Penalty withholding annulled and remanded after lower court ignored supplier's lack-of-default defense.

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 319 din 14 februarie 2006, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de SC E.B.I.C.A. SRL București, în contradictoriu cu M.E.C., prin care solicită anularea măsurii reținerii de către pârât a sumei de 1.830.004.743 lei din valoarea contractului de achiziție publică din 3 august 2004, obligarea pârâtului la restituirea sumei reținute abuziv, reactualizată și totodată, obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a adopta această soluție, instanța de fond a reținut, în esență că, potrivit art. 3 din contract, furnizorul avea obligația de a elabora și furniza manualele conform graficului de livrare, până la 3 septembrie 2004, iar potrivit art. 20 pct. 1, în cazul în care din vina sa exclusivă, furnizorul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate prin contract, atunci achizitorul are dreptul de a deduce din prețul contractului ca penalități, o sumă reprezentând 2 % pe zi de întârziere și 0,06 % pe zi de întârziere, începând cu a 21-a zi calendaristică de întârziere, din valoarea neexecutată sau executată cu întârziere, astfel măsura aplicării penalităților de întârziere este conformă acestor clauze.

Împotriva acestei hotărâri, a declarat recurs reclamanta, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând prevederile art. 3041 C. proc. civ. și susținând că instanța de fond:

- nu a analizat și nu a motivat culpa contractuală în raport cu clauzele contractului de achiziție publică;

- nu s-a pronunțat asupra excepției inadmisibilității activării clauzei penale pentru întârziere la executare fără punerea debitorului în întârziere, invocată în ședința din 14 februarie 2006;

- nu s-a pronunțat asupra excepției inadmisibilității stabilirii și perceperii de daune interese moratorii unilateral, prin excluderea recurgerii la calea contencioasă, invocată la același termen de judecată.

M.E.C. a formulat întâmpinare prin care a susținut, în esență, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică, solicitând respingerea recursului.

Recursul este întemeiat.

Este necontestat că prin contractul de achiziție publică din 3 august 2004, societatea comercială reclamantă s-a obligat să elaboreze și să furnizeze manuale școlare pentru anul școlar 2004 - 2005, potrivit graficului de livrare, până la data de 03 septembrie 2004, în condițiile contractului.

De asemenea, este necontestat că prin adresa din 8 februarie 2005, M.E.C. a comunicat societății comerciale reținerea din contravaloarea contractului a sumei de 1.830.004.743 lei (ROL) cu titlu de penalități pentru întârzieri în livrarea manualelor, pe care le-a virat la bugetul statului.

Instanța de fond a reținut în mod corect că obiectul acțiunii îl constituie anularea unei măsuri emise de autoritatea publică în cadrul aplicării și executării unui contract administrativ, conform art. 8 alin. (2) și art. 2 alin. (1) lit. c) teza ultimă din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

De asemenea, instanța de fond a reținut în mod judicios natura juridică a contractului din 3 septembrie 2004 ca fiind aceea a unui contract administrativ de achiziție publică, supus unui regim de drept public, caracterizat, în esență, prin aceea că reprezintă un acord de voință între autoritatea publică achizitoare și persoana de drept privat furnizoare, care are ca scop funcționarea unui serviciu public a cărui organizare reprezintă o obligație legală pentru autoritatea publică, având astfel clauze de natură reglementară care au fost acceptate de părți.

Totodată, instanța de fond a reținut că, potrivit art. 20 pct. 1 din contract, în cazul în care, din vina sa exclusivă, furnizorul nu reușește să-și îndeplinească obligațiile asumate prin contract, atunci autoritatea achizitoare are dreptul să deducă din prețul contractului, ca penalități, o sumă reprezentând 2 % pe zi de întârziere și de 0,06 % începând cu a 21-a zi de întârziere, din valoarea neexecutată sau executată cu întârziere.

Respingând acțiunea formulată de societatea comercială reclamantă, Curtea de apel a reținut culpa exclusivă a acesteia în ceea ce privește nerespectarea termenului de livrare a manualelor școlare, fără a analiza susținerile acesteia și rară a motiva în ce a constat în mod concret culpa exclusivă a furnizorului, în condițiile în care calendarul stabilit inițial de autoritatea publică achizitoare fusese modificat unilateral de către aceasta.

De asemenea, instanța de fond nu a observat, nu a analizat și nu s-a pronunțat asupra mijloacelor de apărare invocate de societatea comercială furnizoare la termenul din 14 februarie 2007 pe cale de excepție.

În concluzie, având în vedere aceste considerente, recursul va fi admis, sentința atacată va fi casată și cauza va fi trimisă pentru rejudecare aceleiași instanțe, în raport cu dezlegările date mai sus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de SC E.B.I.C.A. SRL București, împotriva sentinței civile nr. 319 din 14 februarie 2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 1 februarie 2007.