Absolute nullity of public enterprise management contract for failure to comply with mandatory director selection procedures

Şedinţa publică din data de 8 februarie 2024

Asupra recursului civil de faţă, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 22 iunie 2022 pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă, sub nr. x/2021, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta SOCIETATEA B. S.A., a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună:

1. în principal, obligarea pârâtei la plata sumei de 365.625,00 RON, reprezentând echivalentul remuneraţiei datorate în conformitate cu clauzele contractului de management - Director Relaţii cu Publicul nr. 9323/23.07.2020, de la momentul revocării prin notificarea nr. x/24.03.2021, până la momentul împlinirii termenului de 4 ani (27.07.2024) - conform clauzelor 3.1., 6.4.21 şi 11.14 din contract. Suma pretinsă fiind stipulată în contract ca fiind daune interese pentru retragerea fără motivare sau abuzivă a mandatului reclamantului;

2. în subsidiar, obligarea pârâtei la plata sumei estimate de 225.000 RON, reprezentând daune-interese compensatorii în echivalentul salarizării pentru o perioadă de 24 de luni, conform clauzei 6.4.19 din contractul de management nr. x/23.07.2020;

3. obligarea pârâtei la plata contravalorii dobânzii legale penalizatoare, calculate la suma aferentă capătului de cerere ce va fi admis, de la momentul introducerii cererii şi până la momentul plăţii efective de către pârâtă a pretenţiilor admise;

Pârâta B. S.A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată. Pe cale reconvenţională, pârâta a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de management - Director relaţii cu publicul înregistrat sub nr. x/23.07.2020, încheiat între pârâtă şi A..

Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, prin sentinţa civilă nr. 1372 din 9 iunie 2022, a respins cererea reconvenţională, ca nefondată; a admis cererea de chemare în judecată privind pe reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta SOCIETATEA B. S.A.; pârâta a fost obligată la plata către reclamant a sumei brute de 365.625 RON, cu titlu de daune-interese din care se vor scădea sumele reprezentând taxe şi impozite datorate statului de către pârâtă şi cu reţinere la sursă; de asemenea, pârâta a fost obligată la plata către reclamantă a sumei de 12.361 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, compusă din taxa judiciară de timbru în sumă de 7.261 RON şi onorariul de avocat în sumă de 5.100 RON.

Împotriva sentinţei primei instanţe, pârâta a declarat apel, solicitând modificarea în tot a hotărârii apelate, în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a cererii de chemare în judecată şi admiterii cererii reconvenţionale. Aşadar, pârâta a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de management.

Prin decizia civilă nr. 1040 din 30 iunie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, în dosarul nr. x/2021, s-a admis apelul formulat de apelanta-pârâtă SOCIETATEA B. S.A., în contradictoriu cu intimatul-reclamant A., împotriva sentinţei civile nr. 1372 din 9 iunie 2022 a Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă, care a fost schimbată, în sensul că: s-a admis cererea reconvenţională şi s-a constatat nulitatea absolută a contractului de management nr. x/23.07.2020; s-a respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată; intimatul a fost obligat la plata către apelantă a sumei de 25.738 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

La data de 17 august 2023 s-a înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă, sub nr. x/2021, recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva deciziei civile nr. 1040 din 30 iunie 2023, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă.

Recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti, prevalându-se de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sens în care a dezvoltat următoarele critici:

Astfel, recurentul a arătat că instanţa de apel a pronunţat soluţia cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material ce au ca obiect de reglementare:

- numirea directorilor întreprinderilor publice, respectiv încheierea şi efectele contractului de management, precum şi statutul juridic dobândit ca urmare a încheierii unui astfel de contract (art. 2 pct. 5 şi art. 35 şi următoarele din O.U.G. nr. 109/2011 raportate la art. 143 şi următoarele din Legea nr. 31/1990 a societăţilor);

- regimul juridic al nulităţii care operează în legătură cu nerespectarea cerinţelor prevăzute de lege anterior sau la momentul încheierii contractului de management nr. x/23.07.2020 şi efectele specifice ale nulităţii care operează în cauză (art. 1246 şi următoarele, art. 1254 şi următoarele, raportate la art. 57 din Codul muncii);

- răspunderea civilă contractuală ce se poate angaja în cazul revocării fără justă cauză a directorului numit în condiţiile art. 143 din Legea nr. 31/1990 [art. 1431 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 31/1990] şi, respectiv efectele clauzei penale (art. 1538 şi următoarele din C. civ.);

Procedura de selecţie reglementată de alin. (4)-(7) ale art. 35 din O.U.G. nr. 109/2011 se aplică, prin raportare la dispoziţiile art. 2 pct. 5 şi art. 35 alin. (1) şi (9) din acelaşi act normativ, coroborate cu cele ale art. 143 alin. (1) şi (5) din Legea nr. 31/1990, numai în cazul numirii directorilor cărora le este delegată conducerea executivă a societăţii şi, respectiv directorului financiar/economic al societăţii.

Ca atare, un demers esenţial pentru corecta soluţionare a cauzei de către instanţa de apel ar fi constat în lămurirea - prin prisma atribuţiilor concrete ce i-au fost delegate reclamantului de către societate prin contractul de management nr. x/23.07.2020 - statutului juridic pe care reclamantul l-a dobândit ca urmare a încheierii acestui contract, respectiv dacă situaţia sa juridică aferentă numirii în funcţia de director al Direcţiei Relaţii cu Publicul se încadrează:

- fie în ipoteza de reglementare a art. 143 alin. (1) şi (5) teza I din Legea nr. 31/1990;

- fie în ipoteza prevăzută de art. 143 alin. (5) teza a II-a din Legea societăţilor;

Sub acest aspect, instanţa de apel, redând exclusiv conţinutul clauzei 2.1. din contractul de management şi făcând trimitere generică la clauzele 4 şi 6.4. din acelaşi contract, a conchis că "în mod evident, dat fiind conţinutul concret al actului, acesta intră sub incidenţa O.U.G. nr. 109/2011".

În accepţiunea recurentului-reclamant, această concluzie nu corespunde realităţii. Astfel, a făcut referire la faptul că niciuna dintre atribuţiile concrete ce i-au fost delegate nu intră în sfera noţiunii de "conducere a societăţii", condiţie esenţială pentru a califica statutul său juridic ca fiind cel corespunzător "directorului" în sensul art. 143 alin. (5) teza I din Legea nr. 31/1990.

Spre deosebire de opţiunea instanţei de apel, care s-a raportat numai la conţinutul clauzei 2.1. - generic exprimat şi care este acelaşi în toate contractele de management încheiate de societate, indiferent de natura activităţii desfăşurate de către mandatar - autorul căii de atac a apreciat că, din perspectiva delimitării esenţiale la care s-a referit în cuprinsul cererii de recurs, includerea sau nu a reclamantului în sfera de asigurare a conducerii societăţii este dată de atribuţiile efective pe care le putea exercita, iar nu de formularea standard a clauzei 2.1.

Or, observarea acestor atribuţii infirmă dobândirea statutului de director al Societăţii, în sensul art. 143 alin. (5) teza I din Legea nr. 31/1990, deoarece:

- numirea reclamantului nu s-a realizat în funcţia de director al Societăţii, ci în cea de director al Direcţiei Relaţii cu Publicul, o structură funcţională din cadrul organizării Societăţii la momentul respectiv (alineatul al III-lea din Preambulul contractului);

- aşa cum s-a arătat, nicio atribuţie nu îi conferă reclamantului dreptul de conducere a societăţii; ceea ce reclamantul putea conduce şi coordona se rezuma la activitatea salariaţilor din subordine (clauza 4.1.1.) şi la programele de relaţii publice întocmite pentru a crea şi a menţine o imagine pozitivă a societăţii în relaţia cu beneficiarii serviciilor prestate şi în relaţia cu locuitorii Sectorului 5 (clauza 4.1.6);

- se distinge în mod univoc între poziţia reclamantului din structura organizatorică şi funcţională a Societăţii şi conducerea acesteia, dată fiind atribuţia sa de a răspunde de corectitudinea informaţiilor referitoare la imaginea societăţii furnizate către "conducerea societăţii" (clauza 4.1.5);

- întreaga activitate a reclamantului, în calitate de director al Direcţiei Relaţii cu Publicul, se desfăşura în subordinea Directorului General sau, după caz, a Directorului General adjunct (clauza 4.1.8);

Aşadar, statutul pe care reclamantul l-a dobândit, ca urmare a încheierii contractului de management nr. x/23.07.2020, este cel corespunzător persoanei la care face referire art. 143 alin. (5) teza a II-a din Legea nr. 31/1990, fiind vorba despre o simplă "denumire tehnică" a funcţiei de director, iar nu celui instituit prin teza I a aceluiaşi reper normativ.

Potrivit recurentului, respectarea art. 35 din O.U.G. nr. 109/2011 şi a procedurii de selecţie prevăzute de alin. (4)-(7) ale acestei norme constituiau cerinţe imperative pentru validitatea contractului de management doar în situaţia în care funcţia pe care ar fi urmat să o exercite s-ar fi încadrat în calificarea dată expres şi limitativ de art. 2 pct. 5 din acest act normativ.

Nefiindu-i însă delegate reclamantului atribuţii de conducere a Societăţii şi desfăşurându-şi activitatea în subordinea Directorului General ori, după caz, a Directorului General adjunct, pentru încheierea valabilă a contractului de management, condiţiile a căror nerespectare a fost reţinută de către instanţa de apel drept motive de nulitate a contractului nu erau aplicabile. Întreg raţionamentul juridic evocat de către instanţa de apel în cuprinsul considerentelor hotărârii pronunţate s-a fundamentat pe aplicabilitatea în speţă a dispoziţiilor art. 35 din O.U.G. nr. 109/2011, teză infirmată de efectele propriu-zise ale contractului. Relevante sunt soluţiile de interpretare a actelor juridice date de art. 1.266-1.269 din C. civ., de care instanţa de apel a făcut abstracţie, rezumându-se, în calificarea situaţiei juridice date de încheierea şi efectele contractului de management, la sensul literal al denumirii contractului şi al conţinutului clauzei 2.1. a acestuia.

Astfel cum este consemnat în cuprinsul încheierii pronunţate la data de 9 iunie 2023, Curtea de Apel Bucureşti a avut iniţiativa de a pune în discuţie două împrejurări, respectiv dacă actul juridic are influenţe din dreptul muncii şi dacă nulitatea care ar opera presupune un efect retroactiv. Acestea nu au mai fost considerate relevante în motivarea soluţiei.

Din perspectiva neîncălcării şi aplicării corecte a normelor de drept material incidente în cauză, recurentul consideră că este relevantă lămurirea acestor două aspecte, ele contribuind semnificativ la lămurirea statutului juridic pe care reclamantul l-a dobândit, ca urmare a încheierii contractului de management.

Chiar dacă societatea a optat pentru încheierea unui contract civil în vederea ocupării şi exercitării atribuţiilor aferente postului de director al Direcţiei Relaţii cu Publicul, raportul juridic căruia actul juridic i-a dat naştere este un raport de muncă (sui generis), activitatea reclamantului fiind una dependentă, specifică unei relaţii de angajare.

În acest sens, conform art. 7 pct. 1 din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, constituie activitate dependentă orice activitate desfăşurată de o persoană fizică într-o relaţie de angajare generatoare de venituri. Coordonatele de calificare a activităţii dependente sunt deduse, printr-o interpretare per a contrario, din prevederile art. 7 pct. 3 din Codul fiscal, conform cărora activitatea independentă reprezintă orice activitate desfăşurată de către o persoană fizică în scopul obţinerii de venituri, care îndeplineşte cel puţin 4 dintre criteriile arătate în cuprinsul cererii de recurs.

În cazul reclamantului, niciunul dintre aceste criterii nu este îndeplinit, poziţia sa juridică în calitate de mandatar fiind una de subordonare şi totală dependenţă faţă de mandant.

În plus, sunt relevante pentru calificarea raportului juridic ce-şi are izvorul în contractul de management nr. x/23.07.2020 considerentele general obligatorii - cuprinse în Decizia nr. 16/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în soluţionarea unui recurs în interesul legii.

Toate aceste repere normative şi jurisprudenţiale converg către calificarea raportului juridic născut ca urmare a încheierii contractului de management nr. x/23.07.2020 ca fiind unul de muncă sui generis, iar nu unul pur civil (de mandat civil), chiar dacă izvorul său este un contract civil valabil încheiat.

Or, statutul dat de calitatea reclamantului de subiect al unui astfel de raport juridic este incompatibil cu cel de director al întreprinderii publice, în sensul art. 2 pct. 5 şi art. 35 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011.

Sub aspectul efectelor nulităţii, reţinând calificarea raportului juridic în termenii mai sus prezentaţi, prioritate în aplicare are art. 57 din Codul muncii, doar în completarea sa venind prevederile de drept comun reţinute în regim singular de către Curtea de Apel Bucureşti. Norma din Codul muncii instituie soluţii derogatorii, cum este cea a neretroactivităţii efectelor nulităţii [art. 57 alin. (2)] sau a dreptului la remunerare [art. 57 alin. (5)];

În concluzie, considerentul Curţii de Apel Bucureşti potrivit căruia, reţinându-se constatarea nulităţii actului, nu se poate pretinde executarea sa pentru despăgubiri în situaţia încetării contractului înainte de termen - cererea de chemare în judecată al cărei titular este reclamantul fiind astfel respinsă ca nefondată este vădit nelegal şi netemeinic.

Chiar în măsura în care contractul de management pe care reclamantul l-a încheiat cu Societatea ar fi presupus parcurgerea procedurii de selecţie, cerinţă a cărei nerespectare ar conduce la constatarea nulităţii absolute a acestuia, nu se poate face abstracţie de realitatea că între părţi s-a încheiat totuşi un act juridic, expresie a acordului lor de voinţe.

În atare condiţii, recurentul-reclamant apreciază că instanţa de apel ar fi trebuit să analizeze, subsecvent concluziei pe care a reţinut-o şi pe care şi-a întemeiat soluţia - în sensul aplicării acestei sancţiuni civile, dacă urmare a operării conversiunii actul nul produce totuşi efectele unui act juridic pentru care sunt îndeplinite condiţiile de fond şi de formă prevăzute de lege [art. 1.260 alin. (1) C. civ..], părţile neexprimându-şi intenţia de a exclude aplicarea conversiunii şi nereieşind, din scopul urmărit de către părţi, această soluţie de excludere [art. 1.260 alin. (2) C. civ..].

Or, rezultatul conversiunii ar fi condus la constatarea încheierii unui contract valabil, pentru care procedura de selecţie nu este obligatorie, efectele acestuia subsumându-se unui mandat care nu presupunea atribuţii de conducere a societăţii.

Premisa acţiunii reclamantului şi formularea pretenţiilor corespunzătoare petitelor cererii introductive rezidă în situaţia juridică ce presupune încheierea valabilă a contractului de management nr. x/23.07.2020.

Temeiul contractual al pretenţiilor îl constituie:

- pentru primul capăt de cerere, clauzele 3.l., 6.4.20 şi 11.12 din contractul de management;

- pentru capătul de cerere formulat în subsidiar, clauza 6.4.19 din acelaşi contract;

Chiar dacă în speţă, ca efect al încheierii contractului dedus judecăţii, reclamantul nu a dobândit statutul de director al întreprinderii publice, în sensul art. 2 pct. 5 şi art. 35 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011 raportate la prevederile art. 143 alin. (5) teza I din Legea nr. 31/1990, prioritar în analizarea temeiniciei pretenţiilor formulate nu este art. 1431 alin. (4) teza a II-a din Legea societăţilor, ci art. 1.270 alin. (1) din C. civ., potrivit căruia contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante. Faptul că părţile contractului au stabilit, cu titlu de clauză penală, în concretizarea dispoziţiilor art. 1.538 şi următoarele din C. civ., dreptul reclamantului la daune-interese egale cu contravaloarea remuneraţiei totale cuvenite, pe perioada rămasă până la expirarea mandatului, în cazul retragerii abuzive a mandatului, este un rezultat al manifestării principiului autonomiei de voinţă, iar nu al aplicării în situaţia dată a dispoziţiilor art. 1431 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 31/1990.

Soluţia enunţată de această normă a fost doar transpusă şi asumată convenţional în situaţia specifică posibil a fi determinată de conduita neconformă a mandantului. Existenţa clauzei penale anterior referite, temei al primului capăt de cerere, nu conduce la schimbarea calificării statutului dobândit de reclamant prin încheierea contractului de management, acesta rămânând specific al unui prepus al societăţii.

Or, contractul fiind valabil încheiat şi operând revocarea abuzivă din funcţie a reclamantului, ca urmare a adoptării de către societate a deciziei comunicate prin notificarea nr. x/24.03.2021, dreptul reclamantului de fi dezdăunat conform clauzei penale stabilite prin contract a devenit unul născut şi actual, corespunzător unei creanţe certe, lichide şi exigibile.

Intimata-pârâtă SOCIETATEA B. S.A. a transmis la dosar întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, cu obligarea recurentului-reclamant la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 5.000 RON, reprezentând onorariul de avocat, conform înscrisurilor justificative depuse la termenul de judecată din 8 februarie 2024 .

Recurentul-reclamant nu a formulat răspuns la întâmpinare.

În cauză nu este aplicabilă procedura de filtrare a recursului, reglementată de art. 493 din C. proc. civ., deoarece procesul a început ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 310/2018, fiind astfel incident art. I pct. 56 din Legea nr. 310/2018, care prevede că art. 493 se abrogă, raportat la conţinutul art. 24 din C. proc. civ., conform căruia, "dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare".

În etapa recursului s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 490 din C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 13 noiembrie 2023 a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, s-a fixat termen la data de 8 februarie 2024, pentru judecarea căii extraordinare de atac în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când s-a pronunţat prezenta decizie.

Analizând actele dosarului şi decizia atacată, în limita controlului de legalitate, Înalta Curte reţine următoarele:

Pentru a facilita înţelegerea considerentelor prezentei decizii, Înalta Curte va sintetiza parcursul procesual al cauzei, cu reliefarea aspectelor relevante pentru soluţionarea recursului.

Chemând în judecată pe pârâta SOCIETATEA B. S.A., reclamantul A. a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună, în principal, obligarea pârâtei la plata sumei de 365.625,00 RON, reprezentând echivalentul remuneraţiei datorate în conformitate cu clauzele contractului de management - Director Relaţii cu Publicul nr. 9323/23.07.2020, de la momentul revocării prin notificarea nr. x/24.03.2021, până la momentul împlinirii termenului de 4 ani (27.07.2024) - conform clauzelor 3.1., 6.4.21 şi 11.14 din contract. Suma pretinsă a fost stipulată în contract ca fiind daune interese pentru retragerea fără motivare sau abuzivă a mandatului reclamantului.

Cauza cererii de chemare în judecată a constituit-o încheierea contractului de management - Director Relaţii cu Publicul nr. 9323/23.07.2020, care a fost perfectat cu respectarea prevederilor Legii nr. 31/1990 şi a celor cuprinse în O.U.G. nr. 109/2011, în conformitate şi cu prevederile actului constitutiv al pârâtei, astfel cum a menţionat reclamantul prin acţiunea introductivă.

Pe cale reconvenţională, pârâta a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de management - Director relaţii cu publicul înregistrat sub nr. x/23.07.2020, încheiat între pârâtă şi A..

Reclamantul A. a formulat întâmpinare la cererea reconvenţională, prin care a invocat:

I. excepţia insuficientei timbrări a cererii reconvenţionale, motivată de necesitatea achitării unei taxe judiciare de timbru la valoarea contractului a cărei nulitate o solicită pârâta reconvenientă.

II. excepţia prematurităţii cererii având ca obiect constatarea nulităţii absolute a contractului de management, cu consecinţa respingerii cererii reconvenţionale ca prematur formulată.

III. excepţia inadmisibilităţii cererii având ca obiect constatarea nulităţii absolute, fondată pe faptul prealabil al încetării contractului prin denunţare unilaterală, revocarea mandatului, apreciind că formularea unei astfel de cereri este o revenire asupra motivului încetării contractului.

În măsura în care instanţa va dispune respingerea excepţiilor pe care le-a invocat, reclamantul a solicitat respingerea cererii reconvenţionale, ca neîntemeiată.

Tribunalul Bucureşti a calificat excepţia prematurităţii cererii reconvenţionale invocată de reclamant ca o excepţie de inadmisibilitate pe care a respins-o ca nefondată, prin încheierea de şedinţă din data de 17 martie 2022 .

Cu privire la cererea reconvenţională, prin sentinţa civilă nr. 1372 din 9 iunie 2022, Tribunalul Bucureşti a reţinut că pârâta a invocat o nulitate a contractului de mandat pe motivul că ar încălca dispoziţiile imperative ale O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, încălcare ce ar fi sancţionată cu nulitatea contractului de mandat şi anume: nu ar fi fost respectată procedura de numire prevăzută de dispoziţiile art. 35, nu există o hotărâre a consiliului de administraţie de numire, nu există o remuneraţie stabilită prin contractul de management.

În primul rând, instanţa de fond a reţinut că dispoziţiile art. 35 nu sunt imperative şi, pe cale de consecinţă, nerespectarea acestor dispoziţii nu atrage sancţiunea nulităţii absolute a contractului de management. Chiar dacă nu s-ar fi respectat procedura de selecţie prevăzută în lege, tribunalul a considerat că pârâta îşi invocă propria culpă în nerespectarea legii fapt ce se sancţionează cu neluarea în considerare a acestor motive. Culpa nu aparţine reclamantului, ceea ce înseamnă că nu există motive pentru anularea contractului de mandat.

Plecând de la autoritatea de lucru judecat a statuărilor primei instanţe, prin calificarea naturii juridice a litigiului, Înalta Curte subliniază că, în acord cu acestea, regimul juridic aplicabil contractului de mandat din speţă este guvernat de prevederile art. 2 alin. (1) pct. 5 şi ale art. 25 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, de cele ale art. 143 şi ale art. 1431 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi ale C. civ.

Semnificaţia acestui contract ca fiind un contract de mandat este stabilită prin art. 2 alin. (1) pct. 5 din O.U.G. nr. 109/2011, directorul fiind persoana căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a societăţii, în conformitate cu prevederile art. 143 din Legea societăţilor nr. 31/1990.

Art. 2 alin. (1) pct. 5 din O.U.G. nr. 109/2011 prevede în mod expres şi limitativ regimul juridic aplicabil contractului de mandat, respectiv că acesta poate fi caracterizat prin raportare la Legea societăţilor nr. 31/1990 şi, în completare, la dispoziţiile C. civ. şi nu prin prisma dispoziţiilor specifice legislaţiei muncii, cum în mod greşit susţine recurentul.

Concluzia că raporturile stabilite în baza unui contract de mandat nu pot fi asimilate raporturilor juridice de muncă rezultă şi din jurisprudenţa Curţii Constituţionale dezvoltată în verificarea constituţionalităţii unor dispoziţii legale cuprinse în O.U.G. nr. 79/2008, aplicabilă în speţă pentru identitate de raţiune, având în vedere că statuările Curţii Constituţionale vizează texte de lege ce au fost preluate atât în cuprinsul Legii nr. 31/1990 - art. 15318, cât şi în al O.U.G. nr. 109/2011 - art. 38.

Astfel, prin deciziile pronunţate, nr. 768/2019 şi nr. 52/2015, instanţa de contencios constituţional a statuat că modalitatea de configurare şi cuantumul retribuţiei plătite în baza unui contract de mandat, cum este cel din speţă, nu pot fi cenzurate prin prisma textului constituţional ce vizează raportul de muncă, dat fiind că un astfel de contract reprezintă o varietate a celui reglementat de art. 2.009 din C. civ. şi se deosebeşte, în mod esenţial, de raportul de muncă.

Înalta Curte constată că asupra raportului juridic dedus judecăţii atât tribunalul, cât şi instanţa de prim control judiciar au statuat în sensul că acesta este unul civil, întrucât derivă din contractul de mandat încheiat între părţi, supus unei legislaţii specifice, care exclude de la aplicare normele de dreptul muncii.

Cum în etapa procesuală anterioară, deşi avea deschisă calea apelului incident, reclamantul nu a contestat natura juridică a raportului dedus judecăţii, ci dimpotrivă, a apreciat că hotărârea instanţei de fond ca legală şi temeinică, aşa cum rezultă din întâmpinarea depusă în apel, Înalta Curte constată că asupra statuărilor sus-enunţate nu se mai poate reveni în recurs, opunându-se puterea de lucru judecat.

Adiţional considerentelor ce preced, asimilarea raportului juridic litigios cu unul de muncă nu poate fi reţinută nici din perspectiva elementelor conturate de Înalta Curte de Casaţie de Justiţie prin Decizia nr. 16/2016, pronunţată în soluţionarea recursului în interesul legii, atât timp cât lipsa raportului de subordonare dintre părţile litigante a fost constată de către prima instanţă, reţinându-se, cu putere de lucru judecat, că obligaţiile directorului din cadrul Direcţiei de Relaţii cu Publicul reglementate prin contractul încheiat de părţi sunt specifice unui contract de mandat, nefiind caracteristice contractului de muncă.

De asemenea, Înalta Curte reţine că excluderea normelor de dreptul muncii din sfera raportului juridic litigios este relevată şi de prevederile art. 1371, coroborat cu art. 152 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, aplicabile în speţă în temeiul art. 2 alin. (1) pct. 11 din O.U.G. nr. 109/2011, potrivit cărora pe durata îndeplinirii mandatului, directorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă, iar în cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.

Relevant pentru dezlegarea motivului de recurs este şi principiul tantum devolutum quantum iudicatum, consacrat legislativ de art. 478 din C. proc. civ., dispoziţie care, prin alin. (1), împiedică părţile să schimbe cadrul procesual, iar prin alin. (2) să se folosească de alte motive, mijloace de apărare şi dovezi faţă de cele invocate în primă instanţă, în motivarea apelului ori prin întâmpinare. Prin alin. (3) se interzice schimbarea calităţii părţilor, a cauzei sau obiectului cererii de chemare în judecată şi formularea de pretenţii noi, cu derogarea din alin. (4), care permite explicitarea în apel a pretenţiilor, în măsura în care acestea rezultă din cele expuse expres, în faţa primei instanţe.

Dispoziţiile art. 478 alin. (2) din C. proc. civ. nu permit formularea direct în calea de atac a unor apărări de fond diferite ca natură de cele exhibate în faţa primei instanţe. Pe de o parte, apărările pe care pârâtul le formulează prin întâmpinare conturează, alături de cererea de chemare în judecată, obiectul şi limitele procesului şi, în consecinţă, sunt cuprinse în noţiunea de cadru procesual a cărui schimbare este interzisă în apel. Pe de altă parte, art. 247 alin. (3) din C. proc. civ. obligă părţile să îşi expună toate mijloacele de apărare şi excepţiile procesuale, de îndată ce le sunt cunoscute.

În speţă, reclamantul A. a semnat un contract pentru funcţia de director, însă susţine, pentru prima oară în calea de atac a recursului, că, în realitate, nu a fost director.

Atâta timp cât în contractul de management, semnat şi însuşit de recurent, se menţionează că acesta este încheiat în temeiul O.U.G. nr. 109/2011 şi că ocupă funcţia de director, susţinerea formulată în recurs, potrivit căreia nu sunt aplicabile dispoziţiile legale cuprinse în ordonanţa anterior evocată, nu poate fi primită.

Motivul de casare invocat, respectiv dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. - hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material - vizează încălcarea legii de drept substanţial, încălcare ce poate îmbrăca mai multe aspecte, respectiv aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, extinderea normei juridice dincolo de ipotezele la care se aplică ori restrângerea nejustificată a aplicării prevederilor acesteia.

În acord cu cele statuate de instanţa de prim control judiciar, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 35 şi următoarele din O.U.G. nr. 109/2011 sunt imperative. Din modul de redactare a dispoziţiilor legale rezultă că aceste norme sunt imperative onerative care prevăd expres obligaţia destinatarilor legii de a avea o anumită conduită.

Astfel, potrivit art. 35 alin. (2) numirea directorilor din afara consiliului de administraţie sau dintre administratori trebuie să se realizeze cu respectarea procedurii de selecţie prevăzute la alin. (4) - (7).

La încheierea contractului de management era necesară respectarea dispoziţiilor legale, respectiv a art. 35 şi a procedurii de selecţie, criteriile de selecţie urmând a include cel puţin, dar fără a se limita la aceasta, o experienţă relevantă în consultanţă, în management sau în activitatea de conducere a unor întreprinderi publice ori societăţi din sectorul privat.

Potrivit alin. (5) din art. 35 "criteriile de selecţie vor fi elaborate şi selecţia va fi efectuată cu respectarea principiilor liberei competiţii, nediscriminării, transparenţei şi asumării răspunderii şi cu luarea în considerare a specificului domeniului de activitate a societăţii".

Încălcarea acestei proceduri obligatorii se sancţionează cu nulitatea absolută. Sancţiunea nulităţii este dată de dispoziţiile art. 1246 din C. civ. potrivit cărora "orice contract încheiat cu încălcarea condiţiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulităţii, dacă prin lege nu se prevede o altă sancţiune".

Nulitatea care ar putea afecta actele care încalcă dispoziţiile O.U.G. nr. 109/2011, în cauză art. 35 privind procedura de selecţie este una absolută şi virtuală, astfel cum a reţinut instanţa de apel. Această concluzie reiese din dispoziţiile art. 1250 din C. civ., potrivit cărora "contractul este lovit de nulitate absolută în cazurile anume prevăzute de lege, precum şi atunci când rezultă neîndoielnic din lege că interesul ocrotit este unul general".

Contractul de management a fost încheiat în lipsa unei proceduri de selecţie impuse de lege prin dispoziţii imperative, fiind astfel lovit de nulitate.

Încălcarea acestei proceduri obligatorii se sancţionează cu nulitatea absolută, interesul protejat de norma încălcată fiind unul public, întrucât personalul astfel desemnat este plătit din fonduri publice.

Momentul în raport cu care se apreciază conformitatea actului juridic cu legea este acela al încheierii actului juridic. Din această perspectivă, contractul de management este lovit de nulitate absolută, la momentul încheierii acestuia nefiind parcursă procedura de selecţie impusă de dispoziţiile art. 35 din O.U.G. nr. 109/2011.

Reţinând că interesul ocrotit de dispoziţiile O.U.G. nr. 109/2011, în cauză art. 35, este unul general şi încălcarea acestora reprezintă un caz de nulitate absolută, în mod corect a statuat Curtea de Apel Bucureşti că nu are relevanţă culpa societăţii pârâte, cât timp nulitatea absolută, având un caracter de ordine publică are prioritate faţă de principiul potrivit căruia, "nimeni nu poate să invoce propria turpitudine".

În doctrină, aplicarea principiului enunţat anterior este considerată o excepţie de la unul dintre principiile efectelor nulităţii ("restitutio in integrum"), fără a fi înlăturată însăşi nulitatea actului juridic.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurentul-reclamant este nefondat, urmând a fi respins ca atare, potrivit art. 496 alin. (1) din C. proc. civ.

Faţă de soluţia de respingere a recursului, în temeiul art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte îl va obliga pe recurentul-reclamant A. la plata către intimata-pârâtă SOCIETATEA B. S.A. a cheltuielilor de judecată în sumă de 5.000 RON, reprezentând onorariul de avocat, conform dovezilor aflate la dosarul de recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva deciziei civile nr. 1040 din 30 iunie 2023, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, ca nefondat.

Obligă recurentul-reclamant A. la plata sumei de 5.000 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, către intimata-pârâtă SOCIETATEA B. S.A.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 8 februarie 2024.