Green hydrogen funding rejection upheld on mandatory counterfactual methodology; appeal dismissed as unfounded.

Şedinţa publică din data de 25 iunie 2025

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 12 martie 2024 sub dosar nr. x/2024, pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. Borzeşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Direcţia Generală Ajutor de Stat şi Fonduri Europene, a solicitat anularea Deciziei privind respingerea la finanţare a Proiectului nr. 2/01.09.2023, în subsidiar, anularea întregii procedurii de ofertare concurenţială PNRR/2023/C6/M ENERGIEI/Investiţia 1.2 - Infrastructura de distribuţie a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinaţie cu hidrogenul verde ca măsură de tranziţie) (relansat) pentru încălcarea principiului transparenţei, tratamentului egal şi proporţionalităţii precum şi suspendarea procedurii de ofertare concurenţială PNRR/2023/C6/M ENERGIEI/Investiţia 1.2 - Infrastructura de distribuţie a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinaţie cu hidrogenul verde ca măsură de tranziţie) până la data soluţionării prezentei cauze.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 114 din 30 iulie 2024, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A. Borzeşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei - Direcţia Generală Ajutor de Stat şi Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 114 din 30 iulie 2024, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.A. Borzeşti, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În susţinerea recursului se arată că, prin Decizia nr. 2/01.09.2023 s-a respins acordarea finanţării pentru proiectul depus de către reclamantă, considerându-se incidente patru motive de respingere, ce au fost indicate în cuprinsul actului, respectiv:

1. Nu a fost identificat un document ACE separat care să fie elaborat în conformitate cu prevederile Ghidul Solicitantului, art. 3.1.11. şi capitolului 18 din Ofertă;

2. Nu există un contract de alimentare cu energie electrică regenerabilă. în Studiul de Fezabilitate se menţionează "Energia regenerabilă necesară producţiei de hidrogen se va asigura in baza unui contract de la un furnizor de energie regenerabilă";

3. Tehnologia propusă pentru producerea de H2 (verde) este diferită de cele menţionate prin Ghidul Solicitantului, art. 1.3.2., alin. (1), iar utilizarea acestei tehnologii are drept rezultat producerea şi a altor produse vandabile în afara de H2 şi 02. Tehnologia propusă pentru obţinerea H2 este "electroliza alcalină a saramurii cu membrana polimer că schimbătoare de ioni", care are ca produse de reacţie NaOH, CI 2 (toxice) principale şi H2 (din toxic) secundară;

4. Solicitantul nu s-a conformat prevederilor Glucid Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stal ca fiind costul suplimentar de investiţie in scenariul factual faţă de costul de investiţie în scenariul contra factual, conform G.S. cap. 3.1. 11, pcl. e) şi i).

În baza acestor informaţii, rezulta că în scenariul propus nu există un cost suplimentar net de investiţie faţă de scenariul contra factual prezentat. Prin urmare proiectul propus nu are nevoie de ajutor de stal pentru a fi realizat. Contrar rezultatelor obţinute, solicitantul propune acordarea unui ajutor de stat de 108.492.723,00 RON pentru implementarea proiectului, ceea ce nu este justificat conform prevederilor GS.

Luând în considerare aspectele inserate de către instanţa de judecată în cadrul considerentelor în ceea ce priveşte primele trei motive de respingere, menţionează că este dezlegată în mod corect problematica interpretării Ghidului solicitantului, respectiv a aplicabilităţii sale prin raportare la situaţia de fapt expusă.

Din aceste considerente, dat fiind că în cadrul analizei legalităţii si temeiniciei celui de-al patrulea motiv de respingere, s-a conferit o interpretare greşită a Ghidului Solicitantului şi au fost eludate în mod vădit normele dreptului comunitar, devine incidente motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cu titlu preliminar, arată că proiectele ofertate trebuiau să prezinte valoarea ajutorului de stat rezultată în urma unui calcul matematic obţinut prin scăderea costului suplimentar de investiţie în scenariul factual faţă de costul de investiţie în scenariul contrafactual.

Un prim aspect de precizat constă în faptul că niciuna dintre părţi nu a contestat formula de calcul pentru stabilirea ajutorului de stat.

În esenţă, întreaga dezbatere poartă asupra modului de realizare a scenariului contrafactual credibil, fiind prevăzute prin coroborarea dispoziţiilor Ghidului cu cele a dreptului comunitar două tipuri diferite de scenarii.

Soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată se fundamentează pe interpretarea că metodologia de calcul în vederea stabilirii ajutorului de stat este cea strict prevăzută în cadrul punctului 1.3.2,. pagina 7 din Ghid, fiind considerată singura care trebuia folosită, fiind eludate scenariile menţionate explicit în Orientările Comisiei Europene, la care face referire Ghidul.

Plecând de la premisa că activităţile prevăzute în proiect prin intermediul cărora H2 este produs separat sunt eligibile, cu atât mai mult această condiţie este îndeplinită în cadrul proiectelor ce implementează tehnologia în urma căreia H2 rezultă simultan cu alte produse.

Prin raportare la faptul că art. 1.3.2 din Ghid reglementează situaţia solicitantului care ar investi într-o instalaţie de producere a altor tipuri de produse/substanţe, diferite de H2 se adoptă strict ipoteza în care prin activităţile prevăzute în proiect H2 este produs separate, cu eludarea evidentă a celui de-al doilea scenariu (când elementele ar rezulta în mod simultan).

Metodologia prevăzută la pct. 1.3.2. din Ghid în care se indică un scenariu contrafactual din care să rezulte doar celelalte produse şi nu hidrogenul nu reprezintă o modalitate corespunzătoare de estimare a ajutorului de stat pentru tehnologiile premise de Ghid, din care rezultă (împreună) şi alte produse complementare.

Prin urmare în mod neechivoc articolul este unul incomplet, fapt ce-1 face inaplicabil prin raportare la particularităţile situaţiei de fapt expuse, urmând ca dispoziţiile Ghidului solicitantului să fie completate cu dispoziţiile dreptului comunitar.

Mai mult decât atât, aceste aspecte sunt atestate prin dispoziţiile art. 1.8, paragraf 1 din Ghidul specific-Condiţii specifice de accesare a finanţării din fonduri europene aferente PNRR.

Aşadar, în secţiunea 4.1. din Orientările Comisiei Europene privind ajutorul de stat pentru climă, protecţia mediului si energie pentru 2022, la punctul 90 (pagina 32) se menţionează următoarele:

"Statul membru ar trebui să demonstreze că ajutorul de stat este necesar pentru activităţile propuse, astfel cum se prevede la punctul 38, ţinând seama de situaţia contrafactuală, precum şi de costurile şi veniturile relevante, inclusie de cele legale de ETS şi de politicile şi măsurile conexe identificate la punctul 89 ".

Noţiunea de situaţie contrafactuală a fost definită în nota de subsol la care s-a făcut trimitere la punctul 90 mai sus menţionat ca: ..activitatea care ar fi fost desfăşurată de beneficiar în absenţa ajutorului. În cazul unor activităţi de decarbonizare, aceasta poate implica realizarea unei investiţii într-o alternativă mai puţin ecologică. În alte cazuri, scenariul contrafactual poate consta în lipsa unei investiţii sau într-o investiţie întârziată, dar poate consta şi într-o decizie de exploatare care are drept rezultat beneficii ecologice mai mici, cum ar fi spre exemplu, continuarea exploatării instalaţiilor existente la locul de producere şi/sau achiziţionarea de energie".

Orientările CE privind ajutoarele de stat pentru climă, protecţia mediului si energie pentru 2022 nu limitează scenariul contrafactual strict la situaţia prevăzută la art. 1.3.2 din Ghid, în care "solicitantul ar investi într-o instalaţie de producere a acestor alte produse şi substanţe şi ar exploata această instalaţie ", care de altfel nici nu este indicată, ci reglementează mai multe tipuri de scenarii în functie de particularităţile cauzei.

Prin urmare, niciuna din opţiunile propuse de Comisie nu recomandă un scenariu contrafactual care să nu aibă ca obiectiv scopul investiţiei, respectiv un scenariu care să nu satisfacă necesitatea investiţiei.

După cum se poate observa, în nota de subsol (55) indicată la punctul 90 din Orientările Comisiei Europene, prima opţiune recomandată pentru scenariul contrafactual este lipsa unei investiţii.

Drept urmare, societatea recurentă a recurs la acest tip de scenariu contrafactual prezentat în scenariul 0 contrafactual, prezentând astfel continuarea activităţii obişnuite fără a realiza nicio investiţie denumit şi scenariul BAU.

Acest scenariu 0 contrafactual a fost corect aplicat pentru calculul ajutorului de stat, fiind permis prin coroborarea dispoziţiilor art. 1.8. din Ghid cu Orientările Comisiei Europene.

Mai mult, prin raportare la tehnologia propusă prin proiect, permisă de altfel prin Ghid, această variantă este singura variantă posibilă, credibilă, realistă şi corectă care poate fi utilizată pentru estimarea deficitului de finanţare.

În plus, în Decizia Comisiei Europene de aprobare a Schemei aferente măsurii 1.2 -producţia de hidrogen verde se statuează că ajutorul de stat trebuie limitat la deficitul de finanţare rezultat din comparaţia unui scenariu factual şi un scenariu contrafactual, iar în această decizie de recomandă ca scenariul contrafactual să fie 0:

Astfel, deficitul de finanţare a proiectelor de referinţă rezidă tocmai în valoarea actuală negativ a proiectului cuprinsă în scenariul factual.

Metodologia utilizată de recurentă asigură inclusiv respectarea principiului proporţionalităţii statuat la nivel european, care impune ca ajutorul să fie limitat la minimul necesar pentru atingerea obiectivului.

Astfel, în Orientările CE privind ajutoarele de stat pentru climă, protecţia mediului şi energie pentru 2022, la care Ghidul face expres trimitere în capitolul 1.8 se statuează următoarele:

"proporţionalitatea ajutorului (ajutor limitat la minimul necesar pentru atingerea obiectivului), inclusiv cumularea (a se vedea secţiunea 3.2.1.3)".

Totodată în cadrul punctului 48 sunt reglementate următoarele:

"Ca principiu general. ajutoarele vor fi considerate ca fiind limitate la minimul necesar pentru desfăşurarea proiectului sau activităţii care beneficiază de ajutor în cazul in care ajutorul corespunde costului suplimentar net (deficitul de finanţare) necesar pentru îndeplinirea obiectivului măsurii de ajutor. în comparaţie cu scenariul contra factual în absenţa ajutorului. Costurile nete suplimentare sunt determinate de diferenţa dintre veniturile si costurile economice (inclusiv costurile de investiţie şi exploatare) aferente proiectului care beneficiează de ajutor si cele aferente proiectului alternativ pe care beneficiarul ajutorului l-ar realiza în mod credibil in absenţa ajutorului".

De altfel Proiectul respectă reglementările naţionale şi comunitare privind eligibilitatea cheltuielilor, promovarea egalităţii de şanse şi politica nediscriminatorie, dezvoltarea durabilă, achiziţiile publice, informarea şi publicitatea, ajutorul de stat, precum şi orice alte prevederi legale aplicabile fondurilor europene structurale şi de investiţii, după caz, fapt atestat prin Declaraţia de eligibilitate a solicitantului din anexa 3a la ofertă, corelat cu secţiunea Principii orizontale şi planul de informare şi publicitate, astfel cum este reglementat în cadrul Grilei de verificare a conformirăţiii administrative a ofertelor, criteriul Eligibilitate, lit. n) din Ordinul pentru reinstituirea Schemei de ajutor de stat având ca obiect sprijinirea investiţiilor în construirea de capacităţi pentru producţia de hidrogen verde în instalaţii de electroliză.

Având în vedere că dispoziţiile art. 1.3.2 din Ghidul solicitantului sunt incomplete si încalcă în mod evident dispoziţiilor dreptului comunitar, contrar celor susţinute de către instanţa de judecată, acesta va deveni inaplicabil si nicidecum obligatoriu.

Mai mult decât atât, la pct. 50 art. 3.2.1.3 din Orientările Comisiei Europene se impune statelor membre obligaţia de a asigura faptul că abordarea propusă în privinţa determinării ajutorului de stat este motivată şi, mai mult, că aceasta este adecvată pentru obiectivele urmărite: .. Ca regulă generată, criteriile de selecţie utilizate pentru stabilirea clasamentului oferte/or şi, în cele din urmă, pentru alocarea ajutorului în cadrul procedurii de ofertare concurenţiale ar trebui să stabilească o legătură directă sau indirectă între contribuţia la obiectivele principale ale măsurii şi cuantumul ajutorului cerul de solicitant. Această legătură poate fi exprimată, de exemplu, ca ajutor per unitate de protecţie a mediului sau ca ajutor per unitate de energie. De asemenea, ar putea fi indicat să se includă şi alte criterii de selecţie care nu sunt legate direct sau indirect de obiectivele principale ale măsuri. în astfel de cazuri, aceste alte criterii nu trebuie să reprezinte mai mult de 30% din ponderea tuturor criteriilor de selecţie. Stalul membru trebuie să motiveze abordarea propusă si să se asigure că aceasta este adecvată pentru obiectivele urmărite".

De asemenea, în Ghidul de elaborare ACB 2014-2022, pentru alegerea scenariului contrafactual se solicită ca acesta să constea:

- fie în varianta BAU (Business As Usual-aşadar lipsa de investiţie), de altfel scenariul folosit şi de recurentă;

- fie în a se face o investiţie minimă sau o altă investiţie care să aibă acelaşi scop cu obiectivul proiectului (în cazul de faţă fiind producerea de hidrogen).

Drept urmare, rezultă că alegerea unui scenariu contrafactual care să nu aibă acelaşi obiectiv cu proiectul propus, astfel cum prevede metolodologia de la pg. 7 din Ghid nu este recomandată pentru calcul ajutorului de stat, motiv pentru care vor prevala dispoziţiile de drept comunitar.

Aşadar, în cazul în care s-ar da curs strict dispoziţiilor art. 1.3.2. din Ghid am ajunge în situaţia în care hidrogenul este inhibat la finalul procesului de producţie, fiind contrar scopului investiţiei, fiind încălcate în mod vădit dispoziţiile comunitare.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Energiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Arată că recurenta nu s-a conformat prevederilor Ghidul Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stat ca fiind costul suplimentar de investiţie în scenariul factual faţă de costul de investiţie în scenariul contrafactual, conform ghidului solicitantului cap. 3.1.11. pct. e) şi i),

Scopul ajutorului de stat este achiziţionarea de instalaţii/echipamente pentru construirea de capacităţi noi, inclusiv extinderea capacităţii de producţie a hidrogenului verde, acesta fiind unicul produs/substanţă pentru care este permisă acordarea ajutorului de stat.

Un eventual ajutor de stat care nu ar lua în considerare aceste aspecte ar aduce atingere pieţei concurenţiale întrucât ar permite finanţarea de către stat a unor tehnologii prin care în fapt s-ar obţine alte produse/substanţe vandabile pentru care nu este legală acordarea unor sume de către stat.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

În anul 2022 a fost demarată procedura de ofertare concurenţială PNRR/2023/C6/M ENERGIEI/Investiţia 1.2 - Infrastructura de distribuţie a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinaţie cu hidrogenul verde ca măsură de tranziţie), precum şi capacitatea de producţie a hidrogenului verde şi/sau utilizarea acestuia pentru stocarea energiei electrice - sub măsura 2.2 - Sprijinirea în investiţiilor în construirea de capacităţi pentru producţia de hidrogen verde în instalaţii de electroliză.

În cadrul acestei proceduri, reclamanta a depus o ofertă, fiind încheiat contractul de finanţare nr. x/02.02.2023 care însă nu a produs efecte, reclamanta indicând că i s-a solicitat încetarea acestuia întrucât se impune relansarea procedurii concurenţiale.

Astfel, procedura concurenţială demarată în anul 2022 a fost anulată, fiind ulterior relansată în anul 2023.

În acest sens, la data de 06.07.2023 s-a publicat un Anunţ consultare publică Schema de ajutor de stat şi Ghidul Specific aferente Măsurii de investiţii I.2 - Infrastructura de distribuţie a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinaţie cu hidrogenul verde ca măsură de tranziţie), precum şi capacităţile de producţie a hidrogenului verde şi/sau utilizarea acestuia pentru stocarea energiei electrice, sub-măsura 2.2 - Sprijinirea investiţiilor în construirea de capacităţi pentru producţia de hidrogen verde în instalaţii de electroliză, Componenta C.6 Energie din PNRR.

La aceeaşi dată s-a publicat şi un Ghid Specific - Condiţii specifice de accesare a finanţării din fonduri europene aferente PNRR - sprijinirea investiţiilor în construirea de capacităţi pentru producţia de hidrogen verde în instalaţii de electroliză, aprobat prin Ordinul nr. 923/20.07.2023.

Prin Ordinul nr. 951/25.07.2023 s-a modificat Ghidul specific sub aspectul datei şi orei închidere proiecte care urma să fie 04.09.2023, ora 17, 00 în loc de 21.08.2023, ora, 17, 00

Prin Ordinul nr. 1081/24.08.2023 s-a modificat anexa 7 a Ghidului Specific.

La data de 01.09.2023 s-a publicat pe site Relansare apel aferent " - Pilonul I. Tranziţia verde - Componenta C6. Energie, Investiţia I.2 - Infrastructura de distribuţie a gazelor regenerabile (utilizarea gazului natural în combinaţie cu hidrogenul verde ca măsură de tranziţie), precum şi capacităţile de producţie a hidrogenului verde şi/sau utilizarea acestuia pentru stocarea energiei electrice - sub-măsura 2.2 - Sprijinirea investiţiilor în construirea de capacităţi pentru producţia de hidrogen verde în instalaţii de electroliză)". Relansare procedură concurenţială - Schemă de ajutor de stat având ca obiectiv sprijinirea investiţiilor în construirea de capacităţi pentru producţia de hidrogen verde în instalaţii de electroliză, anexele Ghidului fiind adăugate la data de 01.09.2023.

În cadrul procedurii relansate la data de 01.09.2023, reclamanta a depus proiectul nr. 2/01.09.2023 - "Producţie de hidrogen verde din apă în electrolizoare cu membrană polimerică".

Prin Decizia nr. 2/01.09.2023 s-a respins acordarea finanţării pentru acest proiect, motivele de respingere indicate în cuprinsul acesteia fiind următoarele:

1. Nu a fost identificat un document ACB separat care să fie elaborat în conformitate cu prevederile Ghidul Solicitantului, art. 3.1.11. şi capitolului 18 din Ofertă;

2. Nu există un contract de alimentare cu energie electrică regenerabilă. În Studiu de Fezabilitate se menţionează "Energia regenerabilă necesară producţiei de hidrogen se va asigura în baza unui contract de la un furnizor de energie regenerabilă"

3. Tehnologia propusă pentru producerea de H2 (verde) este diferită de cele menţionate prin Ghidul Solicitantului, art. 1.3.2., alin. (1), iar utilizarea acestei tehnologii are drept rezultat producerea şi a altor produse vandabile în afară de H2 şi O2. Tehnologia propusă pentru obţinerea H2 este "electroliza alcalină a saramurii cu membrană polimerică schimbătoare de ioni", care are ca produse de reacţie NaOH, C12 (toxice) principale şi H2 (din toxic) secundară;

4. Solicitantul nu s-a conformat prevederilor Ghidul Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stat ca fiind costul suplimentar de investiţie în scenariul factual faţă de costul de investiţie în scenariul contrafactual, conform G.S. cap. 3.1.11, pct. e) şi i). În baza acestor informaţii, rezultă că, practic, în scenariul propus nu există un cost suplimentar net de investiţie faţă de scenariul contrafactual prezentat, prin urmare proiectul propus nu are nevoie de ajutor de stat pentru a fi realizat. Contrar rezultatelor obţinute, solicitantul propune acordarea unui ajutor de stat de 108.492.723,00 RON pentru implementarea proiectului, ceea ce nu este justificat conform prevederilor GS.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva acesteia, iar prin Decizia nr. 410139/05.02.2024 emisă de Direcţia Generală Ajutor de Stat şi Fonduri Europene s-a decis respingerea contestaţiei.

Cu privire la motivele de respingere a ofertei, contestatoarea a formulat punctual critici iar instanţa de fond, în urma anlizei acestora, a respins acţiunea, ca neîntemeiată, găsind întemeiat cel de-al patrulea motiv de respingere a ofertei, astfel cum este el expus în actele administrative contestate.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recurenta susţine incidenţa art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenţa să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Din perspectiva situaţiei de fapt se reţine că singurul motiv de respingere a ofertei depusă de către reclamantă în cadrul proiectului "Producţie de hidrogen verde din apă în electrolizoare cu membrană polimerică" (re)lansat la 1.09.2023, validat de către instanţa de fond, se referă la faptul că partea nu s-a conformat prevederilor Ghidul Solicitantului privind determinarea valorii ajutorului de stat ca fiind costul suplimentar de investiţie în scenariul factual faţă de costul de investiţie în scenariul contrafactual, conform ghidului solicitantului cap. 3.1.11, pct. e) şi i), reclamanta invocând faptul că raţionamentul autorităţii se bazează pe o serie de completări aduse prin varianta finală a Ghidului fără consultarea publicului, fără fundament tehnic şi economic, cu nerespectarea normelor şi principiilor statuate la nivel european.

Cu privire la aceste susţineri, instanţa de fond a reţinut caracterul lor nefondat având în vedere că nu s-a atacat Ordinul prin care a fost aprobat Ghidului solicitantului, act distinct ce trebuia contestat pentru înlăturarea forţei obligatorii a acestuia.

Înalta Curte constată că, potrivit actelor dosarului, prima formă a ghidului solicitantului s-a publicat pe site -ul autorităţii la data de 06.07.2023, odată cu Anunţul consultare publică Schema de ajutor de stat şi Ghidul Specific, fiind prevăzute trei tehnologii ALK- electroliza alcalină (electrolit alcalin şi diafragma), PEM- electroliza cu electrolit membrană polimerică (cu schimb de protoni) şi SOEC- electroliza cu membrană electrolit oxid solid (ceramic), fără a fi prevăzute situaţii de excepţie.

Abia prin forma Ghidului aprobată prin Ordinul nr. 923/20.07.2023 se prevede posibilitatea propunerii unei alte tehnologii decât cele anterior menţionate.

Aşadar, apărările recurentei în sensul că nu a existat o consultare în privinţa noilor tehnologii nu îi profită acesteia deoarece raportarea la prima formă a Ghidului solicitantului ar fi condus, aşa cum corect sesizează instanţa de fond, la respingerea ofertei reclamantei ca urmare a faptului că aceasta a propus o altă tehnologie decât cele iniţial agreate.

Mai mult, judicios arată instanţa de fond că, odată pus în discuţie proiectul de ghid, orice propunere trebuia formulată cu această ocazie, orice neregularitate trebuind contestată prin atacarea formei finale a Ghidului solicitantului.

Or, atâta timp cât actul administrativ este activ în ordinea juridică internă, nefiind înlăturat, în condiţiile legii, fie prin anularea lui, fie prin invocarea nelegalităţii (în raport de natura sa), dispoziţiile sale sunt obligatorii pentru părţile implicate în procedură.

În concret, potrivit cap. 3.1.11, pct. e) şi i) din Ghidul solicitantului scopul elaborării analizei financiare este acela de evalua profitabilitatea investiţiei de e evalua profitabilitatea, rentabilitatea proiectului din perspectiva proprietarului (în condiţiile cofinanţării UE) şi de a verifica sustenabilitatea financiară a proiectului. Rentabilitatea financiară a unei investiţii este evaluată prin estimarea valorii actualizate nete financiare şi a ratei de rentabilitate financiară a investiţiei (VANF/C - valoarea actualizată netă financiară şi RRF/C - rata de rentabilitate financiară).

În cazul particular în care se utilizează o altă tehnologie decât ALK, PEM şi SOEC, ghidul prevede expres la pct. 1.3.2. faptul că, solicitantul va solicita ajutor de stat doar pentru costurile suplimentare aferente producţiei de hidrogen.

Pentru a se determina care sunt aceste costuri suplimentare ghidul indică faptul că solicitantul va prezenta un scenariu contrafactual credibil, prin care solicitantul ar investi într-o instalaţie de producere a acestor alte produse/substanţe şi ar exploata această instalaţie. Cantităţile şi calitatea acestor alte produse/substanţe în scenariul contrafactual vor fi semnificativ aceleaşi ca în scenariul factual. Prin comparaţie, solicitantul va prezenta şi scenariul factual, care include producţia de hidrogen. Ajutorul de stat nu va fi mai mare decât costul suplimentar de investiţie în scenariul factual faţă de costul de investiţie în scenariul contrafactual.

Autoritatea a reţinut că tehnologia propusă de reclamantă este cea mai bună pentru producerea de NaOH şi clor şi că, chiar dacă se produce şi H2, acesta este de fapt produs secundar, ca urmare a producerii de NaOH şi clor ca produse de bază.

În continuare, a fost remarcat faptul că, potrivit informaţiilor prezentate de solicitant în cadrul documentului reprezentând analiza cost beneficiu revizuită, pentru scenariul 1 propus ca scenariu optim de realizare a investiţiei (scenariul/actual) rezultă o valoare de investiţie de 140.895.633,00 RON exclusiv TVA şi VNAF/C = -108.492.723,58 RON, iar pentru scenariul 3 (scenariul contrafactual în care se produce doar NaOH şi Cl2) valoarea de investiţie estimată este de 188.330.633,00 RON exclusiv TVA şi VNAF/C = -531.226.961,65 RON.

Acest mod de determinare a ajutorului de stat este explicitat clar şi a fost de altfel şi cel avut în vedere de către experţii din cadrul B. care au întocmit pentru Banca Europeană de Investiţii raportul final de evaluare a proiectului propus de către recurentă ce face obiectul prezentului litigiu.

În cadrul acestui raport se reţin următoarele:

"În Scenariul 1 propus de solicitant drept scenariu optim, se produce pe lângă hidrogen si alte produse (NA OH şi CL 2) şi, în conformitate cu cerinţele din GS, solicitantul ar trebui să prezinte şi un scenariu contrafactual, reprezentând acel scenariu pe care solicitantul l-ar realiza în mod credibil, în lipsa ajutorului de stat, pentru a obţine produsele NAOH şi clor. Acest scenariu este denumit în cadrul SF "scenariul 3" şi presupune realizarea unei instalaţii de "Electroliză cu membrană cu catod depolarizat cu oxigen.

Tehnologia propusă în scenariul 3 are la bază electroliza soluţiei de clorură de sodiu (saramură) cu obţinerea următoarelor produse chimice: Hidroxid de sodiu (NAOH) - 108.000 tone/an şi Clor (CI2) - 95.688 tone/an."

În continuare, la fila x din raport se retine faptul că, "VNAF/C în cazul scenariului 1 - scenariul optim recomandat are valoarea de (108.492723,58 de RON) VNAF/C în scenariul 3 - scenariul contrafactuat are valoarea (531226961.65 de RON).

Valoarea negativă a VNAF/c în scenariul contrafactuat arată că solicitantul nu a aplicat corect metodologia de determinare a deficitului de finanţare ca diferenţă între veniturile şi costurile aferente proiectului care beneficiară de ajutor de stat şi cele aferente proiectului alternativ (contrafactual) pe care solicitantul ajutorului de stat l-ar realiza în mod credibil în absenţa ajutorului.

Practic, în baza rezultatelor obţinute din analiza financiară, se poate spune că deficitul de finanţare (costul suplimentar de investiţie în scenariul factual faţă de scenariul contrafactual) este zero. Mai mult, după realizarea proiectului în scenariul factual, solicitantul înregistrează economii substanţiale faţă de scenariul contrafactual de circa 422.734.238 RON.

Prin urmare, proiectul propus nu are nevoie de susţinere financiară".

Corect sesizează intimatul că nu se contestă faptul că, în această modalitate de calcul, ajutorul de stat nu apare ca fiind necesar ci susţine faptul că în ghidul solicitantului sunt două variante de calcul respectiv două variante de scenarii contrafactuale.

Ghidul însă prevede scenarii contrafactuale pentru ipoteze diferite.

Cel de la pagina 7 din ghid (analizat de autoritate, pct. 1.3.2) priveşte ipoteza achiziţionării de instalaţii/echipamente pentru construirea sau extinderea capacităţii de producţie a hidrogenului verde, în timp ce ipoteza de la pagina 13 (lipsa investiţie) priveşte ipoteza în care investiţia nu s-ar realiza or acest scenariu contrafactual (lipsă investiţie) nu poate fi valorificat decât pentru demonstrarea faptului că ajutorul de stat ar avea un efect stimulativ iar nu şi pentru stabilirea activităţii finanţabile.

Mai mult, există o diferenţă de reglementare pentru cei care propun tehnologii din cele trei menţionate în ghid (ALK, PEM şi SOEC) şi cei care propun alte tipuri de tehnologii din care rezultă producţia de substanţe/produse altele decât hidrogen şi oxigen.

În cazul primei categorii doar pentru demonstrarea efectului stimulativ este necesar a se întocmi un scenariu contrafactual constând in lipsă investiţie, nefiind prevăzută necesitatea întocmirii vreunui astfel de scenariu pentru a demonstra îndeplinirea condiţiei referitoare la activitatea finantabilă întrucât aceasta face parte din cele 3 deja prevăzute de ghid.

În cazul celei de-a doua categorii (care propun alte tehnologii) se impune demonstrarea unei duble condiţii, una prin care să demonstreze efectul stimulativ prin prezentarea scenariului contrafactual lipsa investiţie (la fel ca şi prima categorie) şi una suplimentară prin care să demonstreze că tehnologia prezentată se încadrează din perspectiva costurilor în activităţile finanţabile prin prezentarea unei scenariu contrafactual prin care ar investi într-o instalaţie de producere a acestor alte produse/substanţe şi ar exploata această instalaţie.

De altfel, în Anexa 1a. - Conformitatea cu prevederile legale privind acordarea ajutoarelor de stat compatibile cu piaţa internă în aplicarea prevederilor tratatului, se prevede la pct. 3.3. Efectul stimulativ faptul că, conform Ghidului specific, subcapitol 1.8 Ajutorul de stat solicitanţii de ajutor de stat în cadrul Măsurii de investiţii 2 din cadrul PNRR vor explica ce s-ar întâmpla în absenţa ajutorului, şi anume o situaţie care este descrisă ca fiind scenariul contrafactual iar la pct. 6. Costuri eligibile se indică următoarele: în cazul în care un solicitant propune alta tehnologie decât una din cele trei menţionate în prezentul ghid (electrolizor alcalin, electrolizor PEM. electrolizor cu oxid solid) iar din aceasta tehnologie rezultă producţia de alte produse/substanţe decât hidrogen şi oxigen, solicitantul va solicita ajutor de stat doar pentru costurile suplimentare aferente producţiei de hidrogen.

Rezultă şi din cuprinsul acestui act faptul că modul de calcul al ajutorului de stat presupune prezentarea unui scenariu contrafactual, prin care solicitantul ar investi într-o instalaţie de producere a acestor alte produse/substanţe şi ar exploata această instalaţie iar nu prezentarea unui scenariu contrafactual cu lipsă de investiţie.

Aşa cum sesizează intimatul, dacă aceasta din urmă ar fi scenariul contrafactual ce ar trebui acceptat atunci ar rămâne fără efect prevederile de la punctul 1.3.2 din Ghid referitoare la proiectele cuprinzând tehnologii din care rezultă producţia de alte produse/substanţe decât hidrogen şi oxigen, în toate cazurile fiind suficient a se indica suma în lipsa investiţiei.

Recurenta mai susţine că nu au fost avute în vedere Orientările Comisiei Europene privind ajutoarele de stat pentru climă, protecţia mediului si energie pentru 2022, care nu limitează scenariul contrafactual strict la situaţia prevăzută la art. 1.3.2 din Ghid ci reglementează mai multe tipuri de scenarii, în functie de particularităţile cauzei.

În această privinţă, trebuie subliniat că Orientările nu au valoare juridică obligatorie în sine, nu sunt acte normative cu valoare de lege şi nu pot fi invocate direct, reprezentând doar instrumente juridice ce oferă îndrumare în aplicarea corectă a tratatelor, ajutând la asigurarea coerenţei, eficienţei şi relevanţei politicilor UE.

În concluzie, corect a concluzionat instanţa de fond în sensul că nu subzistă îndreptăţirea reclamantei de a utiliza un scenariu contrafactual lipsă investiţie, prin raportare la varianta menţionată la punctul 1.3.2 neputându-se determina valoarea ajutorului de stat.

7. Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 rap. la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. Borzeşti împotriva sentinţei civile nr. 114 din 30 iulie 2024 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. Borzeşti împotriva sentinţei civile nr. 114 din 30 iulie 2024 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, astăzi, 25 iunie 2025.