Validity of EU-funded financial correction for public procurement irregularities and application of legal interest

Şedinţa publică din data de 9 octombrie 2024

Asupra recursurilor de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la 19.01.2016, sub numărul de dosar x/2016, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, în temeiul art. 1, art. 8, art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, anularea Deciziei nr. 11140/23.07.2015 privind soluţionarea contestaţiei şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015 privind Contractul nr. x/04.07.2014 - "Contract la cheie de furnizare, servicii şi lucrări pentru proiectul Wattman - sistem informaţional pentru managementul integrat al apelor - etapa 1" din cadrul proiectului "Wattman - Sistem informaţional pentru managementul integrat al apelor", cod SMIS 42569, precum şi a tuturor actelor subsecvente, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiei financiare aplicate, în cuantum de 25% din valoarea contractului, reprezentând suma de 68.911.992,86 RON.

În subsidiar, în cazul în care nu se va dispune anularea titlului de creanţă, reclamanta a solicitat scăderea cuantumului corecţiei financiare, cu aplicarea principiului proporţionalităţii, conform dispoziţiilor legislative în vigoare.

Reclamanta a mai solicitat obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată şi la plata sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecţia financiară menţionată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum şi la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menţionate anterior, la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispoziţiile O.G. nr. 13/2011, până la momentul plăţii efective a sumelor datorate.

2. Hotărârile pronunţate în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 2353 din 5 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând modificarea sentinţei recurate şi admiterea în parte a cererii de chemare în judecată.

Prin Decizia nr. 4271 din 9 septembrie 2020, pronunţată în dosarul nr. x/2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Înalta Curte a apreciat, în esenţă, că sunt întemeiate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., constatând că hotărârea atacată cuprinde motive straine de natura cauzei, iar instanţa de fond nu a răspuns unor argumente de nelegalitate, invocate în mod explicit prin cererea de chemare în judecată şi, de asemenea, a omis să analizeze aspecte esenţiale ale cauzei, după cum se va detalia în cele ce urmează:

- Judecătorul fondului nu a motivat înlăturarea argumentelor din cererea de chemare în judecată referitoare la aplicarea retroactivă a prevederilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a anexei la acest act normativ, precum şi a prevederilor H.G. nr. 519/2014, întrucât au fost aplicate actele normative menţionate în forma în vigoare la data de 28 iunie 2014, unor neregului săvărşite în perioada octombrie 2013- aprilie 2014. Considerentele sentinţei atacate prin care se afirmă că se răspunde susţinerilor reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii privesc, în fapt, situaţia neregulilor săvărşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 a avut în vedere aceste nereguli; a se vedea, spre exemplu, par. 32 din considerentele deciziei), aspect care însă nu a fost invocat în speţă.

- În privinţa pretinsei nereguli constând în restrângerea artificială a concurenţei prin cumularea într-un singur contract de achiziţie publică a unor activităţi eterogene, în considerentele sentinţei atacate nu sunt analizate în mod explicit elementele discriminatorii conţinute în documentaţia de atribuire "care au condus evident la restrângerea concurenţei" şi nici legătura de cauzalitate dintre comasareea procedurilor de achiziţie şi restrângerea artificială a concurenţei.

- Cu privire la concluzia instanţei de fond potrivit căreia nu se poate reţine în favoarea reclamantei aprobarea de către AM-POS Mediu a comasării sus menţionate, pe motiv că aprobarea a fost dată sub condiţia respectării de către reclamantă a legislaţiei în vigoare, s-a reţinut că nu au fost indicate în mod punctual dispoziţiile din legislaţia în vigoare care au fost încălcate de reclamantă. Înalta Curte a avut în vedere că, atâta timp cât comasarea procedurilor de achiziţie a fost aprobată de autoritatea de management competentă, prin ipoteză, operaţiunea comasării este legală (altminteri autoritatea şi-ar invoca propria culpă în fundamentarea legală a actelor atacate, ceea ce nu poate fi acceptat), astfel că menţiunea din adresa de aprobare a comasării referitoare la condiţia respectării dispoziţiilor legale nu se poate referi decât la dispoziţii legale care nu au legătură în sine cu operaţiunea comasării.

- Judecătorul fondului nu a analizat decât formal susţinerea reclamantei potrivit căreia fapta constând în restrângerea artificială a concurenţei prin cumularea într-un singur contract de achiziţie publică a unor activităţi eterogene nu constituie neregulă, întrucât nu s-a adus niciun prejudiciu bugetului UE. Aceasta, dat fiind că prima instanţă s-a limitat să reţină că nu este necesară îndeplinirea condiţiei certitudinii prejudiciului, fără însă a explica temeiul acestei aserţiuni, în raport cu prevederile definiţiei neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi fără a verifica dacă în cauză exista sau nu posibilitatea producerii unui prejudiciu prin fapta menţionată.

3. Hotărârea pronunţată în cadrul rejudecării în fond după casare

Cauza a fost înregistrată în vederea rejudecării pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal (veche) la data de 21.04.2021 sub numărul de dosar x/2016

Prin sentinţa civilă nr. 298 din 25 octombrie 2021, a fost admisă acţiunea, fiind anulate decizia nr. 11140/23.07.2015 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015.

A fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecţia financiară stabilită prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015, precum şi la plata despăgubirilor (pentru neplata sumei de 68.911.992,86 RON) constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculată de la data scadenţei până la momentul plăţii efective a debitului principal.

4. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 298 din 25 octombrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat recurs, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în tot a hotărârii recurate şi, în rejudecarea cauzei, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., recurentul-pârât a arătat, în esenţă, că cererea de chemare în judecată nu a fost motivată sub aspectul obligării la plata dobânzilor aferente sumei de 68.911.992,86 RON, astfel că, în loc să facă aplicarea art. 194 din C. proc. civ. şi să anuleze această cerere, instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu încălcarea principiului disponibilităţii, a principiului rolului activ, a principiului contradictorialităţii şi a principiului dreptului la apărare, prevăzute în art. 9, 13, 14 şi 22 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte soluţia de obligare a autorităţii pârâte la plata sumei de 68 911 992,86 RON, reprezentând corecţia financiară stabilită prin nota contestată, recurentul- pârât a invocat încălcarea prevederilor art. 22 din C. proc. civ., referitor la rolul judecătorului în aflarea adevărului, în sensul că nu s-a verificat cuantumul efectiv al creanţei, în funcţie de valoarea proiectului şi de provenienţa sumelor ce au format obiectul contractului de finanţare nerambursabilă.

În temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurentul-pârât a criticat sentinţa pentru nerespectarea rigorilor impuse prin art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi a garanţiilor dreptului la un proces echitabil ocrotit de art. 6 din Convenţia europeană a drepturilor omului, în sensul că motivarea sentinţei nu cuprinde un raţionament propriu al instanţei, care să justifice răsturnarea prezumţiei de nelegalitate a actelor administrative, ci se limitează la a prelua argumentele din cererea de chemare în judecată, fără a fi analizate şi apărările pârâtului. De asemenea, instanţa nu motivează în niciun fel acordarea dobânzii legale în temeiul prevederilor O.G. nr. 13/2011, această pretenţie solicitată în mod arbitrar şi nemotivat de reclamantă fiind admisă de instanţă în acelaşi mod.

În cadrul motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul- pârât a invocat şi dezvoltat pe larg critici referitoare la aplicarea greşită a principiului neretroactivităţii legii civile, prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României, republicată şi de art. 6 alin. (1) din C. civ. şi la încălcarea principiilor achiziţiilor publice prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a altor dispoziţii cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011, Anexa nr. 3A a O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi H.G. nr. 457/2008, indicate distinct pentru fiecare dintre cele 4 nereguli reţinute în actul contestat.

Referitor la soluţia de obligare la plata despăgubirilor constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011 pentru neplata sumei de 68 911 992,86 RON, recurentul-pârât a susţinut, în esenţă, că dispoziţiile legale reţinute de instanţa de fond nu au aplicabilitate în cauza de faţă, care vizează o sumă stabilită ca finanţare nerambursabilă, considerată neeligibilă, că au fost aplicate greşit prevederile art. 1531 din C. civ., că nu s-a precizat natura juridică a dobânzii- remuneratorie sau penalizatoare- şi că nu s-a verificat întrunirea elementelor care să justifice antrenarea unei răspunderi patrimoniale.

5. Apărările formulate

Intimata-reclamantă Administraţia Naţională "Apele Române" a depus întâmpinare, prin care a invocat excepţia tardivităţii formulării cererii de recurs (pe care ulterior verificării actelor dosarului nu a mai susţinut-o), iar, pe fond, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate prin recurs şi cu apărările formulate prin întâmpinare, şi ţinând seama de coordonatele articolului 483 alin. (3) din C. proc. civ., ce reglementează recursul ca o cale de atac nedevolutivă, având drept scop verificarea conformităţii sentinţei atacate cu regulile de drept aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat numai în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu privire la soluţia de anulare a actelor administrative deduse judecăţii

Aşa cum s-a reţinut şi în prima decizie de casare, cu referire la situaţia de fapt stabilită pe baza probelor administrate de instanţele de fond, actele administrative supuse controlului judecătoresc au fost întocmite în legătură cu Contractul de finanţare nr. x/09.08.2013, încheiat între intimata-reclamantă şi Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu în vederea implementării proiectului "Wattman - Sistem Informaţional pentru managementul integrat al apelor - Etapa I", cod SMIS 42569, Axa Prioritară 5 - "Implementarea infrastructurii adecvate de prevenire a riscurilor naturale în zonele cele mai expuse la risc", Domeniul major de intervenţie 1 - "Protecţia împotriva inundaţiilor".

Proiectul a fost finanţat în proporţie de 85,49% din Programul Operaţional Sectorial "Mediu", iar valoarea contractului a fost de 279.439.317,00 RON, cu o perioadă de implementare de 25 de luni începând cu data semnării contractului.

Ulterior, încheierii contractului sus menţionat, având în vedere că în cererea de finanţare au fost prevăzute un număr de 3 proceduri de licitaţie deschisă, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a propus unificarea procedurilor de achiziţie publică a contractelor CW.1, CW.2 şi CSp. 2 precum şi a procedurilor de achiziţie publică a contractelor CS.2 şi CS.5, în vederea reducerii perioadei de implementare a proiectului în discuţie şi a respectării perioadei de notificare a defectelor, propunere aprobată de finanţator prin adresa nr. x/01.10.2013, emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu, cu condiţia respectării legislatiei în vigoare.

Urmare derulării procedurii de atribuire a contractului "Contract la cheie de furnizare, servicii şi lucrări pentru proiectul Wattman - Sistem informaţional pentru managementul integrat al apelor", a fost desemnată câştigătoare oferta Asocierii formată din S.C. A. S.R.L (Lider) - S.C. B. S.A. (Asociat) - S.C. C. S.R.L (Asociat) - D. S.R.L (Asociat), fiind încheiat Contractul de achiziţie de lucrări nr. x/04.07.2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015, s-a constatat comiterea, în ceea ce priveşte contractul de achiziţie de lucrări menţionat mai sus, a următoarelor nereguli:

1) Restrângerea artificială a concurenţei, prin cumularea într-un singur contract de achiziţie publică a unor activităţi eterogene, fapt ce a condus la încălcarea principiilor privind tratamentul egal al operatorilor economici, proporţionalitate şi eficienţa utilizării fondurilor.

2) Restrângerea concurenţei prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive:

a. În Anunţul de participare, secţiunea III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Cerinţa 1 Experienţa similară, Autoritatea Contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada că au implementat, printre altele, un contract constând în "Sistem de măsurare a parametrilor calitativi ai apei care să fie compus din cel puţin 12 staţii automatizate de măsură."

b. La secţiunea III.2.3) Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului din anunţul de participare se regăseşte o cerinţă minimă de calificare referitoare la prezentarea, de către fiecare asociat în parte, pentru partea de contract pe care o realizează, a unui certificat privind sistemul de management pentru securitatea informaţiei din seria x sau certificate echivalente.

c. Autoritatea Contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, deşi acestea puteau fi elaborate doar după vizitarea la faţa locului a unor planuri detaliate, ceea ce a avut ca efect crearea unui obstacol nejustificat în asigurarea cadrului concurenţial al procedurii.

d. Ofertantul câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce priveşte experienţa similară.

În consecinţă, s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului, în valoare de 68.911.992,86 RON, potrivit punctului A3, secţiunea evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014 şi Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contestaţia formulată de Administraţia Naţională "Apele Române" împotriva notei de constatare, în temeiul art. 46 alin. (1) şi art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 11140/23.07.2015.

Soluţia de anulare a deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, pronunţată în stadiul rejudecării cauzei în fond după casare, a fost criticată de autoritatea publică recurentă din perspectiva cazurilor de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Motivul reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Contrar susţinerilor recurentului- pârât, instanţa de control judiciar constată că judecătorul fondului a cercetat şi a descris amănunţit situaţia de fapt, a analizat în mod adecvat şi echilibrat atât argumentele invocate în motivarea cererii de chemare în judecată, cât şi apărările autorităţii emitente, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri, iar raţionamentul juridiciar care a fundamentat soluţia adoptată este prezentat în mod coerent şi convingător, fiind respectate cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Faptul că recurentul nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia primei instanţe nu poate conduce la incidenţa în cauză a motivului de casare invocat, iar modul în care instanţa de fond a reţinut şi valorificat aspectele relevante ale cauzei urmează a fi examinat în contextul motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că acest motiv de recurs vizează situaţia în care hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, în sensul că instanţa fie a denaturat sensul textelor de lege aplicabile speţei, în litera sau în spiritul lor, fie le-a aplicat greşit în cadrul raportului juridic dedus judecăţii.

În esenţă, sentinţa a fost criticată pentru argumente constând în aplicarea greşită a principiului neretroactivităţii legii civile, prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României, republicată şi de art. 6 alin. (1) din C. civ., precum şi pentru încălcarea principiilor achiziţiilor publice prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a altor dispoziţii cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, O.U.G. nr. 66/2011, Anexa nr. 3A a O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 şi H.G. nr. 457/2008.

Niciuna dintre criticile formulate de recurentul-pârât din perspectiva cazului de casare indicat nu este însă fondată.

Astfel, în ceea ce priveşte principiul neretroactivităţii legii civile, instanţa de fond a reţinut că actele administrative contestate în speţă nu sunt afectate de un motiv de nelegalitate constând în încălcarea acestui principiu, pentru că, deşi prevederile H.G. nr. 519/2014 au fost în mod eronat indicate de pârât ca temei de drept al stabilirii corecţiei financiare, abaterile reţinute în sarcina reclamantei (săvârşite în perioada octombrie 2013- aprilie 2014) se regăsesc reglementate în acelaşi mod şi sunt sancţionate cu aceleaşi corecţii financiare/reduceri atât de legislaţia în vigoare după data de 28.06.2014 (art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 modificat prin O.U.G. nr. 47/2014 şi Anexa la H.G. nr. 519/2014), cât şi de legislaţia în vigoare înainte de data de 28.06.2014 (art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi Anexa la O.U.G. nr. 66/2011).

Prin urmare, s-a reţinut că reclamanta nu poate susţine cu temei lipsa bazei legale pentru aplicarea şi menţinerea măsurii aplicării corecţiei financiare de 25% prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015 şi nu a suferit nicio vătămare, de vreme ce, la data derulării procedurii de atribuire, legislaţia (Anexa O.U.G. nr. 66/2011) prevedea abaterile reţinute în sarcina reclamantei prin nota de constatare nr. x/02.06.2015 şi le sancţiona cu aceleaşi corecţii/reduceri care aveau să fie prevăzute în H.G. nr. 519/2014.

Ca argument în plus în favoarea concluziei lipsei unei vătămări reale a reclamantei a fost avut în vedere faptul că pentru abaterea "Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali", anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (în forma în vigoare anterioară datei de 28.06.2014) prevedea posibilitatea aplicării unei corecţii financiare mult mai mari (în proporţie de 100% din valoarea contractului ... în cele mai grave cazuri, unde există o intenţie de a exclude în mod deliberat anumiţi ofertanţi) decât cea aplicată în speţă (de 25% din valoarea contractului).

Ceea ce a criticat recurentul-pârât a fost, aşadar, nu concluzia instanţei de fond, care îi era favorabilă, ci considerentul potrivit căruia H.G. nr. 519/2014 a fost în mod eronat indicată ca temei de drept al stabilirii corecţiei financiare, susţinând, în esenţă, că H.G. nr. 519/2014 se aplică tuturor abaterilor constatate după data intrării în vigoare a modificărilor actului normativ şi că instanţa nu a făcut distincţie între legislaţia în vigoare la momentul săvârşirii neregulii şi legislaţia aplicată în ceea ce priveşte procedura de verificare, de constatare a neregulii şi de aplicare a corecţiei, respectiv cea în vigoare la data controlului, în concordanţă şi cu Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curţii Constituţionale a României.

Această critică nu poate fi reţinută, pentru că instanţa de rejudecare a procedat la o analiză comparativă a reglementărilor succesive aplicabile, în demersul de a se conforma primei decizii de casare, nr. 4271 din 9 septembrie 2020, în care se reţinuse că judecătorul fondului nu a motivat înlăturarea argumentelor din cererea de chemare în judecată prin care se susţinea nelegalitatea actelor atacate, ca efect al aplicării retroactive a prevederilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi a anexei la acest act normativ, precum şi a prevederilor H.G. nr. 519/2014 şi că argumentele inserate în motivarea sentinţei privesc, în fapt, situaţia neregulilor săvărşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Motivul de recurs referitor la prima neregulă (restrângerea artificială a concurenţei, prin cumularea într-un singur contract de achiziţie publică a unor activităţi eterogene, fapt ce a condus la încălcarea principiilor privind tratamentul egal al operatorilor economici, proporţionalitate şi eficienţa utilizării fondurilor), este, de asemenea, nefondat, în dezvoltarea acestuia recurentul-pârât nefăcând decât să reia apărările din stadiile procesuale anterioare, fără să ţină seama de problema de drept dezlegată prin decizia de casare nr. 4271 din 9 septembrie 2020, la care în mod corect s-a raportat instanţa de rejudecare.

În considerentele acelei decizii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a statuat că "nu poate fi acceptată concluzia instanţei de fond potrivit căreia nu se poate reţine în favoarea reclamantei împrejurarea aprobării de către AM-POS Mediu a comasării sus menţionate deoarece aprobarea a fost dată sub condiţia respectării de către reclamantă a legislaţiei în vigoare. Dincolo de împrejurarea că nu au fost indicate în mod punctual dispoziţiile din legislaţia în vigoare care au fost încălcate de reclamantă, Înalta Curte are în vedere că, atâta timp cât comasarea procedurilor de achiziţie a fost aprobată de autoritatea de management competentă, prin ipoteză, operaţiunea comasării este legală (altminteri autoritatea şi-ar invoca propria culpă în fundamentarea legală a actelor atacate, ceea ce nu poate fi acceptat), astfel că menţiunea din adresa de aprobare a comasării referitoare la condiţia respectării dispoziţiilor legale nu se poate referi decât la dispoziţii legale care nu au legătură în sine cu operaţiunea comasării."

Prin urmare, acest aspect de nelegalitate a constatării primei nereguli a fost deja tranşat cu titlu definitiv în decizia de casare şi nu mai poate fi repus în discuţie în actualul ciclu procesual, pentru că intră sub incidenţa art. 501 alin. (1) C. proc. civ., conform căruia în caz de casare, hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru insanţa care judecă fondul, această prevedere constituind o aplicaţie a principiului autorităţii de lucru judecat.

În plus, Curtea de apel a stabilit în mod corect, pe baza unei motivări detaliate, că prin modalitatea în care a fost derulată procedura de atribuire nu a fost instituită o barieră artificială în calea liberei concurenţe, că nu a fost încălcat principiul proporţionalităţii (invocat în fundamentarea neregulii faţă de faptul că cerinţele de calificare stabilite de autoritatea contractantă nu au vizat obiectele de activitate aferente tuturor contractelor, pentru activitatea de furnizare a echipamentelor nu a fost prevăzută în Anunţul de participare nicio cerinţă de calificare în ceea ce priveşte experienţa similară) şi că actele administrative se bazează pe o interpretare eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, concluzie pe care instanţa de control judiciar o împărtăşeşte.

Recurentul-pârât nu a oferit argumente pertinente care să înlăture interpretarea judecătorului fondului, în sensul că prevederile art. 47 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale Anexei nr. 3A la O.U.G. nr. 34/2006, nu obligă autoritatea contractantă să aplice criterii de calificare şi selecţie, ci doar să menţioneze aceste criterii în anunţurile de intenţie, în anunţurile/invitaţiile de participare şi în anunţurile de atribuire, în situaţia în care alege să stabilească criterii de calificare şi selecţie). În caz contrar, art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ar face vorbire despre obligaţia, iar nu despre dreptul autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie.

Un argument suplimentar reţinut în sentinţă a fost acela că în formularul standard adoptat de Comisia Europeană pentru achiziţiile sectoriale (x) se prevede că informaţiile referitoare la capacitatea economică şi financiară (III.2.2), respectiv capacitatea tehnică (III.2.3) vor fi solicitate numai dacă este cazul, neimpunându-se autorităţii obligaţia de a stabili criterii şi de a solicita informaţii în acest sens.

De asemenea, s-a reţinut în sentinţă că, potrivit art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea, iar lipsa unei restricţionări reale şi asigurarea unui mediu concurenţial în procesul de atribuire sunt demonstrate, în speţă, şi de numărul rezonabil de oferte depuse în cadrul procedurii de atribuire (patru oferte depuse de către mai mulţi dintre operatorii înscrişi în SEAP, care s-au asociat în acest scop, dintre care două oferte au fost declarate acceptabile şi conforme), prin raportare la complexitatea ridicată şi valoarea foarte mare a contractului de achiziţie.

În altă ordine de idei, deşi în cererea de recurs se afirmă că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. a), b), f) şi g) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (4) şi art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 321 din H.G. nr. 457/2008, în ceea ce priveşte îngreunarea procedurii de atribuire, în realitate argumentele prezentate în dezvoltarea acestei critici tind la o reinterpretare a probelor administrate de prima instanţă, sugerându-se că soluţia instanţei de fond nu ar avea la bază o analiză judicioasă a actelor aflate la dosarul cauzei (pag. 17 din cererea de recurs). Or, o astfel de abordare nu este admisibilă în calea de atac a recursului, neîncadrându-se în limitele trasate de prevederile art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., evocate deja în cuprinsul prezentei decizii.

Aceeaşi este şi situaţia criticilor care au vizat soluţia instanţei de fond cu privire la celelalte nereguli, în care se invocă aparent aspecte de încălcare sau aplicare greşită a normelor de drept material, dar argumentele prezentate în dezvoltarea lor nu fac decât să reia motivarea actelor administrative contestate şi apărările din stadiile procesuale anterioare, cu referiri detaliate la elementele de ordin factual, tehnic, cuprinse în documentaţia de atribuire şi în actele întocmite în cadrul procedurii.

Contrar susţinerilor recurentului, instanţa de fond şi-a fondat soluţia pe analiza aprofundată a probelor administrate în cauză şi pe interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale aplicabile.

Astfel, în ceea ce priveşte neregula constând în restrângerea concurenţei prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive, în sensul că în Anunţul de participare, secţiunea III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, Cerinţa 1 Experienţa similară, Autoritatea Contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada că au implementat, printre altele, un contract constând în "Sistem de măsurare a parametrilor calitativi ai apei care să fie compus din cel puţin 12 staţii automatizate de măsură", Curtea de apel a reţinut corect că în speţă au fost respectate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) şi art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, cerinţa de calificare în discuţie (apreciată în mod neîntemeiat de pârât ca fiind restrictivă) fiind relevantă şi proporţională prin prisma exigenţelor specifice impuse de valoarea foarte mare a contractului şi de natura şi complexitatea ridicată a acestuia.

Referitor la neregula constând în restrângerea concurenţei prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive la secţiunea III.2.3), Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului din anunţul de participare, unde se regăseşte o cerinţă minimă de calificare referitoare la prezentarea, de către fiecare asociat în parte, pentru partea de contract pe care o realizează, a unui certificat privind sistemul de management pentru securitatea informaţiei din seria x sau certificate echivalente, instanţa de control judiciar constată, de asemenea, că soluţia instanţei de fond este la adăpost de orice critică subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nefiind identificate încălcări ale normelor de drept material indicate în recurs.

Dimpotrivă, Curtea de apel a analizat corect elementele factuale ale speţei prin prisma cerinţelor ce decurg din dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, art. 176 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 7 şi 8 alin. (1) din Normele de aplicare aprobate prin H.G. nr. 925/2006, referitoare criteriile de calificare şi selecţie ce pot fi stabilite de autoritatea contractantă şi art. 6 din O.G. nr. 39/1998 privind activitatea de standardizare naţională, în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, iar concluzia la care a ajuns- în sensul că stabilirea criteriului de calificare legat de prezentarea unui certificat care să se încadreze în Standardul ISO 27001 a fost motivată corespunzător prin nota justificativă întocmită de autoritatea contractantă, a fost proporţională în raport cu obiectul, valoarea şi complexitatea contractului şi a fost formulată astfel încât să permită o variantă alternativă constând în prezentarea unui alt certificat echivalent, astfel că nu avea caracter restrictiv- a fost în acord cu normele de drept material citate în cuprinsul sentinţei.

Faptul că, suplimentar celor rezumate mai sus, în motivarea sentinţei s-a reţinut că ANRMAP a emis avizul favorabil în legătură cu publicarea documentaţiei de atribuire în forma criticată de autoritatea de management, iar observatorii desemnaţi din partea UCVAP nu au formulat nicio observaţie sau obiecţie faţă de această cerinţă de calificare nu poate duce la o reformare a sentinţei raportat la dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 (în vigoare în perioada de referinţă) şi ale art. 29 din H.G. nr. 398/2015, pentru că argumentul respectiv nu are valoarea unui considerent decisiv şi nu a fost reţinut ca un impediment pentru activitatea de verificare şi de constatare a neregulilor, desfăşurată de autoritatea de management, ci, în context, a urmărit doar să întărească ideea inexistenţei neregulii.

Criticile recurentului- pârât sunt nefondate şi în ceea ce priveşte neregulile constând în faptul că autoritatea contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, ceea ce ar fi avut ca efect crearea unui obstacol nejustificat în asigurarea cadrului concurenţial al procedurii şi că ofertantul câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce priveşte experienţa similară; dincolo de aspectul că motivarea sentinţei cu privire la aceste nereguli, deşi succintă, se încadrează în dispoziţiile art. 425 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că în recurs se reiau elemente de fapt şi apărări formulate şi în fazele procesuale anterioare, omiţându-se împrejurarea că, încă din primul ciclu procesual, în sentinţa nr. 2353/2016- prin care acţiunea reclamantei fusese respinsă-, s-au reţinut următoarele:

"Celelalte abateri reţinute de pârâtă, că Autoritatea Contractantă nu a prelungit termenul de depunere a ofertelor, deşi acestea puteau fi elaborate doar după vizitarea la faţa locului a unor planuri detaliate, ceea ce a avut ca efect crearea unui obstacol nejustificat în asigurarea cadrului concurenţial al procedurii şi că ofertantul câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce priveşte experienţa similară sunt nefondate.

Pe de o parte, pentru că, astfel cum s-a reţinut în Nota de constatare, refuzul autorităţii contractante din data de 18.12.2013 a făcut obiectul controlului de legalitate al CNSC, fiind respinse contestaţiile, acest lucru nemaiputând constitui abatere, iar pe de altă parte, pentru că modul de împărţire a responsabilităţilor de către cei doi asociaţi, conform contractului de asociere nr. x/27.09.2011, era clară pentru Comisia de evaluare care nu a solicitat clarificări, însă acest lucru nu înseamnă că ofertantul câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii criteriului referitor la capacitatea tehnică în ceea ce priveşte experienţa similară.

Aceste constatări eronate ale pârâtei nu pot conduce la admiterea acţiunii, având în vedere celelalte abateri care s-au confirmat şi care au justificat aplicarea corecţiei de 25% din valoarea contractului."

Cum dezlegările de mai sus nu au făcut obiectul controlului judiciar în primul recurs, nefiind atacate de partea interesată (în speţă, recurentul-pârât din prezentul dosar), au intrat sub incidenţa autorităţii de lucru judecat, conform art. 431 alin. (1) din C. proc. civ. şi nu mai pot fi repuse în discuţie în actualul stadiu procesual.

În plus, s-a reţinut în sentinţă că în dosar a fost prezentată Recomandarea nr. 292/15.05.2012 emisă de E., din cuprinsul căreia rezultă explicit că:

"În cadrul contractului de furnizare nr. x/17.11.2011, încheiat de E., în calitate de achizitor, S.C. F. S.R.L. are calitatea de furnizor şi se are în vedere furnizarea de:

"Centre mobile de comandă şi control complex şi echipamente de comunicaţii.

[…] Contractul are ca obiect furnizarea de 2 centre mobile de comandă şi control complexe şi echipamente de comunicaţii aferente. Activităţile desfăşurate de furnizor, până la momentul actual, în baza contractului menţionat mai sus, au fost conforme cu specificul contractului, respectiv cu graficul de livrare agreat împreună cu beneficiarul. […]". Prin urmare, contrar celor reţinute prin actele contestate, s-a făcut dovada faptului că S.C. C. S.R.L. (fostă S.C. F. S.R.L.) a furnizat produsele solicitate prin pct. 4 aferent cerinţei privind experienţa similară, nemaifiind astfel necesare clarificări suplimentare cu privire la acest aspect în cadrul procesului de evaluare.

Cu privire la soluţia de obligare la despăgubiri

Prin sentinţa recurată, pârâtul a fost obligat la plata către reclamantă a sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecţia financiară stabilită prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015, precum şi la plata despăgubirilor (pentru neplata sumei de 68.911.992,86 RON) constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculată de la data scadenţei până la momentul plăţii efective a debitului principal.

Aceste obligaţii stabilite prin dispozitivul sentinţei au fost criticate în recurs din perspectiva cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., sub aspectul încălcării principiului disponibilităţii, a principiului rolului activ, a principiului contradictorialităţii şi a principiului dreptului la apărare, prevăzute în art. 9, 13, 14 şi 22 din C. proc. civ., şi de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., cu referire la faptul instanţa nu motivează în niciun fel acordarea dobânzii legale în temeiul prevederilor O.G. nr. 13/2011.

Înalta Curte constată că aceste critici formulate de recurentul-pârât sunt fondate.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. intervine atunci când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, incluzând nu doar neregularităţile procedurale care atrag sancţiunea nulităţii (cu excepţia celor menţionate la punctele 1 - 4 din acelaşi alineat), ci şi nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

În temeiul art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., referitor la rolul judecătorului în aflarea adevărului, "Cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care părţile le invocă, judecătorul este în drept să ceară să prezinte explicaţii, oral sau în scris, să pună în dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare, iar potrivit prevederiloe alin. (4) al aceluiaşi articol, "Judecătorul dă sau restabileste calificarea juridică a actelor şi faptelor deduse judecăţii, chiar dacă părţile le-au dat o altă denumire. In acest caz judecătorul este obligat să pună în discuţia părţilor calificarea juridică exactă."

La rândul lui, articolul 14 din C. proc. civ., care reglementează principiul contradictorialităţii, prevede că " 5) Instanţa este obligată în orice proces, să supună discuţiei părţilor toate cererile, excepţiile şi împrejurările de fapt sau de drept invocate", respectiv " 6) Instanţa îşi va întemeia hotărârea numai pe motive de fapt şi de drept, pe explicaţii sau pe mijloce de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii".

În speţă, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a solicitat plata sumei de 68.911.992,86 RON, reprezentând corecţia financiară menţionată anterior, sumă pe care pârâtul a refuzat să o plătească, precum şi la plata despăgubirilor pentru neplata sumei menţionate anterior, la nivelul dobânzii legale, în conformitate cu dispoziţiile O.G. nr. 13/2011, până la momentul plăţii efective a sumelor datorate, fără a detalia aceste capete de cerere.

În dispozitivul hotărârii atacate, instanţa de fond a preluat ca atare obligaţiile pretinse prin petitul reclamantei, iar unicul considerent regăsit în sentinţă referitor la antrenarea răspunderii patrimoniale a autorităţii pârâte este următorul:

"Faţă de împrejurarea că autoritatea de management a reţinut deja întreaga sumă imputată, prin neplata acesteia către reclamantă (situaţie de fapt necontestată de pârât), reţinând şi principiul reparării integrale a prejudiciului (care cuprinde atât pierderea efectiv suferită de creditor - damnum emergens, cât şi beneficiul de care acesta este lipsit - lucrum cessans), Curtea va obliga pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 68911992,86 RON, reprezentând corecţia financiară stabilită prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/02.06.2015, precum şi la plata despăgubirilor (pentru neplata sumei de 68911992,86 RON) constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011, calculată de la data scadenţei până la momentul plăţii efective a sumei de 68911992,86 RON."

Fără a nega în vreun fel principiul reparării integrale pagubelor produse prin actele administrative nelegale, ce rezultă din prevederile art. 52 din Constituţia României şi ale art. 1,8, 18 şi 19 din Legea nr. 554/2004, instanţa de control judiciar constată că judecătorul fondului nu a făcut niciun fel de analiză a cuantumului creanţei principale pe care ar datora-o pârâtul, în sensul de a verifica dacă suma în mod real considerată neeligibilă şi refuzată la rambursare a fost calculată prin aplicarea procentului de corecţie la valoarea totală aprobată pentru finanţare (care apare în nota de corecţie) sau la sumele cheltuite efectiv de intimata- reclamantă pentru realizarea şi implementarea proiectului.

De asemenea, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1 din O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar,

"(1) Părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata dobânzii atât pentru restituirea unui împrumut al unei sume de bani, cât şi pentru întârzierea la plata unei obligaţii băneşti.(2) Dobânda datorată de debitorul obligaţiei de a da o sumă de bani la un anumit termen, calculată pentru perioada anterioară împlinirii termenului scadenţei obligaţiei, este denumită dobândă remuneratorie.(3) Dobânda datorată de debitorul obligaţiei băneşti pentru neîndeplinirea obligaţiei respective la scadenţă este denumită dobândă penalizatoare.(4) Dacă nu se precizează altfel, termenul dobândă din prezenta ordonanţă priveşte atât dobânda remuneratorie, cât şi dobânda penalizatoare.(5) Prin dobândă se înţelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, ci şi alte prestaţii, sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinţei capitalului.

Articolul 2 din ordonanţă prevede că în cazul în care, potrivit dispoziţiilor legale sau prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi remuneratorii şi/sau penalizatoare, după caz, şi în absenţa stipulaţiei exprese a nivelului acestora de către părţi, se va plăti dobânda legală aferentă fiecăreia dintre acestea.

Or, instanţa nu a motivat în niciun fel acordarea dobânzii legale în temeiul prevederilor O.G. nr. 13/2011, nu a analizat dacă acest tip de dobândă este aplicabil în cauză faţă de conţinutul specific al raportului juridic litigios şi nu a identificat o dată a scadenţei care să poată marca o delimitare între dobânda remuneratorie şi dobânda penalizatoare şi să facă posibil un calcul exact al acestora potrivit dispoziţiilor art. 3 din actul normativ în discuţie.

Aceste argumente, care se încadrează în motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 6 din C. proc. civ., impun casarea parţială a sentinţei.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În concluzie, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496- 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, în limitele ce rezultă din prezentele considerente.

Cu toate că în cauză a mai existat o decizie de casare cu trimitere, sunt aplicabile statuările cu forţă obligatorie cuprinse în decizia nr. 79 din 5 decembrie 2022, publicată în Monitorul Oficial nr. 61 din 25 ianuarie 2023, prin care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a stabilit că, atunci când în al doilea ciclu procesual se admite recursul, casându-se decizia atacată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va reţine cauza spre judecare în fond numai atunci când nu ar fi pusă în situaţia de a proceda la analizarea stării de fapt prin recalificarea faptelor sau prin completarea sau readministrarea probatoriului, în caz contrar cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare la instanţa de apel sau, după caz, la prima instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 298 din 25 octombrie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată în ceea ce priveşte capătul de cerere referitor la obligarea pârâtului la plata sumei reprezentând valoarea corecţiei aplicate şi la plata despăgubirilor constând în dobânda legală prevăzută de O.G. nr. 13/2011 şi dispune trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă pentru rejudecarea acestui capăt de cerere.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 9 octombrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.