Taxation of non-resident share transfers under domestic law versus exclusive taxing rights reserved to the state of residence in a double taxation treaty

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, la data de 23 august 2005, reclamanta SC B.H. SRL din comuna Afumați, județul Ilfov, a solicitat anularea deciziei nr. 34 din 24 februarie 2005 emisă de A.N.A.F., a deciziei de impunere nr. 1345 din 5 ianuarie 2005 emisă de D.G.F.P. Ilfov și restituirea sumei de 7.290.030.439 lei (ROL), plus cheltuieli de judecată.

În motivarea acțiunii s-a arătat că dobânditorul câștigului avea rezidență fiscală în Cipru, unde a plătit impozitul iar dispozițiile art. 16 alin. (1) din H.G. nr. 859/2002 adaugă la dispozițiile Legii nr. 414/2002 prin stabilirea că orice societate aflată în situația reclamantei este obligată să plătească impozitul datorat de o societate nerezidentă. De asemenea, s-a arătat că prevederile art. II pct. 1 din Ordinul Ministrului Finanțelor Publice nr. 635/2002 încalcă dispozițiile art. 14 alin. (4) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru.

Prin sentința civilă nr. 118/2006 a Curții de Apel București, Secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea, au fost anulate actele atacate și pârâtele au fost obligate să restituie reclamantei suma de 7.290.030.439 lei (ROL). S-a constatata că sunt nelegale prevederile art. 16 alin. (1) din H.G. nr. 859/2002.

Instanța a reținut că, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 414/2002, plătitorul de impozit este persoana nerezidentă care a obținut profitul și conform dispozițiilor art. 14 alin. (4) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru, câștigurile provenind din înstrăinarea oricăror bunuri, altele decât cele menționate la paragrafele 1, 2, 3 (bunuri imobile, mobile, vehicule), sunt impozabile numai în statul contractant al cărui rezident este cel ce înstrăinează.

Împotriva acestei sentințe au declarat recursuri în termen D.G.F.P. Ilfov și A.N.A.F.

În motivarea recursurilor s-a arătat în esență: că instanța a reținut greșit că dispozițiile H.G. nr. 859/2002 adaugă la lege; că, deși instanța a reținut că dispozițiile art. II pct. 1 din O.M.F.P. nr. 635/2002 nu sunt nelegale, nu a aplicat aceste prevederi, hotărârea fiind contradictorie și apreciind greșit că termenul de o lună pentru depunerea certificatului de rezidență fiscală se aplică numai în fața organelor fiscale; că instanța nu a decis ce lege se aplică: legea generală (legea impozitului pe profit) sau legea specială (Convenția pentru evitarea dublei impuneri), organele fiscale apreciind că și în situația în care era aplicabilă Convenția, reclamantei îi revenea obligația plății impozitului pe profit, potrivit art. 16 pct. 1 din Legea nr. 414/2002 coroborat cu art. 11 alin. (2) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru, aceste din urmă prevederi cuprinzând sintagma „poate fi impus”, ceea ce se interpretează în sensul dreptului suveran de impunere al statului de proveniență.

Verificând cauza în funcție de motivele de recurs și având în vedere dispozițiile art. 3041 C. proc. civ., Curtea constată că recursurile nu sunt fondate.

Din probele administrate în cauză rezultă că problema de soluționat este aceea dacă pentru câștigurile realizate de o persoană juridică străină din înstrăinarea acțiunilor deținute la o societate comercială română, aceasta din urmă avea obligația depunerii declarației și plății impozitului pe profit.

Legea nr. 414/2002 în art. 16 alin. (1) lit. a) menționează că persoanele juridice străine, care realizează venituri prin înstrăinarea acțiunilor, se impozitează pentru profitul corespunzător, potrivit prevederilor prezentei legi, cu cota prevăzută la art. 2 alin. (1).

H.G. nr. 859/2002 în art. 16 pct. 2 alin. (2) prevede că în situația dată, obligația completării și depunerii declarației și a plății impozitului pe profit revine persoanei juridice rezidente ale cărei valori se tranzacționează.

Soluția instanței de fond privind constatarea nelegalității acestor dispoziții din H.G. nr. 859/2002 este corectă, întrucât prin Instrucțiunile privind metodologia de calcul al impozitului pe profit se adaugă la legea în executarea căreia au fost emise.

În situația de față, la data de 18 octombrie 2002, L.L., societate cipriotă, a cesionat părțile sociale deținute la societatea reclamantă către A.I.C., persoană juridică ce are sediul în Republica Panama.

Fiind în discuție obținerea unui profit de către o societate rezidentă în Republica Cipru, au aplicabilitate dispozițiile legii speciale, respectiv Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru, ratificată prin Decretul nr. 261 din 9 iulie 2002.

Potrivit dispozițiilor art. 14 pct. 4 din Convenție câștigurile provenind din înstrăinarea oricăror bunuri, altele decât cele menționate la paragrafele 1, 2, 3 (bunuri imobile, mobile, vehicule) sunt impozabile numai în statul contractant al cărui rezident este cel care înstrăinează.

Chiar și H.G. nr. 859/2002 prevede în art. 16.1 alin. (4) că reglementările convențiilor de evitare a dublei impuneri prevalează față de prevederile art. 16 Legea nr. 414/2002.

Textul din Convenție este imperativ impunând plata impozitului în statul de rezidență al persoanei care dobândește profitul, același profit neputând fi impozitat și în statul în care are loc tranzacția, întrucât s-ar realiza o dublă impunere fiscală și s-ar încălca însuși scopul Convenției pentru evitarea dublei impuneri.

Din acest punct de vedere se adaugă la lege prin Ordinul nr. 635/2002 pentru aprobarea Precizărilor referitoare la aplicarea convențiilor sau acordurilor de evitare a dublei impuneri încheiate de România cu diverse state, deoarece prevede în art. II pct. 1 că persoana rezidentă a celuilalt stat contractant va depune plătitorului de venit certificatul de rezidență fiscală într-un termen de cel mult o lună de la data plății venitului.

La pct. 2 din art. II din Ordin se menționează că în cazul neprezentării certificatului de rezidență fiscală, se aplică impozitarea prevăzută de O.G. nr. 83/1998 și nu cele stabilite prin convenție.

Prin aceste dispoziții un act administrativ cu caracter normativ modifică legea și denunță Convenția, situație nepermisă, contrară legii și Constituției care, în art. 108 alin. (2) prevede că hotărârile de guvern se emit pentru organizarea și executarea legilor.

Dacă s-ar valida punctul de vedere al recurentelor, Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru ar fi încălcată și dispozițiile sale nu ar mai putea fi aplicate.

Față de cele mai sus reținute, în mod corect instanța de fond nu a făcut aplicarea O.M.F.P. nr. 635/2002 și a dat prioritate aplicării Convenției, soluția fiind legală și temeinică.

Referirea recurentei A.N.A.F. la dispozițiile art. 11 alin. (2) din Convenția pentru evitarea dublei impuneri dintre România și Cipru nu are legătură cu situația dedusă judecății. Textul invocat, care cuprinde sintagma „poate fi impus”, se referă la impozitul asupra dobânzilor or, în cazul de față, este în discuție impozitul asupra veniturilor obținute din înstrăinarea acțiunilor deținute la o societate comercială română de către o societate comercială străină, cu rezidența în Cipru, aplicabile fiind, astfel cum s-a specificat mai sus, dispozițiile art. 14 pct. 4 din Convenție.

Pentru considerentele expuse, care completează motivarea sentinței, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

Conform art. 274 C. proc. civ., recurentele vor fi obligate să plătească intimatei cheltuieli de judecată în recurs, reprezentând onorariu de avocat, 4.900 lei (RON).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de A.N.A.F. și de D.G.F.P.J. Ilfov împotriva sentinței civile nr. 118 din 19 ianuarie 2006 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Obligă recurentele să plătească intimatei SC B.H. SRL comuna Afumați – Ilfov, 4.900 lei cheltuieli de judecată.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 ianuarie 2007.