Illegality of ministerial order establishing public functions for lack of prior consultative opinion from the National Agency of Civil Servants

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

La data de 27 decembrie 2007, S.L. a solicitat ca în contradictoriu cu I.T.M. Bacău să se dispună anularea mai multor decizii emise de pârât în perioada 2 octombrie 2000 – 1 octombrie 2007, corespunzătoare pozițiilor nr. 51 până la 78 din carnetul său de muncă, obligarea pârâtului să emită noi decizii care să reflecte schimbarea încadrării, începând din 1 septembrie 2000, anume din aceea de analist programator I, în consilier A/I/2, cu modificarea corespunzătoare a salarizării și efectuarea rectificărilor cuvenite în același carnet, în dosarul profesional și în registrul de evidență al funcționarilor publici.

De asemenea, reclamantul a cerut obligarea pârâtului să-i calculeze și să-i plătească diferențele salariale la care este îndreptățit potrivit legislației în vigoare.

Prin încheierea din 3 septembrie 2008, Tribunalul Bacău, secția comercială, de contencios administrativ, a admis excepția de necompetență materială invocată din oficiu și a sesizat Curtea de Apel Bacău cu soluționarea excepției de nelegalitate a ordinului nr. 5713 din 3 august 2000, al M.M.P.S. invocată în cauză de S.L.

Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal a acestei din urmă instanțe a pronunțat apoi, sentința civilă nr. 134 din 11 noiembrie 2008, prin care a respins excepția de nelegalitate ca neîntemeiată.

Instanța a reținut că republicarea actului administrativ normativ în M. Of. nu constituie un motiv care să atragă nelegalitatea lui. Confidențialitatea ordinului a fost determinată de faptul că acesta urmează a fi aplicat în cadrul unei instituții publice, având caracterul unei norme interne și nicidecum a unui act ce constituie secret de stat.

S-a mai considerat că prin anexa la ordin au fost enumerate funcțiile publice de conducere, fără a se releva însă, o situație discriminatorie creată prin această anexă și că oricum, în ipoteza în care încadrarea făcută pe baza actului administrativ normativ ar conduce la stabilirea unei trepte inferioare, cu consecința diminuării salariului, se pune problema legalității actului de numire în funcție prin prisma respectării ierarhiei și aplicării actelor normative, iar nu aceea a legalității Ordinului nr. 5713 din 3 august 2000.

Împotriva sentinței a declarat recurs, reclamantul S.L.

Recurentul a susținut că în mod eronat prima instanță a respins excepția de nelegalitate a actului administrativ, ignorând lipsa avizului consultativ al C.L. și cel al A.N.F.P.

În opinia sa, existența acestui aviz constituie o condiție procedurală anterioară emiterii și neîndeplinirea ei este sancționată cu nulitatea actului.

Pe de altă parte, ordinul ministerial a fost emis cu încălcarea competenței organului emitent și nu precizează funcția în care recurentul a fost numit. De asemenea, s-a ignorat împrejurarea că emiterea ordinului nu a fost urmată de depunerea jurământului de credință.

Mai mult chiar, anexele ordinului se întemeiază pe un text legal abrogat la data respectivă și instituie în mod nepermis un tratament diferențiat al unor persoane aflate în situații doar comparabile.

Recursul este fondat în sensul considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

În aplicarea dispozițiilor Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, a celor cuprinse în O.U.G. nr. 82/2000 și O.U.G. nr. 24/2000 privind sistemul de stabilire a salariilor de bază pentru personalul contractual din sectorul bugetar, ministrul muncii și protecției sociale a emis Ordinul nr. 5713 din 3 august 2000 prin care s-au stabilit funcțiile publice utilizate de minister și unitățile subordonate acestuia, precum și echivalarea funcțiilor de specialitate cu funcțiile publice potrivit normelor O.U.G. nr. 82/2000.

Prin concluziile scrise formulate în dosarul nr. 660/32/2008 al Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ, S.L. a susținut că ordinul ministerial cu caracter normativ este nelegal deoarece a fost emis fără avizul prealabil al A.N.F.P., cerut de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 188/1999.

Această apărare nu a făcut obiectul analizei primei instanțe în considerentele hotărârii.

Ea este întemeiată, deoarece potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 18/1999, în forma în vigoare la data de 3 august 2000, Agenția Națională a Funcționarilor Publici elaborează și avizează propuneri de acte normative privind funcția publică și funcționarii publici.

În conformitate cu prevederile art. 22 alin. (2) al aceleiași legi organice, funcțiile publice se stabilesc pentru fiecare autoritate și instituție publică de către conducătorul acesteia ori prin hotărâre a consiliului județean sau după caz, a consiliului local, pe baza activităților prevăzute de art. 9 alin. (2) și cu avizul consultativ al Agenției Naționale a Funcționarilor Publici.

Cu referire la apărarea reclamantului S.L., atât prin adresa din 3 octombrie 2000, (fila nr. 17 a Dosarului nr. 660/32/2008 al Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ ), cât și prin adresa din 29 septembrie 2008 (fila nr. 15 din dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal), intimatul - pârât M.M.F.E.Ș. a precizat că s-a obținut avizul de principiu al A.N.F.P., transmis cu adresa din 18 septembrie 2000.

Este vorba de un aviz de principiu posterior datei la care a fost emis ordinul nr. 5713/2000, atacat pe calea excepției de nelegalitate.

Cum deja s-a arătat, obiectul de reglementare al ordinului plasează acest act administrativ cu caracter normativ în categoria actelor normative pentru emiterea cărora, solicitarea avizului consultativ al A.N.F.P. era obligatorie.

Evident însă, că nu poate fi negată libertatea autorității publice emitente de a aprecia dacă se conformează sau nu conținutului avizului cerut.

Existența avizului consultativ constituie, indiscutabil, o condiție, procedurală anterioară emiterii actului administrativ, cu caracter obligatoriu, a cărei neîndeplinire atrage nulitatea actului juridic.

Ținând seama de aceste considerente, care dispensează instanța de control judiciar de obligația de examinare a celorlalte critici din recurs vizând fondul litigiului, urmează a se admite recursul.

Pe cale de consecință va fi modificată sentința în sensul admiterii excepției ridicate de reclamant și al constatării nelegalității ordinului nr. 5713 din 3 august 2000, emis de ministrul muncii și protecției sociale.

Văzând și dispozițiile art. 304 pct. (9), art. 312 alin. (3) C. proc. civ., art. 20 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de S.L. împotriva sentinței civile nr. 134 din 11 noiembrie 2008 a Curții de Apel Bacău, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința atacată în sensul că admite excepția de nelegalitate formulată de S.L.

Constată nelegalitatea Ordinului M.M.F.P.S. nr. 5713 din 3 august 2000.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 24 februarie 2009.