, circumstanța agravantă prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen. este un caz special de participație, caracterizat printr-un anumit număr minim de făptuitori ( cel puțin trei ) și printr-un anumit mod de conjugare ( săvârșirea împreună ) a actelor de cooperare.

Aceasta înseamnă că, în conformitate cu dispozițiile art. 23 C. pen., prevederile art. 75 lit. a) C. pen. sunt aplicabile numai în acele cazuri în care cei trei sau mai mulți făptuitori, acționând împreună, au săvârșit, prin conjugarea eforturilor lor, o singură infracțiune - la săvârșirea căreia toți și-au adus o contribuție mai mare sau mai mică.

Față de considerentele expuse anterior, reținând incidența circumstanței agravante legale prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., curtea de apel nu împărtășește, totuși, opinia parchetului în sensul că ar fi vorba despre o schimbare a încadrării juridice a faptei, conform art. 334 C. proc. pen., fiind mai degrabă, o calificare juridică a faptei prin reținerea unei circumstanțe.

În cea ce privește încadrarea juridică a faptelor reținute în sarcina inculpaților, curtea de apel a constatat următoarele:

În drept, fapta săvârșită de inculpatul M.C.C., constând în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006, împreună cu inculpatul M.D.A. a vândut inculpaților Ș.A. și G.M., contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, comisă în stare de recidivă postexecutorie prevăzută și pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. și art. 75 lit. a C. pen.

Starea de recidivă postexecutorie derivă din condamnarea la pedeapsa de 2 ani și 8 luni închisoare aplicată prin sentința penală nr. 2400 din 13 septembrie 2001 a Judecătoriei sectorului 4 București, rămasă definitivă prin neapelare, fiind arestat la data de 08 februarie 2002 și liberat condiționat la 18 noiembrie 2003, cu un rest rămas neexecutat prin pedeapsă de 323 zile închisoare.

În drept, fapta săvârșită de inculpatul M.D.A., constând în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006, împreună cu inculpatul M.C.C. a vândut inculpaților G.M. și Ș.A., contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.

În acest sens, curtea de apel a constatat că, prin rechizitoriul nr. 2124/D/P/2006 din data de 18 iulie 2007 emis de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Biroul Teritorial București s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului M.D.A., pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen.

Având în vedere conținutul fișei de cazier judiciar a inculpatului, coroborat cu mențiunile sentinței penale nr. 222 din 19 martie 2001 a Tribunalului Timiș, depusă în copie la dosarul instanței de apel, precum și cu referatul întocmit în cauză (fila nr. 63 din dosarul instanței de apel), curtea de apel a reținut următoarele:

Prin sentința penală nr. 222 din 19 martie 2001 a Tribunalului Timiș rămasă definitivă prin neapelare la data de 23 aprilie 2001, apelantul inculpat M.D.A. a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiționată a executării, pe un termen de încercare de 4 ani.

Conform art. 86 C. pen. coroborat cu art. 82 alin. (3) C. pen. dacă condamnatul nu a săvârșit din nou o infracțiune înăuntrul termenului de încercare, socotit de la data când hotărârea prin care s-a pronunțat suspendarea condiționată a executării pedepsei a rămas definitivă, respectiv data de 23 aprilie 2001 și nici nu s-a pronunțat revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei, în baza art. 83 C. pen., acesta este reabilitat de drept.

În consecință, apelantul inculpat a fost reabilitat de drept la data de 22 aprilie 2005, fapta dedusă judecății fiind comisă la 23 noiembrie 2006, deci ulterior, împlinirii termenului de încercare, motiv pentru care s-a procedat conform art. 334 C. proc. pen.

În drept, fapta săvârșită de inculpații G.M. și Ș.A., constând în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006 au cumpărat de la inculpații M.D.A. și M.C.C. contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.

În drept, fapta săvârșită de inculpatul M.C.C., constând în aceea că, la data de 23 noiembrie 2006, i-a ajutat pe inculpații M.D.A. și M.C.C. să vândă inculpaților G.M. și Ș.A. - prin asigurarea pazei locului faptei - contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, prevăzută și pedepsită de art. 26 raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.

La individualizarea judiciară a pedepsei ce a fost aplicată inculpatului M.C.C., curtea de apel a avut în vedere criteriile generale prevăzute de art. 72 C. pen., constând în dispozițiile părții generale a Codului penal incidente în cauza dedusă judecății, dispoziții ce privesc consumată în care s-a realizat infracțiunea, contribuția adusă la săvârșirea faptei în calitate de coautor, starea de agravare a răspunderii penale constând în recidiva postexecutorie, circumstanța agravanta legală prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen.; limitele de pedeapsă fixate în legea specială - 6 luni la 5 ani; gradul ridicat de pericol social al faptei săvârșite rezultat din modul și mijloacele de comitere a infracțiunii, în funcție de importanța valorii sociale vătămate și de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce; persoana și conduita inculpatului, având în vedere bogata sa activitate infracțională rezultată din fișa sa de cazier judiciar, starea de recidivă prevăzută de art. 37 lit. b) C. pen., atitudinea procesuală parțial sinceră, faptul că are un copil minor în întreținere.

În acest sens, curtea de apel a constatat că, deși instanța de fond a arătat, în considerentele hotărârii atacate, faptul că li s-a aplicat inculpaților M.D.A. și M.C.C. pedepse privative de libertate orientate spre minimul special prevăzut de lege, totuși, tribunalul a aplicat acestora câte o pedeapsă cu închisoarea, cu executarea în regim de detenție, orientată spre maximul special prevăzut de lege.

Față de datele personale ale inculpatului, având în vedere criteriile generale de individualizare a pedepsei analizate mai sus, precum și stările și circumstanțele în care a fost comisă fapta, ținând seama că nu sunt îndeplinite cerințele art. 81 alin. 1 lit. b), c) C. pen. sau ale art. 861 alin. 1 lit. b), c) C. pen. pentru a se putea dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei ori suspendarea pedepsei sub supraveghere, curtea de apel a apreciat că scopul educativ și preventiv al pedepsei prevăzut de art. 52 C. pen. poate fi atins, în condiții optime, numai prin aplicarea unei pedepse cu închisoarea, orientată spre mediul special prevăzut de lege, cu executarea în regim de detenție.

La individualizarea judiciară a pedepselor aplicate inculpaților M.D.A., M.C.C., G.M. și Ș.A., curtea de apel a avut în vedere criteriile general prevăzute de art. 72 C. pen., reținând forma consumată în care s-a realizat infracțiunea, contribuția adusă la săvârșirea faptei în calitate de coautori și, respectiv, complice, incidența circumstanței agravante legale prevăzute de art. 75 lit. a) C. pen., gradul ridicat de pericol social al faptelor; persoana și conduita inculpaților care nu sunt cunoscuți cu antecedente penale, M.D.A. și M.C.C. fiind reabilitați de drept.

În acest din urmă sens, curtea de apel a reținut că inculpatul M.D.A. este încadrat în muncă și a avut o atitudine procesuală nesinceră susținând că nu cunoaște nimic despre dispozitivul artizanal și că, în momentul depistării de către lucrătorii de poliție, încerca să vândă laptop-ul inculpatului G.M.

Inculpatul G.M. este angajat în muncă și student, iar pe parcursul procesului penal a avut o atitudine sinceră, a colaborat cu organele de cercetare, dând date complete, recunoscând și regretând fapta comisă.

Inculpatul Ș.A. este student, iar pe parcursul procesului a avut o atitudine nesinceră, susținând că a acceptat să-l însoțească pe inculpatul G.M. la București doar „ca să se plimbe" și să îi dea suma de 3.300 euro, fără a cunoaște motivul pentru care acesta din urmă avea nevoie de suma respectivă de bani.

Inculpatul M.C.C. este angajat în muncă și student și, deși, inițial, a negat, inclusiv, comiterea faptelor de către ceilalți inculpați și existența dispozitivului artizanal, ulterior, a revenit, recunoscând că dispozitivul a fost montat pe A.T.M. și testat în prezența sa, precum și că a asigurat paza celorlalți inculpați în timpul operațiunilor.

Față de datele personale ale inculpaților, ținând seama de criteriile generale de individualizare a pedepsei, dar și de stările și circumstanțele în care au fost comise faptele, ținând seama de natura infracțiunii - „de pericol" -, de atingerea adusă relațiilor sociale care implică încrederea oamenilor în instrumentele de plată electronică, de împrejurările de timp și loc în care a fost săvârșită infracțiunea, curtea de apel a apreciat că scopul pedepsei poate fi realizat și prin aplicarea câte unei pedepse cu închisoarea fiecărui inculpat nominalizat mai sus, orientată spre mediul special prevăzut de lege, cu suspendarea sub supraveghere a executării, instanța de apel, ținând seama de persoana inculpaților și de comportamentul acestora după comiterea faptei, considerând că pronunțarea condamnării va constitui pentru aceștia un avertisment, în sensul că o vor privi ca o reacție a societății, susceptibilă de a se repeta în forme mai intense, dacă vor săvârșit, din nou, o infracțiune în cursul termenului de încercare.

Având în vedere considerentele mai sus expuse, curtea de apel a constatat că și cel de-al doilea motiv de apel invocat de parchet privind greșita individualizare a pedepsei aplicată inculpatului G.M. sub aspectul modalității de executare este fondat.

De asemenea, curtea de apel a constatat fondat și al treilea motiv de apel invocat de parchet referitor la omisiunea aplicării prevederilor art. 88 C. pen. în privința inculpaților.

Astfel, inculpații M.C.C., Ș.A., M.D.A. și M.C.C. au fost reținuți și arestați preventiv de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006, iar inculpatul G.M. a fost reținut de la 23 noiembrie 2006 la 24 noiembrie 2006, însă, instanța de fond a omis să facă aplicarea prevederilor art. 88 C. pen. și, respectiv art. 357 alin. (2) lit. b) C. proc. pen. (în ceea ce privește cel de-al patrulea motiv de apel invocat de parchet și apreciat de curte ca fondat), în sensul sus - menționat, limitându-se, doar, a constata că inculpații au fost reținuți 24 h la data de 14 noiembrie 2006, anterior săvârșirii faptei din prezenta cauză.

De asemenea, curtea de apel a constatat fondat al doilea motiv de apel invocat de inculpatul G.M., deoarece suma de 910 euro ridicată de la acesta nu are legătură cu cauza, nefiind suspusă confiscării speciale în baza art. 118 C. pen. De altfel, deși inculpatul a solicitat restituirea acestei sume, instanța de fond a omis să se pronunțe cu privire la acest aspect.

Totodată, curtea de apel a constatat că, în mod nelegal, instanța de fond a dispus, în baza art. 118 lit. d) C. pen., care se referă la bunurile care au fost date pentru a determina săvârșirea unei fapte penale sau pentru a răsplăti pe făptuitor, confiscarea specială a sumei de 6.600 euro, reprezentând contravaloarea totală a tranzacției, reținând, în mod greșit, faptul că suma de 4.010 euro reprezintă contravaloarea dispozitivului A.T.M.

În realitate și ceea ce interesează în cauza de față este suma de 3.300 euro plătită pentru placa ce urma a fi aplicată pe fața A.T.M. - ului în scopul colectării datelor de pe cârduri, neavând relevanță juridică, excedând procesului penal de față, că valoarea totală a tranzacției ilegale urma să se ridice la suma de 6.600 euro, din care 3.300 euro urmau a fi plătiți, în viitor, pentru o tastatură necesară identificării codului PIN.

Față de considerentele expuse anterior, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., curtea de apel a admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpații M.D.A., M.C.C. și G.M., a desființat, în parte, sentința penală atacată și rejudecând în fond:

În baza art. 334 C. proc. pen. a schimbat încadrarea juridică a faptei reținută în sarcina inculpatului M.D.A. din infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen. și art. 75 lit. a) C. pen. l-a condamnat pe inculpatul M.C.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

Conform art. 65 alin. (1) C. pen. a fost aplicată inculpatului pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen., pe o durată de 2 ani, după executarea pedepsei principale.

În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006.

În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. au fost condamnați fiecare dintre inculpații M.D.A., G.M. și Ș.A. la câte o pedeapsă de 3 ani închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 861 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe o durată de 6 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 862 C. pen.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen. inculpații au trebuit să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte, lunar, la datele fixate, la serviciul de probațiune de pe lângă Tribunalul București, în ceea ce îl privește pe inculpatul M.D.A. și, respectiv, la serviciul de pe lângă Tribunalul Constanța, pentru inculpații G.M. și Ș.A.;

- să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existentă.

Conform art. 86 alin. (3) C. pen. s-a impus inculpatului M.D.A. respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații G.M., Ș.A. și M.C.C. și inculpaților G.M. și Ș.A. respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații M.C.C., M.D.A. și M.C.C.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpaților asupra dispozițiilor art. 864 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a suspendat executarea pedepselor accesorii prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția pentru inculpații M.D.A. și Ș.A. de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006 și pentru inculpatul G.M. de la 23 noiembrie 2006 la 24 noiembrie 2006.

În baza art. 26 C. pen. raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. a fost condamnat inculpatul M.C.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

S-a făcut aplicarea art. 71, 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 861 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe o durată de 6 ani, termen de încercare stabilit în condițiile art. 862 C. pen.

În baza art. 863 alin. (1) C. pen. inculpatul va trebui să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte lunar la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul București;

- să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Conform art. 863 alin. (3) C. pen. s-a impus inculpatului respectarea obligației de a nu intra în legătură cu inculpații M.C.C., M.D.A., G.M. și Ș.A.

În baza art. 359 C. proc. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 864 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat executarea pedepselor accesorii prevăzute de art. 64 lit. a) teza a ll-a și lit. b) C. pen.

În baza art. 88 C. pen. s-a computat prevenția de la 23 noiembrie 2006 la 22 decembrie 2006.

În baza art. 118 lit. e) C. pen. s-a confiscat de la inculpatul M.C.C. sumele de 500 euro și 737,38 lei (reprezentând contravaloarea în lei a sumei de 200 euro la cursul B.N.R. din data de 23 noiembrie 2006), și de la inculpatul M.D.A. suma de 2.600 euro, reprezentând suma totală de 3.300 euro pentru placa ce urma a fi aplicată pe fața A.T.M. - ului în scopul colectării datelor de pe cârduri.

În baza art. 357 alin. (2) lit. e) C. proc. pen. s-a restituit inculpatului G.M. suma de 910 euro depusă la camera de corpuri delicate a D.G.P.M.B - S.C.J.S.E.O conform dovezii seria Z.Z. nr. XXXXXXX din 09 mai 2007, inculpatului M.C.C. restul de 127,62 lei din suma de 865 lei și inculpatului M.D.A. suma de 200 lei, sume de bani depuse la CEC - sucursala Victoria, conform recipiselor din data de 27 februarie 2007, toate aceste sume de bani neavând legătură cu cauza și, deci, nefiind spuse confiscării speciale.

S-a menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

În baza art. 192 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare în apel au rămas în sarcina statului.

Împotriva acestei decizii au declarat în termenul legal, recursuri inculpații M.D.A., G.M., M.C.C., Ș.A., fără a arăta în scris motivele de recurs.

La termenul de judecată de la 29 ianuarie 2009, în recurs, înalta Curte, apreciind ca întemeiate cererile de amânare formulate de recurenții inculpați Ș.A., M.C.C., M.C.C. și M.D.A., în vederea angajării unui apărător ales, a acordat termen la 12 martie 2009, punând în vedere recurenților inculpați M.C.C. și M.D.A. să se prezinte în fața instanței în vederea ascultării, menținându-se delegația apărătorului desemnat din oficiu, așa cum rezultă din încheierea de ședință de la acea dată, aflată la fila 19 dosarul Înaltei Curți.

La termenul de judecată de la 12 martie 2009, Înalta Curte, apreciind ca întemeiată, în raport cu dispozițiile art. 6 și art. 171 C. proc. pen. și art. 6 din C.E.D.O., cererea de amânare formulată de recurentul inculpat G.M., pentru a-i da posibilitatea acestuia să-și angajeze un apărător, a acordat termen la 26 martie 2009, punând în vedere recurentului inculpat G.M. să-și angajeze apărător în timp util, astfel încât să fie depuse eventualele apărări până la termenul fixat, pentru respectarea principiului egalității armelor, recurenților inculpați să se prezinte în fața instanței în vederea ascultării la termenul următor, menținerea delegației apărătorului desemnat din oficiu, așa cum rezultă din încheierea de ședință de la acea dată, aflată la fila 26 dosarul înaltei Curți.

La termenul de astăzi, fiind întrebați de către instanță referitor la lipsa recurentului inculpat G.M., avocat l.M. a învederat că acesta a fost prezent, dar a plecat.

Înalta Curte a apreciat că se impune ascultarea recurenților inculpați M.C.C. și M.D.A. în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (1) din C.E.D.O. și jurisprudența C.E., nefiind ascultați de către instanța de apel indiferent de soluția pronunțată de prima instanță de control judiciar și motivele de recurs formulate, aducând la cunoștința acestora conținutul prevederilor art. 70 alin. (2) C. proc. pen., respectiv că au dreptul de a nu face nici o declarație, atrăgându-li-se, totodată atenția că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva lor.

Recurenții inculpați au arătat că nu doresc să dea declarație în această fază procesuală, uzând de dreptul la tăcere.

Apărătorul recurentului inculpat M.C.C. a depus la dosarul cauzei, motivele de recurs formulate în scris, filele 34 - 35 dosarul înaltei Curți.

Apărătorul recurenților inculpați M.C.C. și M.D.A. a depus la dosarul cauzei, atât motivele de recurs, cât și note scrise, filele 31-33; 36-38 dosarul Înaltei Curți.

Apărătorul recurentului inculpat M.C.C., în dezbateri, a dezvoltat oral concluziile scrise, invocând cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 14 C. proc. pen. și solicitând admiterea recursului declarat, casarea hotărârii atacate și în rejudecare, reducerea pedepsei aplicate inculpatului către minimul special prevăzut de lege cu aplicarea dispozițiilor art. 81 C. pen., ținându-se seama de contribuția redusă a inculpatului la săvârșirea infracțiunii.

Apărătorul recurentului inculpat Ș.A., în concluziile orale, a invocat același temei de casare, respectiv art. 3859 pct. 14 C. proc. pen., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și în rejudecare, stabilirea unui termen de încercare mai redus, în raport cu circumstanțele reale și personale ale inculpatului.

Apărătorul recurenților inculpați M.C.C. și M.D.A., în concluziile orale, a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 10, 17 și 14 C. proc. pen., solicitând admiterea recursurilor, casarea hotărârii atacate și în rejudecare trimiterea cauzei spre rejudecarea apelului, în vederea administrării de probe, susținând că instanța a omis să se pronunțe asupra unei cereri esențiale, respectiv efectuarea expertizei de specialitate, soluționând cauza doar pe baza probelor de la urmărirea penală.

Referitor la al doilea motiv de recurs a susținut că art. 25 din Legea nr. 365/2002 stabilește că scopul deținerii este în vederea falsificării, simpla deținere, nefiind suficientă pentru întrunirea elementelor constitutive ale acestei infracțiuni.

În susținerea ultimului temei de casare a solicitat reducerea pedepselor aplicate inculpaților.

Apărătorul recurentului inculpat G.M., în dezbateri a invocat cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 18 și 14 C. proc. pen., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și în rejudecare a se dispune achitarea inculpatului, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen., deoarece din materialul probator rezultă că lipsește latura obiectivă a infracțiunii, întrucât inculpatul a deținut dispozitivele cu scopul de a le revinde, iar nu pentru a falsifica instrumente de plată electronice. Referitor la al doilea temei de casare a solicitat reducerea pedepsei aplicate cu menținerea dispozițiilor art. 861 C. pen.

Concluziile reprezentantului Ministerului Public asupra recursurilor declarate de inculpați, cât și pozițiile recurenților inculpați, din ultimul cuvânt, au fost consemnate în detaliu în partea introductivă a prezentei decizii.

În motivele de recurs formulate în scris și aflate la filele 31-33 dosarul Înaltei Curți, recurenții inculpați M.C.C. și M.D.A. prin avocat au arătat că în cursul urmăririi penale au fost efectuate o serie de probatorii care în aprecierea lor nu au dovedit săvârșirea infracțiunii pentru care au fost trimiși în judecată, nu s-a ținut cont de declarația inculpatului M.D.A. și a inculpatului M.C.C. din care a reieșit clar minima lor participație la săvârșirea infracțiunii.

Pe de altă parte, în scopul aflării adevărului se impunea producerea de noi probe și anume efectuarea unei expertize de specialitate asupra aparatului electronic pentru clarificarea aptitudinilor acestuia.

Recurenții inculpați prin apărător au considerat că fiind trimiși în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută și pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002 este necesară efectuarea expertizei dispozitivului numit A.R.M., ridicat cu ocazia constatării infracțiunii, care să ateste aptitudinea acestuia de a copia informații de pe cârduri, fiind o probă necesară și utilă cauzei.

Expertiza solicitată a fost refuzată pe motiv ca din întocmirea raportului de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006 a rezultat faptul că dispozitivul în discuție împreună cu cablul de legătură tip serial fac parte dintr-un sistem destinat achiziționării datelor confidențiale memorate pe cârduri bancare.

Raportul menționat a fost efectuat de specialiștii organului de urmărire penală, apărând ca necesară în faza incipientă a actelor premergătoare; ulterior, în vederea aflării adevărului erau și sunt necesare cunoștințele unui expert, impunându-se efectuarea unei expertize de specialitate care să aibă drept obiective următoarele: dacă acesta era apt să copieze date ale unor cârduri ce puteau fi folosite ulterior; dacă acesta a fost folosit în scopul copierii unor date folosite pentru tranzacții bancare; dacă au fost introduse în dispozitivul A.T.M. cârdurile ridicate cu ocazia perchezițiilor; dacă au fost donate sau au fost copiate informații specifice unor tranzacții bancare.

Recurenții inculpați prin apărător au apreciat că în mod nelegal instanța de apel a reținut, ca nefondat motivul de apel invocat în subsidiar de M.C.C.: în sensul că fapta săvârșită de acesta nu prezintă gradul de pericol social concret al unei infracțiuni; au considerat concluziile instanței de apei ca fiind superficiale în ceea ce privește stabilirea în concret al gradului de pericol social; astfel, instanța a reținut scopul urmărit de făptuitor, împrejurările în care a fost comisă fapta - împrejurări agravante ( noaptea ), de urmarea care s-ar fi putut produce - prin fapta s-ar fi putut produce prejudicii mari, de persoana și conduita inculpatului - având în vedere atitudinea sa procesuală și antecedentele penale.

În ceea ce privește reținerea instanței de apel cu privire la împrejurarea în care a fost comisă fapta - noaptea, împrejurare agravantă au considerat că vinderea unui aparat electronic de tip laptop, pe timp de noapte nu prezintă un grad ridicat de pericol, care ar necesita ascunderea pe timp de noapte decurge din faptul că intermediarul acestei vânzări, G.M. a ajuns în București în vederea achiziționării aparatului electronic în seara zilei de 23 noiembrie 2006; o altă reținere nefondată a instanței se referă la urmarea care s-ar fi putut produce - prin faptă s-ar fi putut produce prejudicii mari; practic, prin această concluzie instanța de apel a făcut referire la o faptă care nu s-a produs, antepronunțându-se cu privire la gradul de periculozitate al acestei fapte viitoare.

În ceea ce privește reținerea de către instanță a agravantei prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen. toate persoanele care cooperează în orice calitate (autor, instigator, complice) la comiterea unei fapte „săvârșesc împreună" acea infracțiune au considerat-o nefondată din perspectiva următoarele considerente: pentru a fi întrunită condiția agravantei prevăzută la art. 75 lit. a) C. pen., participația persoanelor la săvârșirea faptei trebuie să întâlnească unul din elementele constitutive ale laturii subiective și anume intenția săvârșirii acelei fapte; ori în ceea ce privește speța de față, această condiție nu este din moment ce a reieșit și din declarații ca „unul din inculpați a venit la București ca să facă cumpărături", „unul a fost rugat să conducă autovehiculul, fiind practic șofer", iar un altul datorită gradului de rudenie, nu implică neapărat o înțelegere prealabilă, concomitente sau ulterioară.

În drept au invocat dispozițiile art. 3859 pct. 10, 14 și 17 C. proc. pen.

În notele scrise formulate de recurenții inculpați M.C.C. și M.D.A., prin apărător, aflate la filele 36-38 din dosarul Înaltei Curți, au arătat în primul rând, că invocă cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen. supunând analizei în concret, faptul că în mod cu totul nejustificat, instanța de apel a neglijat să argumenteze respingerea criticii referitoare la refuzul nejustificat al instanței fondului de a se efectua pe timpul cercetării judecătorești o expertiză de specialitate, care să răspundă următoarelor obiective: dacă dispozitivul găsit asupra inculpaților era apt să copieze date ale unor cârduri ce puteau fi ulterior folosite; dacă dispozitivul a fost folosit în scopul copierii unor date pentru tranzacții bancare; în ce măsură cârdurile ridicate cu ocazia perchezițiilor au fost introduse în dispozitivul A.T.M.; dacă au fost donate sau au fost copiate informații specifice unor tranzacții bancare: refuzul nejustificat al instanței fondului de efectuare a acestei expertize, pe care au considerat-o esențială, dar și refuzul instanței de apel de a da curs acestei critici încalcă: principiul fundamental al aflării adevărului într-o astfel de cauză; dispozițiile art. 6 alin. (1) din C.E.D.O. cu privire la dreptul la un proces echitabil, al egalității armelor; încalcă dreptul la apărare al celui trimis în judecată, astfel cum este garantat prin legea fundamentală și art. 6 C. proc. pen.

Așa cum au menționat și în criticile din apel nu au negat că în faza urmăririi penale s-a efectuat un „raport de constatare tehnico-științifică" numai că nimic nu interzice că pe timpul cercetării judecătorești la cererea inculpaților, instanța în spiritul stabilirii cu corectitudine a adevărului, să fie de acord cu efectuarea unei expertize tehnice de specialitate.

Apărătorul recurenților inculpați a mai menționat că instanța de apel a refuzat să analizeze toate aspectele învederate de ei prin motivele de apel, să se observe că un astfel de raport de expertiză tehnică de specialitate ar reprezenta proba esențială în măsură să confirme sau să infirme existența sau inexistența infracțiunii prevăzute de art. 25 din Legea nr. 365/2002, scopul deținerii, s-a neglijat că unicul raport de constatare a fost efectuat de către lucrători din cadrul I.G.P.R. – B.G.C.O. și nu de către parchet, deci sunt în prezența unei probe esențiale realizată prin delegare de competență - iar instanțele inferioare au considerat că expertiza devine inutilă și neconcludentă.

În aceste împrejurări se solicită a se aprecia ca fiind întemeiat cazul de casare invocat, admiterea și casarea deciziei din apel, cu trimiterea cauzei pentru rejudecarea apelului, stabilind obligația de efectuare a unei expertize tehnice de specialitate, cu obiectivele pe care le-au menționat mai sus.

S-a mai precizat că soluția de casare pe care a propus-o are în vedere și faptul că soluția fondului s-a fundamentat doar pe probele din faza de urmărire penală fără să se recurgă la: audierea martorului prevăzut în rechizitoriu; verificarea înregistrărilor video, a proceselor-verbale de percheziție corporală, verificarea legalității probelor administrate în cursul urmăririi penale, respectarea dispozițiilor art. 91 și urm. C. proc. pen. prin audierea martorilor asistenți.

În aceste împrejurări se solicită a se aprecia în ce măsură instanța fondului a realizat cercetarea judecătorească și că a fost respectat dreptul la apărare al inculpaților.

Apărătorul recurenților inculpați a invocat în al doilea rând, cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 17 C. proc. pen., menționând că potrivit art. 25 din Legea nr. 365/2002, recurenții au fost trimiși în judecată și condamnați pentru „deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică". Astfel, cum este formulată prin art. 25 din lege, fapta trebuie să îndeplinească două condiții simultane și obligatorii pentru a deveni infracțiune și anume deținerea de echipamente, în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, solicitând a se aprecia în ce măsură cea de-a doua condiție este îndeplinită, având în vedere următoarele aspecte: organele de anchetă, instanțele inferioare erau obligate să dovedească și dacă menționatele echipamente erau deținute de inculpați cu scopul vădit, probat, demonstrat, de falsificare a instrumentelor de plată; din modul în care este formulată de legiuitor cea de-a doua condiție, „în vederea falsificării" este clar că ea nu poate fi dedusă din destinația obiectului respectiv (este o situație similară cu cea a drogurilor - când nu orice deținere - atestă existența infracțiunii de trafic).

Dacă legiuitorul ar fi înțeles să incrimineze doar simpla deținere de astfel de echipamentele, atunci formularea putea fi și de genul: deținerea de echipamente destinate falsificării, deținerea de echipamente pentru falsificare, din această perspectivă, fiind de observat că nu a existat nici cea mai elementară preocupare din partea organului de anchetă și nici din partea instanțelor inferioare pentru a stabili dacă și cea de-a doua condiție este îndeplinită, apreciind că cea de-a doua condiție obligatorie a fi îndeplinită a fost presupusă este rezultatul unor supoziții ceea ce legiuitorul nu permite.

În aceste împrejurări se solicită a se constata că faptei i s-a dat o greșită încadrare juridică să se admită recursul din perspectiva acestui caz de casare, apreciind că se poate dispune achitarea în baza dispozițiilor art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. d) C. proc. pen.

În motivele de recurs formulate de recurentul inculpat M.C.C., prin apărător, aflate la filele 34-35 dosarul Înaltei Curți, a solicitat în baza art. 38515 pct. 2 lit. d) C. proc. pen. raportat la art. 3859 pct. 14 din același cod, admiterea recursului declarat împotriva Deciziei penale nr. 241/ A de la 28 octombrie 2008 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a ll-a penală, în Dosarul nr. 25919/3/2007 și în rejudecarea cauzei a se dispune aplicarea unei pedepse îndreptate către minimul special prevăzut de lege pentru infracțiunea săvârșită făcând aplicarea suspendării condiționate a pedepsei prevăzută de art. 81 C. pen.

S-a menționat că așa cum este reținută în tratatele de drept complicitatea este forma participației penale care constă în fapta unei persoane care ajută (în cazul de față) în orice mod la comiterea unei fapte prevăzută de legea penală.

Spre deosebire de celelalte forme de participație, coautorat și instigare, complicitatea reprezintă o contribuție indirectă, mediată la săvârșirea infracțiunii de aceea este considerată o formă de participație secundară în raport cu celelalte.

Contribuțiile complicelui la săvârșirea infracțiunii de către autor sunt mediate, prin ele nu se realizează elementul material al infracțiunii.

Sub acest aspect a subliniat faptul că actele de complicitate nu sunt indispensabile comiterii faptei de către autor.

În cazul complicității sistemul de sancționare este prevăzut de art. 27 C. pen. ca și în cazul autorului, dar, pedeapsa pentru complice urmează a se stabili între limitele de pedeapsă pentru infracțiunea săvârșită, ținându-se seama de contribuția acestuia la săvârșirea infracțiunii și de criteriile generale de individualizare a pedepsei.

Apărătorul recurentului inculpat consideră că fapta inculpatului M.C. de a conduce autoturismul inculpaților M. în București de la locul unde aceștia s-au întâlnit întâmplător și până la locul de întâlnire cu inculpatul G.M. și faptul că acesta a rămas alături de aceștia în timpul efectuării manoperelor de probare a A.T.M. - ului, la rugămintea inculpatului M.C., prezența în câmpul infracțional nu rezulta un ajutor indispensabil comiterii infracțiunii, autorii putând realiza fapta și fără ajutorul acordat de inculpatul M.

Se solicită a se observa, de asemenea, faptul că inculpatul M. nu a avut și nici nu a urmărit obținerea vreunui folos din încheierea acestei tranzacții.

La individualizarea pedepsei față de inculpatul M., instanța de apel trebuia să aibă în vedere, deși a reținut aceste aspecte în cuprinsul deciziei, de aportul scăzut și participarea scăzută a inculpatului M. la săvârșirea infracțiunii, în opinia apărării trebuia aplicată o pedeapsă mai blândă îndreptată către minimul special prevăzut de lege și nu spre mediul special, astfel cum a făcut aplicarea instanța de apel.

De asemenea, la individualizarea pedepsei, instanța de apel a considerat că nu a ținut cont de atitudinea inculpatului pe tot timpul urmăririi penale, cât și în timpul audierilor sale, atât în fața instanței de fond, cât și a instanței de apel în care inculpatul și-a recunoscut fapta, menținându-și declarațiile date anterior și regretul acestuia.

Totodată, apărătorul recurentului inculpat a solicitat a se observa că inculpatul nu este reabilitat de drept, așa cum în mod eronat a reținut instanța de apel (fila 15 decizie alin. (4)), ci acesta nu a mai avut antecedente penale niciodată, este student în anul V la Universitatea R.A. - facultatea de M.M., urmând să susțină examenul de licență.

Menținerea pedepsei aplicate prin decizia recurată se consideră a fi prea aspră, față de contribuția acestuia la săvârșirea faptei, iar aceasta i-ar îngrădi practic inculpatului viitorul și nu ar ajuta la integrarea lui în societate într-un mod mai ușor.

Inculpatul realizează și a realizat care au fost și sunt consecințele faptei sale și a regretat cele înfăptuite, acest fapt reieșind indubitabil din poziția sa de recunoaștere și regret a faptei, precum și din celelalte probe în circumstanțiere administrate în cauză.

Concluzionând, apărătorul recurentului inculpat a solicitat admiterea recursului și aplicarea unei pedepse îndreptate către minimul special pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 26 raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002 făcând aplicarea art. 81 C. pen.

Examinând recursurile declarate de recurenții inculpați M.C.C., Ș.A., M.C.C., M.D.A. și G.M. împotriva deciziei instanței de apel în raport cu motivele invocate ce se vor analiza prin prisma cazurilor de casare prevăzute de art. 3859 pct. 14 C. proc. pen. în ceea ce privește recursurile inculpaților M.C.C. și Ș.A., art. 3859 pct. 10, 17, 14 C. proc. pen. referitoare la recursurile inculpaților M.C.C., M.D.A. și respectiv art. 3859 pct. 18 și 14 din același cod, cu privire la recursul inculpatului G.M., Înalta Curte constată recursurile inculpaților ca fiind nefondate pentru considerentele ce se vor arăta.

În ceea ce privește recursurile declarate de inculpații M.C.C. și Ș.A.

Din analiza cauzei rezultă că instanța de apel, în baza propriului examen asupra tuturor mijloacelor de probă administrate în cursul procesului penal, în mod judicios și temeinic motivat a stabilit vinovăția inculpaților M.C.C. și Ș.A. în săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 26 raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. de complicitate la deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică cu aplicarea circumstanței de săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună de către inculpatul M.C.C. și respectiv a infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) din același cod, de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice cu aplicarea circumstanței de săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane, în raport cu situația de fapt reținută.

Înalta Curte consideră că în cauză instanța de apel a dat eficiență dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. proc. pen. referitoare la aprecierea probelor, stabilindu-se că fapta inculpatului M.C.C., care la data de 23 noiembrie 2006 i-a ajutat pe inculpații M.D.A. și M.C.C. să vândă inculpaților G.M. și Ș.A., prin asigurarea pazei locului faptei, contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informaților de pe cârduri, întrunește, atât obiectiv, cât și subiectiv conținutul incriminator al infracțiunii de complicitate la deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică prevăzută și pedepsită de art. 26 raportat la art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.

Totodată, fapta inculpatului Ș.A., care împreună cu inculpatul G.M., la data de 23 noiembrie 2006 au cumpărat de la inculpații M.D.A. și M.C.C., contra sumei de 3.300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informaților de pe cârduri întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.

De asemenea, sub aspectul individualizării pedepselor aplicate inculpaților M.C.C. și Ș.A., instanța de apel a făcut o justă adecvare cauzală a criteriilor generale prevăzute de art. 72 C. pen., ținându-se cont de gradul de pericol social în concret al faptei comise de fiecare inculpat, de valoarea socială atinsă - încrederea oamenilor în instrumentele de plată electronică -, de circumstanțele reale ale faptelor, de forma de participație, dar și de circumstanțele personale ale inculpaților și anume în ceea cel privește pe inculpatul M.C.C., acesta este angajat în muncă și student, a revenit asupra poziției adoptate, inițial, în sensul că a recunoscut că dispozitivul a fost montat pe A.T.M. și testat în prezența sa, precum și că a asigurat paza celorlalți inculpați, în timpul operațiunilor, iar referitor la inculpatul Ș.A. a reținut că este student, pe parcursul procesului a avut o atitudine nesinceră, susținând că a acceptat să-l însoțească pe inculpatul G.M. la București doar „ca să se plimbe" și să îi dea suma de 3.300 euro, fără a cunoaște motivul pentru care acesta din urmă avea nevoie de suma respectivă de bani.

Înalta Curte consideră că pedepsele aplicate inculpaților M.C.C. și Ș.A., orientate către medie (legiuitorul prevăzând pentru art. 25 din Legea nr. 365/2002 sancțiunea pedepsei închisorii de la 6 luni la 5 ani), respectiv de câte 3 ani închisoare, cu suspendarea executării lor sub supraveghere sunt singurele în măsură să asigure realizarea scopurilor pedepsei, modalitatea neprivativă de libertate, reprezentând un avertisment, în abținerea de la săvârșirea altor fapte antisociale, dând posibilitatea unei resocializări pozitive a acestora.

În raport cu cele mai sus menționate, Înalta Curte apreciază că în contextul cauzei, pedepsele aplicate inculpaților M.C.C. și Ș.A., atât prin cuantum, cât și modalitate de executare reflectă evaluarea plurală a tuturor criteriilor ce caracterizează individualizarea judiciară a pedepselor, neputând ca vreunul din ele să prevaleze, precum și respectarea principiului proporționalității între gravitatea faptelor comise și profilul socio-moral și de personalitate al inculpaților, așa încât criticile formulate în recurs de reducere a pedepselor sunt nejustificate.

De asemenea, Înalta Curte consideră că nu se impune aplicarea modalității suspendării condiționate a executării pedepsei prevăzută de art. 81 C. pen., în ceea cel privește pe inculpatul M.C.C., întrucât aceasta nu și-ar atinge finalitatea îndreptării atitudinii inculpatului față de comiterea de infracțiuni, față de gravitatea faptei comise, de circumstanțele reale concrete în care a fost săvârșită, de circumstanțele personale ale inculpatului, așa cum s-a mai arătat, termenul de încercare fiind prea redus și nu există posibilitatea unei verificări a modului în care aceasta și-ar putea atinge scopul.

Totodată, Înalta Curte consideră că nu se justifică o reducere a termenului de încercare a modalității suspendării sub supraveghere aplicată pedepsei dispusă față de inculpatul Ș.A., durata de 6 ani a acestuia, așa cum a fost stabilită, de către instanța de apel, rezultată din intervalul de timp de 3 ani, care s-a adăugat la cuantumul pedepsei de 3 ani închisoare, fiind suficientă, să asigure Serviciului de Probațiune de pe lângă Tribunalul Constanța, verificarea respectării de către condamnat a măsurilor de supraveghere și a obligației impuse, în vederea atingerii finalității modalității neprivative de libertate a executării pedepsei.

Față de cele arătate, instanța de recurs apreciază ca fiind nefondată critica formulată de recurenții inculpații M.C.C. și Ș.A. cu privire la greșita individualizare a pedepsei, așa încât nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 14 C. proc. pen.

Referitor la recursurile declarate împotriva aceleiași decizii de către recurenții inculpați M.C.C. și M.D.A.

Din examinarea deciziei atacate ale cărei considerente au fost evidențiate rezultă că instanța de apel s-a pronunțat în mod expres asupra motivului de apel vizând neefectuarea unei expertize în cauză care să stabilească dacă aparatul respectiv este un obiect apt a copia informații de pe cârduri, în sensul că a apreciat că administrarea unei astfel de probe științifice este inutilă, motivând această soluție, referindu-se la faptul că în cursul urmăririi penale a fost întocmit raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006 din concluziile căruia a rezultat faptul că dispozitivul în discuție, împreună cu cablul de legătură de tip serial fac parte dintr-un sistem destinat achiziționării datelor confidențiale memorate pe cârduri bancare, iar amplasarea sa peste un echipament de tip A.T.M. nu afectează buna funcționare a acestuia și, totodată, B.C.R. S.A. sucursala D.O. București a pus la dispoziția organului de urmărire penală imaginile video reprezentând persoanele care se aflau la A.T.M. - ul nr. xxx, în noaptea de 23 noiembrie 2006, între orele 22.00 - 24.00, precum și listingul jurnalului tranzacțiilor efectuate la același A.T.M. în intervalul orar 22.00 - 23.00.

Astfel, Înalta Curte consideră, pe de-o parte că instanța de apel s-a pronunțat motivat asupra probei solicitate, iar pe de altă parte, că nu se impune efectuarea unei expertize asupra dispozitivului arătat, cu obiectivele indicate, deoarece așa cum rezultă din raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006 întocmit la 14 decembrie 2006 și anexele acestuia, de către Institutul pentru Tehnologii Avansate, aflat la filele 53-57 dosarul parchetului, acesta a stabilit pin concluziile sale că „dispozitivul analizat, împreună cu cablul de legătură de tip serial, fac parte dintr-un sistem destinat achiziționării datelor confidențiale memorate pe cârduri bancare. Amplasarea sa peste un echipament de tip A.T.M., nu afectează buna funcționare a acestuia.", așa încât proba solicitată este inutilă.

De altfel, constatarea tehnico-științifică asupra dispozitivului electronic ridicat a fost dispusă și efectuată cu respectarea prevederilor legale.

Astfel, în mod legal prin ordonanța din 24 noiembrie 2006 dată în Dosarul nr. 2124/D/P/2006, aflată la fila 2 din dosarul parchetului, procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.I.I.C.O.T. - biroul teritorial București, în temeiul dispozițiilor art. 217 alin. (4) C. proc. pen. și art. 9 din Legea nr. 508/2004 modificată prin O.U.G. nr. 7/2005 a dispus delegarea organelor de cercetare penală din cadrul Inspectoratului general al Poliției Române - Brigada de Combatere a Criminalității Organizate București în vederea efectuării mai multor acte procedurale pe care Ie-a indicat în concret, printre care și „identificarea persoanelor care au confecționat dispozitivul electronic și obținerea constatării tehnico-științifice".

Din raportul de constatare tehnico-științifică mai sus menționat rezultă că acesta a avut mai multe obiective și anume: „1. Să se precizeze ce reprezintă dispozitivul pus la dispoziție ?; 2. Să se precizeze care este modul de funcționare al acestuia ?; 3. Să se precizeze dacă în memoria circuitelor electronice ce aparțin dispozitivului există stocate date și informații bancare, numere de cârduri, coduri PIN, numere de conturi ale cârdurilor ?".

În conținutul raportului mai sus menționat s-a arătat că „Analiza materialului a început printr-o examinare vizuală amănunțită a acestora. Dispozitivul transmis spre analiză este realizat artizanal, din material plastic de tip A.B.S., într-un format ce conține elemente caracteristice echipamentelor de tip A.T.M. (fantă pentru cârduri magnetice, fantă pentru eliberarea bonurilor). De asemenea, în interiorul unei dintre fantele aflate pe acest dispozitiv, având dimensiuni similare celor corespunzătoare cârdurilor magnetice, se observă un cap magnetic de citire, a cărui amplasare coincide cu poziția pistei a două a cârdurilor magnetice.

Pe panoul posterior se observă un conector rectiliniu cu 4 contacte, compatibil cu cel aflat la unul din capetele cablului prezentat în anexa 1 figura 4. La celălalt capăt al cablului se află un conector standard de tip DB9, compatibil cu cel folosit pentru interfața serială a calculatoarelor personale. În partea laterală a dispozitivului artizanal a mai fost identificat un acumulator de 3,7 V, având capacitatea de 600 m/ Ah. În continuarea analizei a fost realizată o investigație cu raze X a dispozitivului artizanal, în vederea identificării elementelor aflate în interiorul său (anexa 1 figura 5).

A fost astfel observată existența a două montaje electronice (anexa 1 figura 5 reperul B și anexa 1 figura 6) conectate prin conductori electrici, atât între ele, cât și cu acumulatorul de 3,7 V (anexa 1 figura 5 reperul C) și respectiv cu un cap magnetic de citire, cu o singură pistă (anexa 1 figura 5 reperul A). Circuitul de memorie folosit este de tip nevolatil, astfel încât datele memorate sunt păstrate și în situația dispariției sursei de energie (acumulator). Datele identificate în acest circuit de memorie sunt prezentate în anexa 2 figura 2.

Schema electrică detaliată a cestui montaj este prezentată în anexa 2 figura 2. Din punct de vedere funcțional s-a constatat că montajul este destinat achiziționării datelor memorate pe banda cartelelor magnetice. în acest scop semnalul de la capul magnetic este transformat în semnal digital cu ajutorul unui circuit de interfață specializat, produs de firma M., și apoi preluat de un microcontroler, care după o decodare sumară îl va înscrie în circuitul de memorie externă. Ulterior aceste date pot fi descărcate pe un calculator personal prin intermediul interfeței seriale.

Probele funcționale realizate cu ajutorul unor cârduri magnetice de test, au demonstrat faptul că montajul este în stare de funcționare, conform principiilor menționate anterior."

Totodată, în cuprinsul aceluiași raport de constatare tehnico-științifică s-a răspuns la fiecare din întrebările menționate, astfel: 1. "Dispozitivul analizat prezintă numeroase similitudini de arhitectură cu echipamentele de tip A.T.M., imitând unele detalii constructive ale acestora. Prin aplicarea acestei măști peste un echipament de tip A.T.M., se poate obține o copiere a datelor aflate pe banda magnetică a cârdurilor bancare utilizate, fără a afecta buna funcționare a acestuia." 2. "Din punct de vedere funcțional, dispozitivul prezintă toate caracteristicile unui sistem de achiziție a datelor de pe cartelele magnetice. Detaliile mecanice constructive conduc la aprecierea că acesta era destinat aplicării peste fața unui echipament de tip A.T.M., în scopul achiziționării datelor confidențiale aflate pe cârdurile bancare. Astfel, semnalul generat de capul de citire al benzii magnetice este transformat în semnal digital cu ajutorul unei interfețe specializate și apoi transmis unui microcontroler în vederea decodificării și memorării. Datele memorate pot fi apoi extrase din memoria externă prin intermediul unei interfețe de tip serial." 3. „Datele recuperate din memoria externă a dispozitivului sunt prezentate în anexa 2 figura 1. Formatul acestor date, este unul intermediar între o structură de tip „raw data" și „I.S.O.". Pe baza acestei achiziții, se pot reface datele conținute pe cartela magnetică de pe care a fost efectuată citirea.

În raport cu cele mai sus menționate, Înalta Curte consideră critica referitoare la omisiunea pronunțării asupra unei probe solicitate, ca fiind nefondată, deoarece instanța de apel s-a pronunțat motivat asupra efectuării expertizei de specialitate, iar pe de altă administrarea unei expertize este inutilă, având în vedere că în cursul urmăririi penale a fost efectuată cu respectarea prevederilor legale, o constatare tehnico-științifică asupra dispozitivului artizanal ridicat de la inculpați, care a stabilit funcționalitatea acestuia, așa încât nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 10 C. proc. pen.

De asemenea, instanța de recurs nu poate avea în vedere nici cel de-al doilea motiv de recurs invocat referitor la greșita încadrare juridică a faptei reținută în sarcina inculpaților M.C.C. și M.D.A. și anume aceea de art. 25 din Legea nr. 365/2002, apreciind apărarea inculpaților, ca nefiind îndeplinită condiția legală cu privire la faptul că echipamentul deținut era destinat falsificării instrumentelor de plată electronică, întrucât materialul probator administrat a dovedit actele concrete de executare ale celor doi inculpați care se circumscriu, atât obiectiv, cât și subiectiv infracțiunii de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002.

Astfel, inculpații M.C.C. și M.D.A. împreună în data de 23 noiembrie 2006 s-au deplasat la sucursala B.C.R. D.O. București unde s-au întâlnit cu inculpații Ș.A. și G.M. cărora doreau să le vândă un dispozitiv artizanal pentru copierea informațiilor de pe cârduri. La locul menționat inculpatul M.C.C. a arătat cumpărătorilor modul de folosire a bunului, după care, inculpatul M.D.A. a aplicat pe fața A.T.M. - ului, dispozitivul respectiv fiind trecute, prin fantă mai multe cârduri, pentru a se verifica funcționalitatea acestuia. în tot acest timp, în fața A.T.M. - ului s-au aflat inculpatul M.D.A., care aplicase dispozitivul, inculpatul M.C.C., care a introdus cârdurile, inculpatul G.M., care, de asemenea, a introdus un cârd, inculpatul Ș.A., care verifica modul de funcționare a dispozitivului, precum și inculpatul M.C.C., care asigura paza locului, verificând să nu se apropie vreo persoană. După înregistrarea informațiilor, inculpații G.M. și Ș.A. au intrat în autoturism, împreună cu inculpatul M.D.A. ce avea asupra sa un laptop pe care l-a cuplat la dispozitivul artizanal, verificând dacă datele au fost corect înregistrate și întrucât, în timpul verificării, cumpărătorii au avut obiecțiuni privind corecta înregistrare de pe cârduri, existând suspiciuni cu privire la unele erori. Vânzătorii, însoțiți de inculpatul M.C.C. s-au deplasat, din nou, la A.T.M., unde au reaplicat dispozitivul artizanal și au repetat operațiunile de trecere a cârdurilor și ulterior de verificare a corectitudinii înregistrărilor. După efectuarea celor două verificări, apreciind că dispozitivul artizanal este funcțional, inculpatul G.M. i-a cerut inculpatului Ș.A. să plătească contravaloarea acestuia, suma de 3.300 euro, aceasta fiind primită de la inculpatul Ș.A., de către inculpatul M.D.A., după primirea sumei de bani, intervenind organele de poliție, dispozitivul artizanal fiind găsit în autoturismul în care se aflau cumpărătorii și vânzătorul M.D.A., sub bancheta din stânga față.

Actele de executare comise de inculpații M.C.C. și M.D.A. se circumscriu conținutului incriminator al infracțiunii de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, deoarece aceștia aveau reprezentarea că dispozitivul artizanal pe care îl dețineau era apt de funcționare, destinația acestuia era copierea informațiilor de pe cârduri, în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice, iar în vederea vânzării dispozitivului acesta a și fost verificat, atât de către vânzători, cât și de cumpărători, cărora li s-a explicat modul de funcționare, ceea ce dovedește că inculpații M.C.C. și M.D.A. cunoșteau modul de funcționare și scopul acestuia, explicarea folosirii fiind făcută în prezența inculpaților G.M. și Ș.A., iar prețul tranzacției a fost relativ mare, respectiv suma de 3.300 euro, ceea ce susține și scopul ilicit al acestuia, așa încât critica invocată de către apărătorul recurenților inculpați nu este fondată, iar cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 17 C. proc. pen. este inaplicabil.

Vinovăția inculpaților M.C.C. și M.D.A. în săvârșirea infracțiunii reținută în sarcina acestora a fost dovedită cu declarațiile acestora date în cursul urmăririi penale ( filele 111-112; 115;117 și filele 122-124; 127 dosarul parchetului) și în cursul judecății, în primă instanță (filele 36 și 18 dosarul tribunalului ), cu declarațiile date în cursul urmăririi penale de inculpatul Ș.A. (filele 149-152 dosarul parchetului) și de inculpatul G.M. (filele 136-139; 142 dosarul parchetului), cu procesul - verbal privind percheziția în mediul informatic (filele 40-41 dosarul parchetului), cu raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006 (filele 53-57 dosarul parchetului), cu adresa din 24 noiembrie 2006 emisă de B.C.R. privind tranzacțiile efectuate, (filele 58-66 dosarului parchetului ) însoțită de copia înregistrărilor video făcute de camera de supraveghere a A.T.M. - ului, procesul - verbal încheiat de lucrătorii B.C.C.O. - București la data de 28 noiembrie 2006, dovezi și recipise de consemnare a sumelor de bani depuse, găsite la inculpații M., precum și dovada privind depunerea la camera de corpuri delicte a plăcii cu forma pătrată de dimensiuni 9 ori 9 cm (filele 96-103 dosarul parchetului).

Înalta Curte prin propria sa evaluare asupra materialului probator mai sus menționat constată că declarațiile inculpaților arătați se coroborează cu procesul - verbal privind percheziția în mediul informatic, cu concluziile raportului de constatare tehnico-științifică, cu adresa și tranzacțiile înregistrate video, dovezile și recipisele de consemnare cu dovada privind depunerea la camera de corpuri delicte, așa încât fapta comisă de inculpații M.C.C. și M.D.A. este dovedită, aceștia acționând din punct de vedere subiectiv cu intenție directă.

De asemenea, Înalta Curte constată că instanța de apel a reținut în mod corect circumstanța agravantă a dispozițiilor art. 75 lit. a) C. pen., în sarcina celor doi inculpați, prezentând în mod detaliat argumentele cu privire la incidența acesteia, a căror legalitate și temeinicie se susține prin îndeplinirea condițiilor legale, în raport cu probele administrate, care confirmă participația conjugată a tuturor inculpaților la comiterea faptelor.

Totodată, prima instanță de control judiciar a motivat și nereținerea în ceea cel privește pe inculpatul M.C.C. a apărării că fapta sa nu ar prezenta pericol social, arătând pentru fiecare din criteriile prevăzute la art. 181 alin. (2) C. pen., că ținând seama de modul și mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, că prin faptă s-ar fi putut produce prejudicii mari, de persoana inculpatului, având în vedere atitudinea sa procesuală, cât și antecedentele sale penale, aceasta are pericolul social al unei infracțiuni, ceea ce înlătură apărările formulate în motivele de recurs și notele scrise depuse la dosarul cauzei.

Înalta Curte apreciază că nu poate avea în vedere nici critica formulată cu privire la greșita individualizare a pedepselor aplicate inculpaților M.C.C. și M.D.A., deoarece instanța de apel a făcut o corectă adecvare cauzală a tuturor criteriilor generale prevăzute la art. 72 C. pen., ținând cont de dispozițiile ce privesc forma consumată în care s-a realizat infracțiunea, contribuția adusă la săvârșirea faptei în calitate de coautori, gradul ridicat de pericol social al faptei săvârșite rezultat din modul și mijloacele de comitere a infracțiunii, circumstanțele personale ale inculpatului M.C.C., acesta fiind recidivist postexecutoriu, așa cum rezultă din fișa de cazier, dovedind perseverență infracțională, atitudinea sa parțial sinceră, are un copil minor în întreținere,inculpatul M.D.A., acesta fiind reabilitat de drept.

Astfel, pedepsele aplicate inculpaților M.C.C. și M.D.A. în cuantum mediu al acestora, de câte 3 ani închisoare, dar cu modalități diferite de executare, respectiv cu executare prin privare de libertate, în ceea cel privește pe primul și cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere referitor la cel de-al doilea, sunt singurele în măsură să asigure realizarea scopurilor de exemplaritate dar și educativ, în vederea îndreptării atitudinii acestora față de comiterea de infracțiuni și resocializarea lor viitoare pozitivă.

Înalta Curte consideră că nu se impune reducerea pedepselor aplicate inculpaților, deoarece acestea, atât prin cuantumuri, cât și modalitățile de executare dispuse reflectă o apreciere plurală a tuturor criteriilor specifice individualizării pedepselor și respectarea principiului proporționalității între gravitatea faptei comise de fiecare și profilul socio-moral și de personalitate al inculpaților, așa încât critica formulată nu este fondată, iar cazul de casare invocat, respectiv art. 3859 pct. 14 C. proc. pen. este inaplicabil.

Referitor la recursul declarat de inculpatul G.M. împotriva aceleiași decizii, Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat.

Din examinarea cauzei rezultă că instanța de apel, în baza propriei evaluări asupra mijloacelor de probă administrate în cursul procesului penal a stabilit vinovăția inculpatului G.M. în comiterea infracțiunii prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen. de deținerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică cu aplicarea circumstanței agravante de săvârșire a faptei de trei sau mai multe persoane împreună, în raport cu situația de fapt reținută.

Înalta Curte consideră că în contextul cauzei, prima instanță de control judiciar a dat eficiență dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. pen., stabilind că fapta inculpatului G.M. care împreună cu inculpatul Ș.A., în data de 23 noiembrie 2006 a cumpărat de la inculpații M.D.A. și M.C.C., contra sumei de 3300 euro, un dispozitiv construit artizanal destinat copierii informațiilor de pe cârduri, întrunește, atât obiectiv, cât și subiectiv conținutul incriminator al infracțiunii mai sus menționate.

Astfel, din coroborarea declarațiilor inculpatului G.M. date în cursul procesului penal, atât în cursul urmăririi penale, cât și în faza judecății, în primă instanță (filele 136-139; 142 dosarul parchetului și fila 19 dosarul tribunalului ), cu declarațiile coinculpaților inculpaților M.C.C. și M.D.A. (în cursul urmăririi penale, filele 111-112; 115;117 și filele 122-124; 127 dosarul parchetului și în cursul judecății, în primă instanță, filele 36 și 18 dosarul tribunalului), cu declarațiile date în cursul urmăririi penale de inculpatul Ș.A. (filele 149-152 dosarul parchetului), cu procesul - verbal privind percheziția în mediul informatic (filele 40-41 dosarul parchetului), cu raportul de constatare tehnico-științifică din 15 decembrie 2006 (filele 53-57 dosarul parchetului), cu adresa din 24 noiembrie 2006 emisă de B.C.R. privind tranzacțiile efectuate, (filele 58-66 dosarului parchetului ) însoțită de copia înregistrărilor video făcute de camera de supraveghere a A.T.M. - ului, cu procesul-verbal încheiat de lucrătorii B.C.C.O. - București la data de 28 noiembrie 2006, cu dovezile și recipisele de consemnare a sumelor de bani depuse, găsite la inculpații M., precum și dovada privind depunerea la camera de corpuri delicte a plăcii cu forma pătrată de dimensiuni 9 ori 9 cm (filele 96-103 dosarul parchetului) rezultă contribuția concretă a acestuia la comiterea infracțiunii, ceea ce reflectă și forma vinovăției cu care acesta a acționat, respectiv intenție directă.

Astfel, în declarația dată în cursul urmăririi penale, în fața procurorului și în prezența apărătorului, filele 138-139, dosarul parchetului, inculpatul G.M. a arătat că „ în urmă cu circa trei săptămâni de zile am aflat de la o cunoștință din Municipiul Constanța pe care o știu sub porecla de A.R.E.S. și locuiește pe strada, în cartierul Tomis Nord că are o legătură în București care poate să ne procure echipament necesar falsificării de cârduri. Realizând contactul telefonic în urmă cu două săptămâni m-am deplasat împreună cu A.R.E.S. la București cu autoturismul proprietatea tatălui meu și am discutat cu o persoană ce s-a identificat care s-a identificat D. să ne fabrice o placă „gură" adică interfața pentru A.T.M. - uri, dispozitiv de citire a cârdurilor.

La întâlnire D. a venit împreună cu fratele lui C. convenind că prețul total al dispozitivului să fie 6.600 euro din care 3.300 euro placa și 3.300 euro tastatura. În cele două săptămâni care au urmat am discutat telefonic în mod repetat cu D. de pe telefonul meu mobil, acesta stabilind să venim pe 23 noiembrie 2006, dată la care fața era gata. Întrucât nu aveam banii necesari cumpărării dispozitivului am discutat cu Ș.A. despre care știam că posedă o asemenea sumă, acesta fiind de acord să meargă cu mine și cu banii lui să cumpărăm fața pe care intenționam să o revindem. în ziua de 23 noiembrie 2006 după ce am discutat la telefonul mobil cu D. am stabilit să ne întâlnim la M.D. Dristor, deplasându-ne în acest sens în București cu același autoturism. Ne-am întâlnit în jurul orelor 22.00, D. venind însoțit de fratele său C. cu autoturismul condus de o a treia persoană. Aceștia ne-au spus că au dispozitivul și să îi urmărim cu autoturismul pentru a merge la un bancomat în vederea testării acestuia. Ne-am deplasat prin București oprind în fața unei sucursale a unei bănci și după ce Ș.A. i-a dat banii, 3.300 euro, D. ne-a arătat fața care se afla într-o pungă, mergând apoi și aplicând-o pe fața bancomatului. L-am urmat și noi, D. introducând două cârduri în bancomat ce au trecut și prin fața aplicată, iar eu introducându-l pe cel de-al treilea. Ne-am întors la autoturismul meu, eu și D., urcându-ne în față și, cu un laptop adus de acesta am verificat dacă dispozitivul înregistrase informațiile. în acest timp, Ș. se afla pe bancheta din spate, iar ceilalți doi lângă autoturism observând că informațiile ce păreau a fi înregistrate de dispozitiv conțineau erori am stabilit să mai facem o probă. D. cu ceilalți doi, deplasându-se la bancomat, iar noi așteptându-i în autoturism. După ce a fost repetată operația D. s-a întors la autoturism și în timp ce verificam informațiile am fost surprinși de lucrătorii de poliție."

În declarația dată în cursul cercetării judecătorești, în primă instanță, (fila 19 dosarul tribunalului), inculpatul G.M. a menționat că „.îi cunosc pe ceilalți coinculpați, comunicând cu aceștia pe Internet. În luna noiembrie 2006, am venit la București pentru a achiziționa un dispozitiv A.T.M. care din câte știu folosește la copierea cârdurilor, însă intenția mea de a-l revinde pentru o sumă mai mare. Eu am luat legătura cu M.C. pentru a achiziționa acest A.T.M. Acesta mi-a cerut ca preț suma de 3.300 euro și urmând să-l revând cu suma de 4.000 euro. Când încercam A.T.M. - ul la un bancomat, probabil am fost văzuți de cineva, am fost surprinși de organele de poliție și tranzacția nu s-a mai încheiat. Nu am antecedente penale, lucrez ca agent vânzări la S.I.A.N.A.V. Constanță. Pe M.C. nu îl cunosc de pe Internet și l-am întâlnit în noiembrie 2006 conducând autoturismul fraților M. Cu M. nu am avut nici o discuție despre dispozitivul A.T.M. pe care atunci când l-am testat, acesta a rămas în mașină. Înainte de incidentul din noiembrie 2006 eram prieten cu Ș.A., ulterior am întrerupt relația cu acesta considerând că așa este mai bine după cele întâmplate. În ceea cel privește pe Ș.A. pot spune că acesta nu avea laptop sau calculator și a venit cu mine la București pentru a mă însoți la încheierea tranzacției cu frații M. În momentul în care noi am verificat la bancomat, A.T.M., Ș. a asistat și el și s-a uitat. Eu i-am explicat lui Ș. despre intenția mea referitoare la achiziționarea A.T.M. - ului în cauză, el fiind cel care m-a împrumutat cu suma de 3.300 euro, dar nu știu exact dacă înțelegea la ce poate folosi acest A.T.M."

Înalta Curte consideră că vinovăția inculpatului G.M. în săvârșirea infracțiunii de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică, deși acesta și-a modificat poziția, în declarația dată în primă instanță, cu privire la plata sumei de bani, urmând ca aspectul arătat să nu fie reținut, în condițiile în care în declarația dată de același inculpat, în prezența apărătorului, în cursul urmăririi penale a menționat că suma de 3.300 euro a fost plătită de către Ș.A., inculpatul cunoscând scopul a dispozitivului achiziționat, neavând nici o relevanță că ulterior urma să-l revândă, acest aspect nefiind susținut probator cu alte mijloace de probă, decât declarațiile sale și ale coinculpatului Ș.A., ceea ce constituie doar afirmații neverificabile, menite să asigure o înlăturare a răspunderii penale, atâta timp cât tranzacția de vânzare - cumpărare a avut loc, iar dispozitivul artizanal a intrat în posesia sa, ulterior fiind depistați de lucrătorii de poliție, așa încât inculpatul G.M. se afla în stăpânirea de fapt a bunului mobil respectiv, pe care îl deținea în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice, fiind incidente și prevederile art. 1909 alin. (1) C. civ., așa cum a argumentat judicios, instanța de apel.

Declarațiile inculpatului G.M. se coroborează așa cum s-a mai menționat cu celelalte mijloace de probă administrate, așa încât apărarea că în cauză nu este realizată latura obiectivă a infracțiunii reținută în sarcina acestuia, față de scopul urmărit de revindere a dispozitivului nu se susține.

În raport cu cele mai sus menționate, Înalta Curte consideră că între percepția materialului probator administrat, de către instanța de apel și soluția pronunțată nu există vădite și esențiale neconcordanțe, așa încât nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen.

De asemenea, Înalta Curte nu poate avea în vedere nici cel de-al doilea motiv de recurs referitor la reducerea pedepsei aplicate, urmând a se menține modalitatea neprivativă de libertate a executării pedepsei aplicate a suspendării executării sub supraveghere prevăzută de art. 861 C. pen., deoarece sub aspectul individualizării pedepsei aplicate, instanța de apel a făcut o justă adecvare cauzală a tuturor criteriilor generale prevăzute de art. 72 C. pen., ținând cont de gradul de pericol social în concret al faptei comise, de natura infracțiunii, aceea „de pericol", de valoarea socială atinsă, respectiv încrederea oamenilor în instrumentele de plată electronică, de circumstanțele reale efective ale săvârșirii faptei, dar și de circumstanțele personale ale inculpatului, care este angajat în muncă și student, a avut o poziție în ansamblu sinceră, a colaborat cu organele de cercetare, dând date complete, recunoscând și regretând fapta comisă.

Astfel, prin cuantumul mediul al pedepsei aplicate inculpatului și anume de 3 ani închisoare, cu suspendarea executării sub supraveghere a acesteia, înalta Curte apreciază că aceasta este singura în măsură să-și atingă finalitatea, constituind un avertisment în comiterea unor altor fapte antisociale și dând posibilitatea unei reale reintegrări sociale pozitive.

Înalta Curte consideră că nu se justifică o reducere a cuantumului pedepsei aplicate, deoarece acesta reflectă evaluarea plurală a tuturor criteriilor ce caracterizează individualizarea judiciară a pedepselor și respectarea principiului proporționalității între gravitatea faptei comisă și profilul socio-moral și de personalitate al inculpatului G.M., așa încât nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 14 C. proc. pen.

În raport cu cele menționate, decizia instanței de apel este legală și temeinică sub toate aspectele.

Înalta Curte, verificând hotărârea atacată nu a constatat existența vreunui caz de casare ce s-ar fi putut invoca din oficiu, potrivit art. 3859 alin. (3) C. proc. pen.

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., va respinge ca nefondate, recursurile declarate de recurenții inculpați M.C.C., Ș.A., M.C.C., M.D.A. și G.M. împotriva Deciziei penale nr. 241/ A din 28 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția a ll-a penală și pentru cauze cu minori și de familie.

În conformitate cu art. 192 alin. (2) C. proc. pen. se vor obliga recurenții inculpați la plata cheltuielilor judiciare către stat, din care suma de câte 100 lei pentru apărarea recurenților inculpați M.C.C., Ș.A., M.C.C. și M.D.A., iar suma de 400 lei, pentru apărarea recurentului inculpat G.M., reprezentând onorariile apărătorilor desemnați din oficiu, se vor avansa din fondul Ministerului Justiției, onorariile pentru asistența obligatoriu din oficiu fiind stabilite, ținând cont de asistența asigurată de avocații C.D. potrivit împuternicirii avocațiale (fila 14 dosarul înaltei Curți) și avocat E.N., cu împuternicirile avocațiale (filele 17-18 dosarul înaltei Curți) pentru termenele de 29 ianuarie 2009, 12 martie 2009 și 26 martie 2009, potrivit art. 6 cu referire la art. 5 din Protocolul privind stabilirea onorariilor avocaților pentru furnizarea serviciilor de asistență juridică în materie penală, pentru prestarea, în cadrul sistemului de ajutor public judiciar, a serviciilor de asistență juridică și/sau reprezentare ori de asistență extrajudiciară, precum și pentru asigurarea serviciilor de asistență juridică privind accesul internațional la justiție în materie civilă și cooperarea judiciară internațională în materie penală încheiat între Ministerul Justiției și U.N.B. România.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondate, recursurile declarate de recurenții inculpați M.C.C., Ș.A., M.C.C., M.D.A. și G.M. împotriva Deciziei penale nr. 241/ A din 28 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția a ll-a penală și pentru cauze cu minori și de familie.

Obligă recurenții inculpați la plata sumei de câte 600 lei cu titlul de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de câte 100 lei pentru apărarea recurenților inculpați M.C.C., Ș.A., M.C.C. și M.D.A., iar suma de 400 lei, pentru apărarea recurentului inculpat G.M., reprezentând onorariile apărătorilor desemnați din oficiu, se vor avansa din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi 26 martie 2009.