Interim relief to compel removal of competition authority's press release: failure to prove imminent damage independent of underlying sanction decision

Şedinţa publică din data de 26 februarie 2025

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 14.07.2023, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în temeiul art. 997 şi art. 999 alin. (2) din C. proc. civ., coroborat cu art. 47 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, a formulat cerere de ordonanţă preşedinţială, prin care a solicitat adoptarea următoarelor măsuri provizorii:

1. obligarea Consiliului Concurenţei la eliminarea comunicatului "Consiliul Concurenţei a sancţionat 3 companii pentru trucarea unei licitaţii organizate de Ministerul de Interne de pe site-ul www.x.ro până la soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023;

2. obligarea Consiliului Concurenţei la publicarea, până la soluţionarea acţiunii ce vizează anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023, a unui mesaj cu următorul conţinut:

"Consiliul Concurenţei a eliminat comunicatul privind societatea A. date fiind posibilele neconformităţi din cadrul acestuia, neconformităţi ce urmează a fi clarificate de către instanţele de judecată competente";

3. obligarea Consiliului Concurenţei la abţinerea de la emiterea oricăror alte comunicate sau comunicări neconforme cu cele reţinute în Decizia nr. 80 din 6 iunie 2023 până la soluţionarea acţiunii in anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023.

Prin sentinţa civilă nr. 1134/27.07.2023, Curtea de Apel Bucureşti a respins ca inadmisibilă cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

Prin decizia civilă nr. 925/15.02.2024, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, dispoziţiile deciziei de casare fiind în sensul de a se cerceta fondul cererii printr-un examen efectiv al condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale şi al argumentelor prezentate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, al întâmpinărilor şi al cererii de recurs.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 24.04.2024, sub nr. x/2023*.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 925 din 24 mai 2024 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii, invocată de pârât, ca neîntemeiată.

A fost respinsă cererea de ordonanţă preşedinţială formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea sentinţei şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, a arătat că, în ceea ce priveşte aparenţa de drept, comunicatul pârâtului este nereal şi nu concordă cu cele reţinute în decizia nr. 80/2023.

Acuzaţia prezentată public de Consiliul Concurenţei este că reclamanta ar fi participat cu oferte trucate la licitaţia organizată de MAI şi că ar fi trucat această licitaţie.

A apreciat recurenta că aceste acuzaţii prezentate în comunicat sunt contrare înseşi deciziei nr. 80/2023, iar intimatul-pârât îşi contrazice propria decizie şi creează în mod greşit în imaginea publicului din România aparenţa că reclamanta ar fi participat la licitaţie cu o ofertă trucată şi că ar fi trucat licitaţia, în condiţiile în care această afirmaţie este una falsă.

În ceea ce priveşte existenţa pagubei iminente, recurenta a arătat că în fiecare moment în care comunicatul şi neclarificarea situaţiei rămân publicate este afectată reputaţia sa comercială.

Totodată, cea mai gravă afectare este cea în planul achiziţiilor publice, întrucât recurenta participă la multiple licitaţii publice organizate în România.

Presupusa faptă de care recurenta este acuzată în decizia nr. 80/2023 este boicotul primei licitaţii MAI, în timp ce fapta de care este acuzată în comunicat este de trucare a licitaţiei şi depunerea de oferte trucate.

Dacă o autoritate publică va găsi comunicatul cu informaţia falsă privind trucarea de licitaţie şi depunerea de oferte trucate, standardul la care recurenta va fi ţinută în aplicarea art. 171 din Legea nr. 98/2016 va fi unul foarte ridicat deoarece autoritatea publică va analiza măsurile luate prin raportare la o faptă de "depunere oferte trucate" şi "trucare licitaţie".

În concluzie, a arătat recurenta că pârâtul a acţionat abuziv prin publicarea unui comunicat în dezacord cu propria decizie şi afectează interesele economice şi reputaţia A..

Recurenta va urmări paşii procedurali în vederea dovedirii nevinovăţiei, însă, până la momentul respectiv, afectarea intereselor sale este iminentă şi ireversibilă prin aducerea la cunoştinţa publicului şi autorităţilor contractante a unor acuzaţii care nu sunt în acord cu însăşi decizia intimatului-pârât.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii, solicitând în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

5. Alte aspecte procesuale

Prin încheierea de şedinţă din 13 februarie 2025, Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului, pentru motivele prezentate în cuprinsul acesteia.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"

Examinând considerentele sentinţei, raportat şi la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor", Înalta Curte constată că hotărârea recurată este motivată.

Instanţa a reţinut situaţia de fapt şi a expus concret argumentele de fapt şi de drept pentru care a apreciat netemeinicia cererii de ordonanţă preşedinţială, hotărârea nu cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Obligaţia de motivare nu impune o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susţinere a părţilor, ci expunerea raţionamentului juridic care a determinat aprecierea şi convingerea judecătorului pentru soluţia pronunţată.

Prin urmare, acest motiv de casare este nefondat.

Analizând sentinţa atacată şi din perspectiva criticilor circumscrise celui de-al doilea motiv de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că nici acesta nu este întrunit în speţă, susţinerile părţii recurente neputând fi validate, deoarece soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale incidente raportat la starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Potrivit acestui motiv de recurs, încălcarea normelor de drept material se poate face prin aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică sau restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor legale, precum şi prin încălcarea unor principii generale de drept. Altfel spus, textul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. se referă, fie la nesocotirea unei norme de drept material, fie la interpretarea ei eronată, în sensul că instanţa a dat o greşită interpretare a acesteia sau faptele au fost reţinute greşit în raport de exigenţele textului de lege.

Faţă de cele constatate, Înalta Curte reţine că în cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a normelor legale incidente în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate.

Astfel, instanţa de control judiciar reţine că prin Ordinul nr. 225/28.04.2021 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, modificat prin Ordinul nr. 713/27.09.2021 şi prin Ordinul nr. 282/20.03.2023, a fost declanşată din oficiu o investigaţie având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. [1] din Legea concurenţei şi a art. 101 din TFUE de către mai multe întreprinderi, printre care şi reclamanta, pe piaţa serviciilor de lucrări de construcţii, piaţa serviciilor de instalaţii, piaţa serviciilor de comunicaţii şi alte activităţi conexe ale acestora din România.

În urma desfăşurării procedurilor din cadrul investigaţiei, Consiliul Concurenţei a adoptat Decizia nr. 80/06.06.2023, prin care a constatat şi sancţionat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea concurenţei, precum şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE de către întreprinderile A. S.R.L., B. S.R.L. (în prezent C. S.R.L.) şi D. S.R.L. (în prezent D.), prin participarea la o înţelegere şi/sau practică concertată unică, continuă şi complexă având ca obiect restrângerea concurenţei, constând în coordonarea politicilor şi strategiilor comerciale ale întreprinderilor concurente, cu scopul manipulării procedurii de achiziţie publică având ca obiect activităţi pentru proiectare şi execuţie pentru realizarea obiectivului de investiţii "E. la nivelul M.A.I.", pentru creşterea bugetului alocat de autoritatea contractantă şi, implicit, a preţului produselor/serviciilor/lucrărilor ofertate pe piaţa serviciilor de instalaţii, piaţa serviciilor de comunicaţii şi alte activităţi conexe ale acestora (inclusiv în urma reducerii necesarului achiziţionat cu menţinerea bugetului iniţial), prin limitarea sau controlul comercializării, inclusiv printr-un schimb de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial, de natură a facilita coordonarea comportamentului pe piaţă, cu scopul final al creşterii preţurilor, în perioada 10.07.2020 - 26.01.2021.

După emiterea Deciziei, în data de 03.07.2023, autoritatea de concurenţă a emis un Comunicat cu titlul "Consiliul Concurenţei a sancţionat 3 companii pentru trucarea unei licitaţii organizate de Ministerul de Interne", în cuprinsul căruia se reţine că autoritatea pârâtă "a sancţionat companiile A., C. şi D. cu amenzi în valoare de aproximativ 20,5 milioane de RON (aproximativ 4,1 milioane de euro), pentru participarea cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Afacerilor Interne (MAI) pentru realizarea centrului de furnizare de servicii electronice".

În continuare, se arată că "în urma unei investigaţii declanşate în anul 2021 [...] cele trei companii şi-au coordonat comportamentul în timpul participării la licitaţia publică pentru proiectarea şi execuţia proiectului "E. (centrul de furnizare de servicii electronice) la nivelul Ministerului Afacerilor Interne).

Astfel, cele trei companii au schimbat informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial referitoare la intenţiile de participare la licitaţie şi şi-au coordonat politicile şi strategiile comerciale pentru a nu depune oferte, cu scopul de a creşte bugetul alocat de Ministerul de Interne pentru realizarea proiectului."

Recurenta-reclamantă a solicitat pe calea ordonanţei preşedinţiale obligarea Consiliului Concurenţei la eliminarea comunicatului menţionat până la soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 80 din 6 iunie 2023, obligarea acestuia la publicarea unui mesaj cu următorul conţinut:

"Consiliul Concurenţei a eliminat comunicatul privind societatea A. date fiind posibilele neconformităţi din cadrul acestuia, neconformităţi ce urmează a fi clarificate de către instanţele de judecată competente", precum şi obligarea la abţinerea de la emiterea oricăror alte comunicate sau comunicări neconforme cu cele reţinute în Decizia nr. 80 din 6 iunie 2023, până la soluţionarea acţiunii în anularea acesteia.

Soluţionând cauza, instanţa de fond a respins cererea ca neîntemeiată, soluţie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

În ceea ce priveşte criticile recurentei referitoare la condiţia aparenţei de drept, reţinută de prima instanţă ca fiind în favoarea pârâtului Consiliul Concurenţei, Înalta Curte reţine că sunt întemeiate, întrucât, prin sentinţa nr. 1352/08.08.2024 pronunţată în dosarul nr. x/2023, Curtea de Apel a constatat nelegalitatea Ordinelor nr. 225/28.04.2021 şi nr. 310/10.05.2021, a admis acţiunea şi a anulat Decizia nr. 80/06.06.2023.

Chiar dacă această sentinţă nu are caracter definitiv, soluţia pronunţată constituie un criteriu în verificarea condiţiei aparenţei de drept, întrucât generează îndoieli serioase şi rezonabile cu privire la legalitatea actului administrativ, făcând de prisos analiza celorlalte susţineri ale recurentei-reclamante cu privire la acest aspect.

Prin urmare, faţă de cele reţinute, instanţa de control judiciar apreciază că aparenţa de drept este în favoarea recurentei-reclamante.

Însă, în ceea ce priveşte urgenţa, respectiv necesitarea prevenirii unor pagube iminente care s-ar putea produce prin afectarea gravă a reputaţiei comerciale a recurentei-reclamantei şi excluderea din procedurile de achiziţie publică în temeiul art. 167 din Legea nr. 98/2016, Înalta Curte reţine că s-a constatat în mod legal şi temeinic că această condiţie de admisibilitate a cererii nu este îndeplinită.

Astfel, instanţa de fond a reţinut că, în ceea ce priveşte afectarea gravă a reputaţiei comerciale a reclamantei, nu s-a dovedit o astfel de împrejurare ca fiind consecinţa comunicatului, ea fiind ataşată mai degrabă înseşi Deciziei de sancţionare nr. 80/06.06.2023, ale cărei efecte nu sunt deduse judecăţii în prezenta cauză. Chiar şi în măsura în care s-ar dovedi o astfel de faptă ilicită în cadrul unei acţiuni asupra fondului, judecătorul fondului a reţinut că prejudiciul poate fi reparat, nefiind vorba despre efecte iremediabile.

Referitor la riscul de excludere de la procedurile de achiziţie publică de către autorităţile contractante, în baza art. 167 din Legea nr. 98/2016, prima instanţă a constatat că riscul invocat de reclamantă are ca fundament chiar Decizia nr. 80/06.06.2023, raportat la care comunicatul este un simplu demers de informare publică subsecvent, care nu produce efecte juridice de sine stătătoare.

A mai reţinut judecătorul fondului că, şi în situaţia în care o verificare ar porni de la conţinutul comunicatului publicat de către autoritatea de concurenţă, eventuala excludere dintr-o procedură de licitaţie nu poate avea ca fundament juridic decât Decizia nr. 80/06.06.2023, în baza căreia a fost emis comunicatul.

În aceste condiţii, a concluzionat că retragerea provizorie a comunicatului de pe site ar fi lipsită de eficacitatea juridică şi practică urmărite de reclamantă prin intermediul cererii de faţă, deoarece nu ar împiedica autorităţile contractante să recurgă la prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016, atâta vreme cât Decizia nr. 80/06.06.2023 nu este ea însăşi anulată definitiv sau, cel puţin, suspendată.

Înalta Curte apreciază că aceste aspecte au fost reţinute în mod judicios de prima instanţă.

Totodată, instanţa de control judiciar are în vedere faptul că, pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost înregistrat dosarul nr. x/2023 având ca obiect acţiunea formulată de A. S.R.L., care a solicitat emiterea unei ordonanţe preşedinţiale prin intermediul căreia, în temeiul art. 997 din C. proc. civ., coroborat cu art. 47 din O.G. nr. 2/2001, să se dispună obligarea Consiliul Concurenţei să nu înscrie A. S.RL în Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicaţi în investigaţii privind trucarea de licitaţii până la soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei nr. 8o din 6 iunie 2023; alternativ, dacă până la momentul pronunţării instanţei a avut loc deja înscrierea A. în Lista actualizată a operatorilor economici care au fost implicaţi in investigaţii privind trucarea de licitaţii, să elimine Societatea din lista amintită până la soluţionarea acţiunii in anularea Deciziei nr. 8o din 6 iunie 2023. Soluţia instanţei de fond a fost de respingere a cererii de emitere a ordonanţei preşedinţiale ca inadmisibilă.

Prin decizia nr. 4803/25.10.2024 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul menţionat, au fost respinse recursul principal declarat de reclamantă şi cel incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei. În considerentele deciziei, referitor la paguba iminentă, s-au reţinut următoarele:

"În ceea ce priveşte afectarea gravă a reputaţiei sale comerciale, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a prezentat nicio dovadă în sensul afectării reputaţiei sale profesionale şi nici a gravităţii afectării invocate, respectiv că aceasta ar fi şi iremediabilă după introducerea sa în Listă.

Referitor la riscul de excludere de la procedurile de achiziţie publică de către autorităţile contractante, conform art. 167 din Legea nr. 98/2016, în mod corect s-a constatat că acest risc s-a materializat parţial în cursul procesului, anterior pronunţării deciziei din recurs, astfel că reclamanta se află deja şi pe tărâmul îngrădirii dreptului de participare la procedurile de licitaţie publică, iar nu exclusiv al unui risc, înţeles ca eveniment viitor probabil, previzibil şi generator de pierderi patrimoniale sau nepatrimoniale.

Aşa fiind, temeinic şi legal s-a apreciat că excluderea temporară a recurentei-reclamante din această Listă ar fi lipsită de eficacitatea juridică şi practică, deoarece nu ar împiedica autorităţile contractante să recurgă la prevederile art. 167 din Legea nr. 98/2016 atâta vreme cât Decizia nr. 80/06.06.2023 nu este ea însăşi anulată sau, cel puţin, suspendată."

Prin urmare, faţă de toate aspectele prezentate, Înalta Curte apreciază că nu este îndeplinită condiţia pagubei iminente afirmată de recurenta-reclamantă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 925 din 24 mai 2024 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 925 din 24 mai 2024 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 26 februarie 2025, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.