Public procurement non-compliance correction for failure to publish mandatory amendment to participant requirements as an erratum

Şedinţa publică din data de 28 noiembrie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 14.03.2022, sub nr. x/2022, reclamantul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene, Infrastructură Mare a solicitat anularea Deciziei nr. 5815 din 17.01.2022, privind soluţionarea contestaţiei formulate de Judeţul Vâlcea-Consiliul Judeţean Vâlcea împotriva Raportului de neconformitate nr. x/25.11.2021 aferent proiectului "Fazarea proiectului Sistem de management integrat al Deşeurilor Solide în judeţul Vâlcea", înregistrată la Consiliul Judeţean Vâlcea sub nr. x din 18.01.2021 şi a Raportului de neconformitate nr. x/25.11.2021 emis de Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare din cadrul Ministerului Investiţiilor si Proiectelor Europene, înregistrată la Consiliul Judeţean Vâlcea sub nr. x din 25.11.2021.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1280 din 6 iulie 2022, Curtea de Apel Bucureşti: (i) a respins excepţia inadmisibilităţii invocată de pârât, ca neîntemeiată; (ii) a respins cererea de chemare în judecată privind pe reclamantul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene, Infrastructură Mare, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond a declarat recurs reclamantul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vîlcea, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

Recurentul-reclamant, susţinând incidenţa motivului de casare invocat, arată că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Astfel, instanţa de fond a reţinut existenţa unei încălcări a prevederilor legale, considerând că autoritatea contractantă a modificat cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională ca urmare a unei solicitări de clarificare, fără a publica un anunţ de tip erată, conform art. 146 din Legea nr. 98/2016 şi art. 55 din H.G. nr. 395/2016. Cu toate acestea, instanţa nu a motivat în fapt şi în drept concluzia sa, omiţând să analizeze dacă răspunsul la solicitarea de clarificare a condus efectiv la o modificare a cerinţei respective şi dacă aceasta a fost de natură să restricţioneze participarea ofertanţilor.

Din cuprinsul anunţului de participare x/03.04.2021, reiese că cerinţele referitoare la capacitatea tehnică şi profesională nu au fost modificate şi nu au avut caracter restrictiv, participarea ofertanţilor nefiind limitată în vreun fel. Răspunsul la clarificări nu a introdus cerinţe suplimentare, ci a urmărit tratarea unitară a condiţiilor pentru proiectare şi execuţie, fără a ajusta documentaţia în sensul prevăzut de art. 55 alin. (2) din normele metodologice. Instanţa de fond nu a explicat de ce a apreciat că anunţul de participare ar fi devenit restrictiv şi nici nu a arătat în ce mod s-ar fi produs o îngrădire a concurenţei sau o încălcare a principiului transparenţei consacrat de art. 2 lit. d) din Legea nr. 98/2016.

În plus, recurentul subliniază că cerinţele de experienţă similare prevăzute în anunţul de participare se refereau la lucrări şi servicii comparabile ca nivel de complexitate cu obiectul contractului, iar nu la o anumită lucrare unică, astfel încât nu se poate susţine că s-ar fi creat o restricţie în raport cu operatorii economici interesaţi. În opinia sa, instanţa de fond a omis să analizeze documentaţia de atribuire şi contextul normativ aplicabil, limitându-se la o afirmaţie generală privind existenţa unei modificări care ar fi impus publicarea unei erate, fără a oferi o motivare concretă în acest sens.

În concluzie, în lipsa unei motivări adecvate, hotărârea instanţei de fond nu respectă cerinţele de legalitate şi claritate impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările dezvoltate la dosar.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 5815/17.01.2022 emisă de intimatul-pârât prin care, soluţionând contestaţia administrativă împotriva Raportului de neconformitate nr. x/25.11.2021, a fost menţinută măsura administrativă dispusă prin acesta, respectiv aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de achiziţie publică de lucrări nr. x/01.09.2021, având ca obiect proiectare şi execuţie lucrări pentru centrul de management integrat al deşeurilor Roeşti, în sumă de 86.860.683,91 RON.

Instanţa de fond a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată, confirmând legalitatea actelor administrative contestate, iar o astfel de soluţie este criticată de reclamant din perspectiva manierei în care prima instanţă şi-a îndeplinit obligaţia de a motiva hotărârea pronunţată, apreciind recurentul că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea acesteia, în contextul în care hotărârea recurată respectă standardele impuse de art. 425 C. proc. civ., fiind, astfel, nefondate criticile aduse de recurent sentinţei primei instanţe.

Trebuie precizat faptul că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere prezentarea argumentelor părţilor, stabilirea în considerentele hotărârii a situaţie de fapt expuse în detaliu, încadrarea în drept, expunerea unui raţionament propriu pentru care s-a ajuns la adoptarea soluţiei date în cauză, elemente ce se regăsesc în cuprinsul hotărârii supuse recursului în prezenta cauză.

Recurentul susţine că hotărârea instanţei de fond ar fi nemotivată, întrucât nu ar expune raţionamentele de fapt şi de drept care au condus la concluzia existenţei unei modificări a cerinţei privind capacitatea tehnică şi profesională, ca urmare a unei clarificări, fără publicarea unui anunţ de tip erată, în sensul art. 146 din Legea nr. 98/2016 şi art. 55 din H.G. nr. 395/2016.

Această critică este nefondată.

Contrar susţinerilor recurentului, din analiza sentinţei nr. 1280/2022 rezultă că instanţa de fond a motivat în mod detaliat atât situaţia de fapt reţinută, cât şi aplicarea dispoziţiilor legale incidente, arătând explicit:

· natura modificării intervenite prin Clarificarea nr. 5 - respectiv schimbarea formulării cerinţei privind experienţa similară din "inclusiv staţie de sortare, staţie TMB, depozit conform…" în "inclusiv staţie de sortare şi/sau staţie TMB şi/sau depozit conform";

· consecinţa juridică a acestei modificări, constând în alterarea sferei de aplicare a cerinţei iniţiale şi, implicit, în încălcarea principiului transparenţei prevăzut la art. 2 lit. d) din Legea nr. 98/2016;

· raţiunea pentru care o astfel de modificare, chiar dacă aparent lărgită, reprezintă o informaţie esenţială pentru operatorii economici şi trebuia adusă la cunoştinţă prin publicarea unei erate, nu doar prin clarificare accesibilă în SEAP.

Prin urmare, instanţa de fond a indicat temeiurile de drept [art. 146 din Legea nr. 98/2016, art. 55 din H.G. nr. 395/2016, art. 2 lit. d) din Legea nr. 98/2016] şi fundamentele de fapt care justifică concluzia sa, întrunind cerinţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. privind obligativitatea motivării hotărârii.

Nemulţumirea recurentului vizează, în realitate, conţinutul motivării, nu inexistenţa acesteia, ceea ce nu constituie motiv de casare în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu privire la critica referitoare la existenţa pretinsei modificări a cerinţelor de calificare, recurentul afirmă că răspunsul la clarificare nu ar fi modificat conţinutul cerinţei privind capacitatea tehnică şi profesională, ci ar fi avut doar rolul de a asigura o interpretare unitară a documentaţiei de atribuire, fără caracter restrictiv.

Această critică este de asemenea nefondată.

Instanţa de fond a reţinut, pe baza probatoriului depus la dosar, că modificarea formulării prin Clarificarea nr. 5 a avut efect juridic substanţial, întrucât a schimbat criteriile prin care operatorii economici puteau demonstra experienţa similară, introducând o formulă alternativă ("şi/sau"), care a modificat cerinţa iniţială din documentaţia publicată în JOUE.

Astfel cum corect a observat instanţa de fond, această modificare nu a fost adusă la cunoştinţa operatorilor economici exclusiv printr-un anunţ de tip erată, deşi art. 146 din Legea nr. 98/2016 prevede expres această obligaţie ori de câte ori se modifică informaţii esenţiale din anunţul de participare.

Întrucât clarificarea a fost publicată numai în SEAP, nu şi în JOUE, a fost încălcat principiul transparenţei şi egalităţii de tratament, întrucât operatorii economici care consultau doar anunţul publicat în JOUE nu puteau lua cunoştinţă de modificarea cerinţei.

Jurisprudenţa constantă a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauzele C-19/00 SIAC Construction, C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH) stabileşte că orice modificare, chiar minoră, a condiţiilor de participare trebuie să fie publică, explicită şi accesibilă tuturor potenţialilor ofertanţi, pentru a nu crea un avantaj competitiv.

Prin urmare, instanţa de fond a reţinut corect incidenţa unei "nereguli" în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constând într-o abatere de la legalitate susceptibilă să afecteze interesele financiare ale Uniunii Europene, independent de existenţa unui prejudiciu concret.

O altă critică invocată de recurent se referă la lipsa efectului restrictiv şi inexistenţa prejudiciului. Recurentul arată că cerinţa nu a fost restrictivă şi că, nefiind formulată o contestaţie în procedura de achiziţie, nu se poate susţine existenţa unui prejudiciu.

Critica este nefondată.

Conform art. 6 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, existenţa unei "nereguli" nu este condiţionată de dovedirea unui prejudiciu efectiv, fiind suficient ca abaterea să "poată prejudicia bugetul Uniunii Europene" printr-o sumă plătită necuvenit.

În acelaşi sens, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat (cauza C-465/10 Chmielewski) că abaterile care nu produc un impact financiar imediat pot afecta interesele financiare ale Uniunii, întrucât pun în discuţie regularitatea procedurii şi, implicit, selecţia ofertantului.

De asemenea, împrejurarea că nu au existat contestaţii nu înlătură caracterul neregulii, ci doar constituie o circumstanţă atenuantă, astfel cum corect a reţinut instanţa de fond, la stabilirea nivelului minim al corecţiei financiare de 5%, conform Anexei 2 lit. A) pct. 6 din H.G. nr. 519/2014.

În consecinţă, concluzia primei instanţe privind legalitatea şi proporţionalitatea corecţiei aplicate este temeinic fundamentată în fapt şi în drept.

În fine, recurentul mai susţine că instanţa de fond nu ar fi analizat documentaţia de atribuire în ansamblu şi contextul normativ aplicabil.

Şi această critică este nefondată.

Instanţa de fond a examinat documentaţia aferentă procedurii, inclusiv anunţul de participare x/03.04.2021, răspunsurile la clarificări şi raportul de neconformitate, iar din analiza coroborată a acestor documente a rezultat că răspunsul la clarificare a introdus modificări de conţinut juridic, nu simple precizări tehnice.

Raţionamentul instanţei de fond este complet şi concordant cu dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi cu practica judiciară constantă potrivit căreia instanţa nu este ţinută să răspundă punctual fiecărui argument al părţii, ci doar să arate motivele de fapt şi de drept care fundamentează soluţia.

Pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că hotărârea judecătorească ce formează obiectul recursului pendinte a fost motivată coerent şi suficient, astfel încât să permită exercitarea controlului judiciar asupra sa, fiind lipsită de ambiguităţi şi contradicţii, ceea ce determină compatibilitatea sa cu normele legale care stabilesc conţinutul unui asemenea act procedural.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Judeţul Vâlcea - Consiliul Judeţean Vâlcea ca nefondat, menţinând ca legală şi temeinică sentinţa nr. 1280/06.07.2022 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Judeţul Vâlcea-Consiliul Judeţean Vâlcea împotriva sentinţei nr. 1280 din data de 6 iulie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 28 noiembrie 2024.