Direct Mineral Water Licensing Extensions: EU Competition Law Bar on Indefinite Renewals Without Competitive Tender

Concurenţă. Licenţă de exploatare. Legalitate prelungire succesivă

Legea nr. 85/2003, art. 20 alin. (2)

Legea nr. 61/1998, art. 46[1]

Prin Hotărârea pronunţată în data de 21 septembrie 2023 în cauza C‑510/22, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat în sensul că, art. 106 alin. (1) TFUE coroborat cu art. 102 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care acordă titularului unui drept exclusiv de exploatare a unor surse de apă minerală posibilitatea de a obține, fără organizarea unui concurs de oferte, prelungirea licenței sale de exploatare pentru perioade succesive de câte 5 ani.

Acordând prevalenţă normelor europene de concurenţă, Înalta Curte reţine că, atribuirea directă a unor licenţe de exploatare către o anumită entitate, prin măsuri legislative de prelungire succesivă şi fără limită în timp, au ca rezultat o denaturare a concurenţei în raport cu operatorii economici privaţi, astfel încât, se impunea înlăturarea normelor interne privind „prelungirea”/menţinerea unui atare privilegiu, care a produs o distorsiune a pieţei relevante în discuţie.

I.C.C.J., Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 309 din 23 ianuarie 2024

I.1. Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 02.11.2016, sub nr. x/2/2016, reclamanta A. S.A. a chemat-o în judecată pe pârâta Agenţia Naţională pentru Resurse Minerale, solicitând să se constate refuzul nejustificat al pârâtei de a da curs solicitării sale şi să se dispună obligarea acesteia ca, la momentul expirării perioadei pentru care au fost atribuite Societăţii Naţionale a Apelor Minerale licenţele de concesiune ale activităţii de exploatare a apelor minerale nr. 331/1999 (perimetrul B.) şi nr. 585/1999 (perimetrul C.), respectiv la finele anului 2018, să organizeze un concurs public de ofertă pentru concesionarea de activităţi de exploatare a apelor minerale pentru perioada următoare, în conformitate cu dispoziţiile legale în vigoare.

S-a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că prin hotărâri de guvern promulgate succesiv în anul 2009 (H.G. nr. 489/1999, H.G. nr. 568/1999, H.G. nr. 695/1999, H.G. nr. 1020/1999), a fost aprobată acordarea prin atribuire directă de către A.N.R.M. (în calitate de gestionar al licenţelor) către SNAM a licenţelor de concesionare a activităţii de exploatare pentru toate resursele de apă minerală aflate în exploatare la acel moment în România (30 de acvifere), pentru o perioadă de 20 de ani (Anexa nr. 1).

I.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 1981 din 11 iunie 2019 a Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Resurse Minerale, ca neîntemeiată.

I.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta A. S.A. criticând-o pentru motive de nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi, rejudecând, admiterea în întregime a acţiunii, cu obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces, pentru următoarele motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.:

a) Interpretarea şi, aplicarea greşită a prevederilor art. 20 alin. (2) din Legea minelor nr. 85/2003 coroborat cu art. 46 din Legea nr. 61/1998 - motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ.

Art. 20 alin. (2) din Legea nr. 85/2003 nu fundamentează un drept de prelungire succesivă cu 5 ani a licenţelor de exploatare atribuite în mod direct, în baza unei legi anterioare, respectiv conform prevederilor art. 46 din Legea minelor nr. 61/1998 (lege în prezent abrogată) pentru sursele aflate în exploatare în anul 1998. Dreptul la prelungirea succesivă a licenţei cu 5 ani la care trimite alin. (2) vizează, în concret, licenţa acordată în temeiul alin. (1) al aceluiaşi articol - deci o licenţă acordată în baza Legii nr. 85/2003. În schimb, în ceea ce priveşte licenţele aflate în vigoare la data intrării în vigoare a Legii nr. 85/2003 (deci, inclusiv în privinţa licenţelor atribuite direct în baza art. 46 din Legea nr. 61/1998) sunt aplicabile dispoziţiile speciale tranzitorii de la art. 60 alin. (1) (Cap. XI „Dispoziţii tranzitorii şi finale”) din Legea nr. 85/2003, care trimit la valabilitatea „pe întreaga lor durată”, fără să mai recunoască și/sau să acorde un drept de prelungire succesivă de 5 ani.

Art. 32 alin. (1) din H.G. nr. 1208/2003 privind aprobarea Normelor pentru aplicarea Legii minelor nr. 85/2003, inclus în Cap. III Regimul punerii în valoare a resurselor/rezervelor minerale (deci nu în capitolul consacrat dispoziţiilor tranzitorii) vizează aplicarea art. 20 din Legea nr. 85/2003 aşa încât nu priveşte licenţele acordate în baza legii vechi, respectiv în baza art. 46 din Legea nr. 61/1998, aflate în vigoare la data intrării în vigoare a Legii nr. 85/2003.

b) Încălcarea principiului legea superioară are întâietate faţă de cea inferioară (lex superior derogat legi inferiori); încălcarea art. 135 alin. (1) şi (2) lit. a) coroborat cu art. 45 din Constituţie

În ipoteza în care art. 20 alin. (2) din Legea nr. 85/2003 s-ar interpreta în sensul că s-ar aplica inclusiv în privinţa licenţelor atribuite direct în baza art. 45 din Legea nr. 61/1998 este contrar art. 135 alin. (1) şi (2) lit. a) şi 45 din Constituţie şi normelor de drept european privind concurenţa ca norme interpuse celei de referinţă (neconstituționalitatea), întrucât s-ar ajunge la o ipoteză de prelungire succesivă sine die a unei atribuiri directe, cu denaturarea concurenţei pe piaţa exploatării resurselor de ape minerale naturale din România.

Astfel, am fi în prezenţa unei măsuri legislative de prelungire succesivă şi fără limită de timp a unui „drept special”/„privilegiu” acordat Societăţii Naţionale Apele Minerale S.A., (agent economic) împiedicându-se concurenţa loială.

În primul rând, recurenta menționează cele statuate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 136/2001 cu privire la 40 alin. (1) din Legea nr. 219/1998.

În al doilea rând, soluţia legislativă în discuţie (de „prelungire” succesivă, în cele din urmă sine diae a unei licenţe atribuite direct unui anume agent economic) încalcă norme de drept european în materie de concurenţă care pot fi privite ca norme interpuse cotei de referinţă constituţionale.

În subsidiar, în ipoteza în care s-ar interpreta că „prelungirea”, ar surveni ca efect al supravieţuirii legii vechi abrogate, apreciază recurenta că, în acord cu statuările Curţii Constituţionale, textul legal criticat ar fi abrogat, iar instanţele judecătoreşti ar fi competente să soluţioneze conflictul dintre norma europeană şi cea naţională. Nepunerea în acord cu actele obligatorii ale Uniunii Europene cu relevanţă constituţională în perioada de activitate a Legii nr. 61/199S constituie eo ipso o încălcare a prevederilor art. 148 alin. (4) din Constituţie, legiuitorul permiţând ca raporturile juridice să fie guvernate de aceste dispoziţii naţionale. În aceste condiţii s-ar ridica şi o problemă de ultraactivitate a legii.

De asemenea, în ipoteza în care s-ar interpreta că posibilitatea „prelungirii” succesive cu 5 ani ar fi rezultatul interpretării art. 60 alin. (1) din Legea nr. 35/2003, menţinând eventuale drepturi anterioare, articolul menţionat s-ar dovedi de asemenea, neconstituţional pentru motivele mai sus expuse.

În fine, deşi art. 46 din Legea nr. 61/1998 nu a fost declarat neconstituţional, în condiţiile în care în cele din urmă conduce la o concesiune directă (care în sine a fost declarată neconstituţională - art. 40 alin. (1) din Legea nr. 219/1998, Decizia Curţii Constituţionale nr. 136/2001), în evaluarea prevederilor legale privind „prelungirea” respectivei atribuiri la expirarea licenţei, această împrejurarea nu putea rămâne fără efect, constituind un reper esenţial pentru evaluarea ierarhiei normelor aplicabile.

Normele constituţionale şi dreptul european au prioritate faţă de art. 80 alin. (2) din Legea nr. 85/2003 în interpretarea reţinută de Curtea de Apel București în sensul că s-ar aplica şi atribuirilor directe în baza art. 46 din Legea nr. 61/1998, care conduc la menţinerea unui privilegiu.

În speţă, se încalcă art. 147 alin. (4) din Constituţie. Disputa juridică priveşte/depinde de aplicarea unor prevederi legale referitoare la drepturi/efecte care nu s-au produs anterior pronunţării Deciziei Curţii Constituţionale, şi anume, prelungirea licenţei la expirarea duratei iniţiale. În accepțiunea primei instanţe, art. 80 alin. (2) din Legea nr. 85/2003 ar reglementa efectele viitoare ale situaţiei juridice constituite în baza art. 46 din Legea nr. 61/1998, conducând la menţinerea unui privilegiu, măsura de menţinere fiind în dezacord cu alte norme de rang superior.

Vătămarea recurentei este evidentă, prelungirea sine diae a licenţelor acordate direct, licenţe care expiră la finele anului 2018, împiedică desfăşurarea unei noi proceduri, în baza unor noi prevederi, la care are vocaţie de participare.

c) Încălcarea prevederilor art. 148 alin. (2) din Constituţie. Prioritatea normelor Uniunii Europene faţă de norma internă care ar conduce la „prelungirea” succesivă a unui drept privilegiat. Inaplicabilitatea normei interne de „prelungire” (menţinere) a unei licenţe atribuite direct (deci a unui privilegiu) în baza art. 46 din Legea nr. 61/1998.

Menţinerea unor privilegii anterioare (acordarea directă a unor licenţe de exploatare unei anume entităţi, în speţă, S.N.M.A.), prin măsuri legislative de prelungire succesivă şi fără limită în timp, au ca rezultat o denaturare a concurenţei în raport cu operatorii economici privaţi, situând un operator economic într-o poziţie de avantaj faţă de concurenţii săi.

Cu ocazia acordării directe a respectivelor licenţe, delegaţia Comisiei Europene şi-a exprimat îngrijorarea cu privire la: ,,încălcarea art. 90 din Tratat (în prezent art. 106) care cere printre altele ca regulile concurenţei să nu fie obstrucţionate; denaturarea concurenţei; abuzul de poziţie dominantă; inegalitatea de tratament; încălcarea dreptului de proprietate.”

Or, de vreme ce însăși adoptarea măsurii de atribuire directă a ridicat probleme de încălcare a normelor de ordin comunitar, cu atât mai mult, prevederile legislative de menţinere a unui atare drept privilegiat prin prelungirea succesivă a licenţelor atribuite direct unei anumite entităţi reprezintă o nesocotire a prevederilor comunitare mai sus menţionate, afectând libera concurenţă.

În aceste condiţii, pornind de la prevalența dreptului comunitar, se impunea înlăturarea normelor interne privind „prelungirea”/menţinerea unui atare privilegiu, care după cum s-a arătat şi supra a produs o distorsiune a pieţei relevante în discuţie, aspect semnalat şi de Consiliul Concurenţei.

În consecinţă, hotărârea recurată a fost pronunţată cu nesocotirea normelor din dreptul comunitar mai sus amintite, care conduceau la inaplicabilitatea măsurii legislative de „prelungire” a licenţelor atribuite direct.

I.4. Apărările formulate în cauză

I.4.1. Intimata-pârâtă Agenţia Naţională pentru Resurse Minerale a formulat întâmpinare solicitând respingerea cererii de recurs şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei recurate.

În motivare arată că în mod corect instanţa a reţinut că prin refuzul, înregistrat sub nr. 8482/22.08.2016, transmis către recurentă, de a da curs solicitării de a nu mai prelungi valabilitatea licenţelor şi de a organiza un nou concurs public de ofertă este îndreptăţit.

Acţionând altfel, A.N.R.M. ar fi încălcat prevederile art. 24 din Legea nr. 85/2003, orice transfer realizat fără aprobarea în scris a A.N.R.M. fiind nul de drept. În cazul de faţă, titularul, respectiv S.N.A.M. S.A. şi-a manifestat refuzul de a transfera către societatea recurentă drepturile şi obligaţiile dobândite prin licenţele nr. 331/1999 şi nr. 585/1999.

La momentul atribuirii licenţelor mai sus menţionate, singura persoană juridică competentă de a avea în administrare cele două perimetre era S.N.A.M. S.A., iar potrivit art. 24 alin. (4) din Legea minelor, licenţa de dare în administrare nu este transferabilă. Art. 20 alin. (2) din aceeași lege permite prelungirea succesivă cu câte 5 ani a licenţei atribuite, iar art. 32 din H.G. nr. 1208/2003 instituie anumite condiţii în vederea aprobării de către A.N.M.R. a acestor prelungiri. În aceste condiţii, A.N.M.R. respectând prevederile legale a acţionat în consecinţă, iar un refuz faţă de titular ar fi fost interpretat ca un abuz de drept. În mod corect instanţa a reţinut faptul că societatea recurentă nu are dreptul să solicite A.N.M.R. să nu mai prelungească licenţele valabile şi să organizeze un nou concurs public de ofertă la momentul expirării acestora, decât dacă titularul licenţelor nu ar fi solicitat prelungirea duratei acestora.

Prin cererea de recurs se interpretează aplicarea Legii nr. 85/2003 în mod greşit, în sensul că licenţele ce au fost încheiate sub imperiul legii vechi, respectiv Legea 61/1998, nu ar mai beneficia de prelungirile succesive prevăzute de noua lege. În opinia intimatei, această interpretare este restrictivă şi nu corespunde cu intenţia legiuitorului, în sensul că licenţele deja încheiate la momentul aplicării legii noi îşi păstrează valabilitatea cu privire la condiţiile negociate, urmând ca legea nouă să se aplice ori de câte ori este mai favorabilă pentru titularii acestora. În consecinţă, la momentul expirării celor 20 de ani de valabilitate, titularul licenţei se poate bucura de prevederile legii noi, dacă îndeplineşte condiţiile legale şi dacă solicită prelungirea cu încă 5 ani. În speţa, S.N.A.M. se încadrează în acestă situaţie şi A.N.M.R. a respectat actele normative specifice activităţii miniere aplicabile.

Referitor la încălcarea art. 135 alin. (1) şi (2) lit. a) coroborat cu art. 45 din Constituţie şi a normelor de drept european privind concurenţa ca norme interpuse legislaţiei de referinţă, consideră că nu sunt aplicabile în cauză, întrucât, raportat la legislaţia specifică domeniului minier, s-a trecut deja prin filtrul controlului constituţionalităţi la momentul intrării în vigoare. De asemenea, unul dintre principiile care stau la baza organizării şi desfăşurării concursului public de ofertă pentru concesionarea activităţilor miniere, prevăzut în art. 33 din H.G. nr. 1208/2003, este concurenţa în obţinerea concesionarii. În consecinţă, recurenta nu poate invoca concurenţa neloială în ceea ce priveşte acordarea licenţelor în speţă şi nici nu poate interpreta prelungirea acestora ca un drept special sau ca un privilegiu acordat de A.N.M.R. către S.N.A.M.

Aceste aspecte nu pot fi invocate în cadrul cererii de recurs, excedând obiectului dedus judecăţii, respectiv examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Recurenta invocă încălcarea art. 147 din Constituţie, în condiţiile în care Legea nr. 61/1998 a fost abrogată în întregime la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 85/2003.

În concluzie, prima instanţă a fost investită să soluţioneze o acţiune ce are ca obiect refuz soluţionare cerere şi, în consecinţă, a examinat condiţiile şi actele care au stat la baza emiterii actului administrativ, constatând că intimata și S.N.A.M. au respectat actele normative în vigoare la momentul încheierii concesiunilor şi că refuzul autorităţii competente de a da curs solicitării recurentei este unul justificat, astfel încât în mod corect a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Prin cererea de recurs nu se aduce nicio critică valabilă sentinţei atacate şi nici nu se invocă înscrisuri ce ar putea susţine criticile formulate.

I.4.2. Intimata-intervenientă Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A. a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, intimata intervenientă arată că Decizia Curţii Constituţionale nr. 136/2001 privitoare la constituţionalitatea art. 40 din Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor a fost pronunţată în anul 2001, iar la data atribuirii licenţelor de concesiune pentru exploatarea apelor minerale din perimetrele B. şi C. alin. (1) al art. 40 era legal.

Intimata intervenientă citează art. 20 alin. (2), art. 21 alin. (2) și 60 alin. (1) din Legea Minelor și prevederile art. 32 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 1208/2003 privind aprobarea Normelor pentru aplicarea Legii Minelor nr. 85/2003 și arată că această cerere reprezintă un atac la securitatea juridică a licenţelor de concesiune în care Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A. este titular.

Societatea Comercială A. S.A. nu avea vocaţie legală să intre în posesia contractelor de concesiune pentru exploatarea apei minerale naturale din perimetrele B. şi C.

Susține intimata intervenientă că termenul de 20 de ani prevăzut de Legea Minelor, dar şi de licenţa (actul scris) este un termen contractual cu posibilitatea de prelungire în condiţiile legii şi el nu poate fi modificat decât de către părţi în condiţiile legii.

Dreptul şi nu doar posibilitatea de prelungire cu perioade succesive de câte 5 ani a licenţelor de concesiune este garantat de lege, aşa cum s-a fost stipulat în clauzele licenţei de exploatare de către părţi.

Licenţa de concesiune încheiată între A.N.R.M. şi Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A. constituie legea părţilor, iar reclamanta S.C. A. S.A. este un terţ care doreşte să ajungă să gestioneze un bun al statului român prin interferenţa nelegală într-o licenţă în care nu este parte. Această acţiune depusă pe rolul instanţei constituie o intervenţie nejustificată în derularea licenţelor de concesiune ale S.N.A.M. S.A.

Organizarea unui concurs public de ofertă conform dispoziţiilor legale în vigoare poate avea loc doar în condiţiile în care S.N.A.M. S.A. nu solicită prelungirea valabilității licenţelor de concesiune pentru perimetrele B. şi C. sau nu îndeplineşte condiţiile legale pentru prelungire.

Precizează că prin exercitarea dreptului de prelungire se păstrează condiţiile care au fost avute de părţi la încheierea licenţei, deoarece acţionează şi principiul legii părţilor, sens în care invocă dispoziţiile art. 60 alin. (1) din Legea Minelor nr. 85/2003.

În cadrul licenţelor este trecut dreptul de opţiune în privinţa prelungirii, care este preluat şi de către Legea Minelor nr. 85/2003, prin dispoziţiile menţionate mai sus.

În ceea ce priveşte susţinerea de la punctul 2.2, cum că în cauza de faţă ar exista o lege superioară faţă de altă lege, calificată ca fiind inferioară, această susţinere nu poate fi primită, întrucât cele două legi sunt doar succesive, iar licenţele de concesiune sunt perfect valabile şi în condiţiile legii de pe urmă, aspect confirmat de art. 21 alin. (2) din actuala Lege a Minelor nr. 85/2003.

Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A., în calitate de titular şi Agenţia Naţională pentru Resurse Minerale din România, în calitate de concedent, ca părţi ale licenţelor de exploatare B. şi C., faţă de cadrul legal iniţial în care acestea au fost încheiate nu pot aduce modificări, decât dacă, eventual, apar dispoziţii legale favorabile titularului.

Reclamanta nu demonstrează cu argumente pertinente condiţiile non-concurenţiale ale atribuirii licenţelor de concesiune către Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A.

De asemenea, în mod eronat şi nelegal, susţine recurenta S.C. A. S.A. că s-ar fi încălcat art. 45 din Constituţie.

Exploatarea substanţelor minerale utile din cele două perimetre se face în condiţii de legalitate, iar între părţi există un contract de livrare, care reprezintă tocmai garanţia livrării şi nu se pune problema vreunui prejudiciu.

Recurenta S.C. A. S.A. nu este vătămată în drepturile sale, în raport de contractele Societăţii Naţionale a Apelor Minerale S.A. şi nici nu probează vreo atingere a drepturilor sale. Nefiind îndreptăţită să i se atribuie licenţele de exploatare, neavând vocaţia legală pentru aceasta, nu s-a făcut concurenţă neloială.

Cu privire la Decizia Curţii Constituţionale nr. 136/2001, arată intimata că instanţa constituţională a declarat neconstituţional doar alin. (1) al art. 40 din Legea nr. 219/1998.

La data atribuirii licenţelor de concesiune pentru exploatarea apelor minerale din perimetrele B. şi C., alin. (1) al art. 40 din Legea nr. 219/1998, privind regimul concesiunilor, era legal. Mai mult, dispoziţiile Deciziei nr. 136/2001 emisă de către Curtea Constituţională sunt valabile numai pentru viitor, începând cu data de 03.05.2001, astfel că nu pot fi avute în vedere ca un temei legal de anulare pentru contracte încheiate în anul 1999, deoarece, la data intrării în vigoare a legii, prin republicare, la 30 noiembrie 2000, contractele de concesiune pentru perimetrele B. şi C. erau deja perfectate.

Studiul la care se referă, emis de către Oficiul Concurenţei, invocat la motivarea recursului, dar neacceptat ca probă de către instanţa de fond, poate să constituie doar o radiografie efectuată la un anumit moment istoric și nu îndeplineşte condiţiile unei legi organice, aşa cum este Legea Minelor nr. 85/2003.

Reclamanta S.C. A. S.A. nu face dovada unei pagube însemnate pe care ar încerca-o.

Garanţia respectării drepturilor sale comerciale este data de Contractul nr. 27041/25.01.1999 pe care aceasta l-a încheiat cu Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A. pentru perioada 2000-2018. Pentru anul 2019 a fost încheiat Act Adiţional.

Cadrul legal de acordare a licenţelor de exploatare către Societatea Naţională a Apelor Minerale S.A. nu mai poate fi luat în discuţie în faţa niciunei instanţe deoarece s-a stabilit că este deja în puterea lucrului judecat.

De asemenea, invocarea încălcării anumitor principii raportată la încheierea şi derularea contractelor de licenţă pentru cele două perimetre de exploatare este nejustificată. S.C. A. S.A. nu a demonstrat aşa-zisul „conflict” dintre norma europeană şi norma naţională, iar menţiunile de la pct. 30, 31 şi 33, fac referire la alte domenii decât al resurselor minerale.

În ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 148 alin. (2) din Constituţie, susține intimata că S.C. A. S.A. invocă norme europene, fără a analiza legislaţia naţională care a preluat aceste norme. Normele tehnice de exploatare şi comercializare a apelor minerale naturale au fost transpuse din legislaţia europeană în legislaţia românească prin H.G. nr. 1020/2005. Hotărârea Guvernului nr. 532/2009 completează Hotărârea Guvernului nr. 1020/2005, transpunând în legislaţia naţională Directiva 2009/54/CE.

I.4.3. Reclamanta A. S.A. a depus răspuns la întâmpinările depuse de pârâta Agenţia Naţională de Resurse Minerale intervenienta Societatea Naţională a Apelor Minerale, prin care solicită respingerea apărărilor formulate prin întâmpinări ca neîntemeiate, admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecând procesul, admiterea în tot a acţiunii introductive, şi obligarea intimatei şi a intervenientei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

II. Sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene și hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene

Prin încheierea de ședință din data de 14 iunie 2022, a fost admisă cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. și, în temeiul art. 267 TFUE, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare:

„Art. 106 alin. (1) din TFUE se interpretează în sensul că se opune unor reglementări naţionale precum cele în discuţie în litigiul principal, prin care se menţine o atribuire directă, iniţială şi necompetitivă către o societate cu capital integral de stat a licenţelor de exploatare a unor surse de ape minerale, prin prelungiri succesive şi nelimitate a licenţelor exclusive (la dispoziţia societăţii de stat)?

Art. 16 din Carta drepturilor fundamentale a U.E., art. 49 TFUE, art. 119 TFUE şi art. 3 din Directiva 2009/54/CE privind exploatarea şi comercializarea apelor minerale naturale se interpretează în sensul că se opun unor reglementări naţionale precum cele în discuţie în litigiul principal şi menţionate mai sus, prin care se instituie o restricţie nejustificată în privinţa libertăţii de a desfăşura o activitate comercială, inclusiv în privinţa libertăţii de stabilire?”

În temeiul art. 412 alin. (1) pct. 7 C.proc.civ., a fost suspendată judecarea recursului formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1981/11.06.2019 a Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, până la pronunțarea de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a hotărârii preliminare.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 21 septembrie 2023 în cauza C‑510/22.

Ca urmare a pronunțării Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, cauza a fost repusă pe rol la data de 23 ianuarie 2024.

III. Soluția instanței de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este întemeiat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Prin cel de al treilea motiv de recurs, care, în opinia Înaltei Curți se impune a fi analizat cu prioritate, dat fiind caracterul imperativ al normelor europene de concurență, recurenta a arătat că menţinerea unor privilegii anterioare (acordarea directă a unor licenţe de exploatare unei anume entităţi, în speţă, S.N.M.A.), prin măsuri legislative de prelungire succesivă şi fără limită în timp, au ca rezultat o denaturare a concurenţei în raport cu operatorii economici privaţi, situând un operator economic într-o poziţie de avantaj faţă de concurenţii săi, astfel încât, pornind de la prevalența dreptului comunitar, se impunea înlăturarea normelor interne privind „prelungirea”/menţinerea unui atare privilegiu, care a produs o distorsiune a pieţei relevante în discuţie, aspect semnalat şi de Consiliul Concurenţei.

În raport de această critică, prin încheierea de ședință din data de 14 iunie 2022, Înalta Curte a sesizat Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu următoarea întrebare preliminară:

„Art. 106 alin. (1) din TFUE se interpretează în sensul că se opune unor reglementări naţionale precum cele în discuţie în litigiul principal, prin care se menţine o atribuire directă, iniţială şi necompetitivă către o societate cu capital integral de stat a licenţelor de exploatare a unor surse de ape minerale, prin prelungiri succesive şi nelimitate a licenţelor exclusive (la dispoziţia societăţii de stat)?

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunțat la data de 21 septembrie 2023 în cauza C‑510/22, în sensul că:

,,Articolul 106 alin. (1) TFUE coroborat cu art. 102 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care acordă titularului unui drept exclusiv de exploatare a unor surse de apă minerală posibilitatea de a obține, fără organizarea unui concurs de oferte, prelungirea licenței sale de exploatare pentru perioade succesive de câte 5 ani, atunci când această reglementare are ca efect folosirea în mod abuziv de către titularul respectiv, prin simpla exercitare a drepturilor privilegiate care i‑au fost conferite, a poziției sale dominante pe o parte semnificativă a pieței interne sau atunci când aceste drepturi pot crea o situație în care titularul menționat ajunge să săvârșească asemenea abuzuri, aspecte a căror apreciere revine instanței de trimitere pe baza elementelor de fapt și de drept de care dispune.”

În considerentele hotărârii se arată, în primul rând, că, întrucât reglementarea națională în discuție în litigiul principal conferă anumitor întreprinderi un drept exclusiv de exploatare a unor surse de apă minerală situate pe teritoriul României, aceasta intră în domeniul de aplicare al art. 106 alin. (1) TFUE.

În acest sens se rețin următoarele considerente:

”26 În prealabil, trebuie amintit că art. 106 alin. (1) TFUE coroborat cu art. 102 TFUE nu este susceptibil să se opună unei asemenea reglementări naționale decât dacă aceasta intră în domeniul de aplicare al acestor două articole.

27 În acest sens, în ceea ce privește art. 106 alin. (1) TFUE, acesta obligă statele membre să nu adopte și să nu mențină nicio măsură care contravine normelor tratatelor și în special celei prevăzute la art. 102 TFUE, cu privire la întreprinderile publice și întreprinderile cărora le acordă drepturi speciale sau exclusive.

28 În această privință, Curtea a statuat deja că se poate considera că o măsură de stat acordă un drept special sau exclusiv, în sensul art. 106 alin. (1) TFUE, atunci când conferă o protecție unui număr limitat de întreprinderi și când această protecție este de natură să afecteze în mod substanțial capacitatea celorlalte întreprinderi de a‑și desfășura activitatea economică respectivă pe același teritoriu și în condiții în esență echivalente (Hotărârea din 27 martie 2019, Pawlak, C‑545/17, EU:C:2019:260, punctul 43 și jurisprudența citată).

29 În speță, întrucât, potrivit indicațiilor instanței de trimitere, reglementarea națională în discuție în litigiul principal conferă anumitor întreprinderi un drept exclusiv de exploatare a unor surse de apă minerală situate pe teritoriul României, este necesar să se considere că aceasta intră în domeniul de aplicare al art. 106 alin. (1) TFUE.”

În ceea ce privește însă art. 102 TFUE, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, a arătat că un abuz de poziție dominantă presupune îndeplinirea a trei condiții, care trebuie verificate de instanța națională, sens în care relevante sunt următoarele considerente:

,,30 În al doilea rând, în ceea ce privește art. 102 TFUE, acesta interzice practicile care constau în folosirea în mod abuziv a unei poziții dominante deținute pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia.

31 Potrivit art. 102 TFUE, un abuz de poziție dominantă presupune îndeplinirea a trei condiții.

32 Primo, întreprinderea în cauză trebuie să dețină o poziție dominantă pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia. În această privință, trebuie amintit că o întreprindere poate fi pusă într‑o astfel de poziție dominantă în cazul în care i se acordă drepturi speciale sau exclusive care îi permit să determine dacă și, atunci când este cazul, în ce condiții alte întreprinderi pot să aibă acces pe piața respectivă și să își exercite activitățile pe aceasta (Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punctul 38). Cu toate acestea, Curtea a statuat de asemenea că existența unor drepturi speciale sau exclusive nu implică în mod necesar existența unei poziții dominante pe piața relevantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 decembrie 2007, United Pan‑Europe Communications Belgium și alții, C‑250/06, EU:C:2007:783, punctul 21). În orice caz, delimitarea pieței relevante, atât din punctul de vedere al produsului sau al serviciului respectiv, cât și din punct de vedere geografic, este necesară pentru a aprecia existența unei poziții dominante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punctul 31 și jurisprudența citată). Revine instanței de trimitere sarcina de a efectua o asemenea examinare pe baza elementelor de fapt și de drept de care dispune.

33 Secundo, poziția dominantă trebuie să fie folosită în mod abuziv. Acest lucru se întâmplă atunci când întreprinderea în poziție dominantă face mai dificilă intrarea sau menținerea pe piața relevantă a unor concurenți la fel de eficienți, prin recurgerea la alte mijloace decât cele care țin de o concurență bazată pe merite. Printre altele, ea trebuie să se abțină de la utilizarea poziției sale dominante pentru a se extinde pe altă piață în alt mod decât prin mijloace care țin de o concurență bazată pe merite. Trebuie să se considere că constituie un alt mijloc decât cele care țin de o concurență bazată pe merite orice practică pentru a cărei punere în aplicare o întreprindere dominantă are ca unic interes economic să își elimine concurenții pentru a putea, ulterior, să își majoreze prețurile, profitând de situația sa de monopol (Hotărârea din 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale și alții, C‑377/20, EU:C:2022:379, punctele 76 și 77).

34 În plus, Curtea a statuat deja că un stat membru încalcă interdicțiile prevăzute la art. 106 alin. (1) TFUE coroborat cu art. 102 TFUE atunci când adoptă o măsură legislativă sau administrativă care creează o situație în care o întreprindere publică sau o întreprindere căreia i‑a acordat drepturi speciale sau exclusive ajunge, prin simpla exercitare a drepturilor privilegiate care i‑au fost conferite, să își folosească poziția dominantă în mod abuziv sau atunci când aceste drepturi pot crea o situație în care întreprinderea respectivă ajunge să comită astfel de abuzuri (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 decembrie 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, punctul 17, și Hotărârea din 26 octombrie 2017, Balgarska energiyna borsa, C‑347/16, EU:C:2017:816, punctul 54). În această privință, nu este necesar ca un abuz să se producă în mod efectiv (Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punctul 49, și Hotărârea din 17 iulie 2014, Comisia/DEI, C‑553/12 P, EU:C:2014:2083, punctul 41).

35 Tertio, abuzul de poziție dominantă trebuie să afecteze comerțul dintre statele membre. Această condiție nu poate fi îndeplinită decât în cazul în care, pe baza unui ansamblu de elemente obiective de fapt și de drept, este posibil să se prevadă, cu un grad de probabilitate suficient, că comportamentul întreprinderii aflate în poziție dominantă poate exercita o influență directă sau indirectă, actuală sau potențială asupra schimburilor comerciale dintre statele membre, iar aceasta într‑un asemenea mod, încât să creeze temerea că poate constitui un obstacol pentru realizarea unei piețe unice între statele membre. Pentru îndeplinirea acestui criteriu nu sunt suficiente efectele pur ipotetice pe care le poate avea comportamentul acestei întreprinderi. De asemenea, efectul asupra schimburilor intracomunitare nu trebuie să fie insignifiant (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 iulie 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punctul 39 și jurisprudența citată). Pe de altă parte, guvernul român arată în mod întemeiat că, pentru a se stabili cu certitudine existența unui astfel de efect asupra comerțului dintre statele membre, este de asemenea necesar să se determine în prealabil piața relevantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 10 decembrie 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/90, EU:C:1991:464, punctele 15 și 20).”

Înalta Curte reține că, deși reclamanta a invocat încă din acțiunea introductivă încălcarea normelor de concurență, instanța de fond nu a procedat la o analiză a cauzei din perspectiva acestor norme, limitându-se la a statua că:

,,(…) având astfel în vedere că doar intervenienta se bucura de vocația de atribuire a contractului în virtutea art. 46 din Legea nr. 61/1998, normă de drept specială, rezultă că declararea ca neconstituțională a dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 219/1998 nu produce consecințe juridice din perspectiva reclamantei și a eventualei vătămării produse acesteia. Altfel spus, declararea ca neconstituționale a acestor prevederi nu produce consecințe asupra efectelor viitoare ale situației juridice trecute (dreptul la prelungire după o licențiere inițială) deoarece independent de modalitatea de atribuire (directă sau prin concurs de oferte), beneficiarul nu putea fi altul decât reclamanta (singura care îndeplinea condițiile stipulate de legea minelor), ceea ce exclude vătămarea produsă reclamantei.”

Or, așa cum rezultă din hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, analiza completă a cauzei din perspectiva incidenței normelor europene presupunea analiza următoarelor aspecte: să se determine în prealabil piața relevantă; să se stabilească dacă întreprinderea pârâtă deține o poziție dominantă pe piața internă sau pe o parte semnificativă a acesteia; dacă poziția dominantă a fost folosită în mod abuziv; dacă abuzul de poziție dominantă afectează comerțul dintre statele membre.

Mai mult, pentru a se stabili dacă poziția dominantă a fost folosită în mod abuziv, instanța ar fi trebuit să analizeze cauza din perspectiva criteriilor statuate de CJUE în paragrafele 33 și 34 din hotărârea pronunțată, ținând seama că se conturează un astfel abuz atunci când întreprinderea în poziție dominantă face mai dificilă intrarea sau menținerea pe piața relevantă a unor concurenți la fel de eficienți, prin recurgerea la alte mijloace decât cele care țin de o concurență bazată pe merite.

În plus, așa cum Curtea a statuat deja, trebuie să se țină seama că un stat membru încalcă interdicțiile prevăzute la art. 106 alin. (1) TFUE coroborat cu art. 102 TFUE atunci când adoptă o măsură legislativă sau administrativă care creează o situație în care o întreprindere publică sau o întreprindere căreia i‑a acordat drepturi speciale sau exclusive ajunge, prin simpla exercitare a drepturilor privilegiate care i‑au fost conferite, să își folosească poziția dominantă în mod abuziv sau atunci când aceste drepturi pot crea o situație în care întreprinderea respectivă ajunge să comită astfel de abuzuri.

Examinarea tuturor aceste aspecte nu poate fi făcută direct de instanța de recurs pentru că, pe de o parte, presupune analiza unor elemente de fapt incompatibile cu fizionomia recursului, cale de atac deschisă doar pentru motivele de nelegalitate expres și limitativ definite de art. 488 alin. (1) C.proc.civ., iar pe de altă parte pentru că s-ar încălca dreptul părților la dublul grad de jurisdicție, componentă a dreptului la apărare, având în vedere că instanța de fond nu a antamat nici măcar sumar aceste chestiuni.

În acest sens, instanța de fond urmează să repună în discuție încuviințarea și administrarea probatoriului relevant din perspectiva analizei tuturor acestor elemente, inclusiv a studiului elaborat de către Consiliul Concurenţei cu privire la care recurenta a solicitat a fi avut în vedere de instanța de recurs.

Prin urmare, se impune casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare pentru ca instanța de fond să procedeze la evaluarea punctuală a celor trei condiții mai sus arătate, astfel cum au fost explicitate în paragrafele 30-35 ale hotărârii pronunțate în cauza C‑510/22.

IV. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 497 C.proc.civ., Înalta Curte a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1981 din 11 iunie 2019 a Curţii de Apel București, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

[1] Legea nr. 61/1998 a fost abrogată şi înlocuită prin Legea nr. 85/2003