Decizia nr. 4230/2024 · Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie — Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa publică din data de 2 octombrie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 08.05.2020 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019 şi anularea Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, iar în subsidiar, reducerea amenzilor stabilite prin Decizia nr. 92/16.12.2019, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea completatoare, înregistrată la data de 22.06.2020, reclamanta a solicitat anularea în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, anume dispoziţiile punctelor 13 şi 16 .

2. Hotărârile instanţei de fond

Prin încheierea din 16 februarie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea reclamantei de acces la documentele depuse de către pârât în varianta confidenţială.

În acest sens, instanţa de fond a reţinut că cererea este neîntemeiată, având în vedere obiectul cauzei şi motivele invocate în susţinerea nelegalităţii deciziei contestate, a Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017 şi a Ordinului nr. 438/2016 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, fiind respectate condiţiile şi limitele de acces la documentele confidenţiale din dosarul de investigaţie, astfel că nu se încalcă dreptul la apărare al reclamantei.

De asemenea, a reţinut că din prevederile legislaţiei principale, cu referire expresă la art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei, coroborate cu prevederile din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, nu toate documentele din dosarul investigaţiei sunt accesibile integral şi necondiţionat spre consultare de către întreprinderile destinatare ale Raportului de investigaţie, iar din categoria documentelor neaccesibile pentru consultare şi obţinere de copii fac parte şi documentele interne, corespondenţă, alte informaţii confidenţiale, astfel cum sunt menţionate în textul de lege menţionat.

Pe de altă parte, s-a reţinut că prevederile punctelor 13 şi 16 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei sunt contestate în prezentul litigiu, instanţa de fond urmând a analiza pe fondul litigiului legalitatea acestora şi, în consecinţă, dreptul reclamantei de acces la documentele apreciate de pârât ca având caracter confidenţial.

Totodată, a reţinut că faptul că instanţa a încuviinţat depunerea la dosar a întregii documentaţii care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 92/16.12.2019 nu exclude depunerea de către pârât a unora dintre înscrisurile încuviinţate în variantă confidenţială,.

Prin sentinţa nr. 2430 din 22 decembrie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, ca neîntemeiată, formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii din 16 februarie 2022 şi a sentinţei nr. 2430 din 22 decembrie 2022, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.R.L., întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 şi 8 C. proc. civ., solicitând: în principal, admiterea recursului, casarea încheierii din 16.02.2022 şi a sentinţei civile nr. 2430/22.12.2022 şi trimiterea cauzei primei instanţe spre rejudecare.

În subsidiar, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei, în sensul anulării în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, respectiv punctele 13 şi 16; anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019; anularea Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017.

Într-un al doilea subsidiar, solicită reducerea amenzilor aplicate prin Decizia 92/16.12.2019.

De asemenea, solicită obligarea intimatului-pârât la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului arată că la data de 09.11.2017, unul din distribuitorii şi concurenţii A., B. S.R.L. a sesizat Consiliul Concurenţei cu o plângere privind posibila încălcare de către A. a dispoziţiilor Legii concurenţei în contextul unor proceduri de achiziţie publică de medicamente oncologice prin săvârşirea unui pretins abuz de poziţie dominantă prin aceea că în licitaţii a ofertat preţuri mai mici decât preţurile de vânzare a acelor medicamente către B., în calitate de distribuitor al A..

Anterior formulării plângerii adresate Consiliului Concurenţei, B. a învestit şi instanţele de judecată cu o cerere similară, iar prin hotărârea nr. 6683/28.11.2018, contestaţia B. a fost respinsă definitiv de către Curtea de Apel Bucureşti, care a constatat că politica de preţuri practicată de A. nu poate fi sancţionată ca abuz de poziţie dominantă, nefiind incident art. 6 alin. (1) din Legea 21/1996 şi nici art. 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.

Astfel, Decizia nr. 92/16.12.2019 este nelegală întrucât încalcă o hotărâre judecătorească definitivă pronunţată la data de 28.11.2018, prin care Curtea de Apel Bucureşti a analizat politica de preţuri a A. în licitaţii şi a stabilit că nu este abuz de poziţie dominantă, ci priveşte aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure adjudecarea primei poziţii în procedurile de achiziţie.

Consideră că raţionamentul ce a stat la baza emiterii deciziei este eronat, întrucât a reţinut abuzul de poziţie dominantă prin împiedicarea de către A. a intrării pe piaţă a medicamentelor biosimilare, deşi intrarea acestora pe piaţă nu era în mod obiectiv posibilă şi, prin urmare, nu putea fi împiedicată de către A.; nu se poate vorbi despre un risc de înlocuire a produsului A. cu un biosimilar dacă ar fi câştigat un distribuitor licitaţia, din moment ce înlocuirea produsului desemnat câştigător în licitaţie, care face obiectul acordului-cadru semnat cu Ministerul Sănătăţii, reprezintă o modificare substanţială, aşadar interzisă, a contractului public; A. nu putea avea protecţia pe care o reţine Decizia 92, în contextul în care în urma câştigării licitaţiei se încheia doar un acord cadru, la atribuirea unui contract subsecvent, fiind prevăzută reluarea competiţiei în privinţa preţului; la momentul licitaţiilor nu se puteau oferta biosimilare (neavând preţuri aprobate), iar la momentul reluării competiţiei în privinţa preţului de la finalul anului 2019 (când, conform intimatului-pârât, distribuitorii ar fi putut oferta un biosimilar, fiind posibilă înlocuirea produsului câştigător) în fapt nu s-a ofertat niciun biosimilar; nu se poate reţine existenţa unui abuz din moment ce faptele nu produc niciun efect în piaţă.

Pe de altă parte, arată că Decizia 92 este nelegală, întrucât la momentul audierilor, deliberării şi adoptării, unul dintre membrii Plenului, semnatar al Deciziei, se afla într-un caz de incompatibilitate prevăzut de Legea concurenţei.

De asemenea, decizia încalcă interdicţia antepronunţării, neîndeplinind cerinţele procedurale privind audierile şi deliberările.

Decizia este nelegală întrucât încalcă principiul ne bis în idem, prin sancţionarea unei conduite care făcea deja obiectul unei hotărâri definitive a Curţii de Apel Bucureşti.

Pe de altă parte, susţine că decizia este nelegală, întrucât Ordinul de declanşare a investigaţiei nr. 1138/13.11.2017 este la rândul său nelegal, deoarece plângerea B. trebuia respinsă ca rămasă fără obiect, aşa încât, în baza obiectului investigaţiei conform Ordinului de investigaţie, intimatul-pârât nu putea sancţiona şi un abuz cu scopul întârzierii biosimilarelor.

Consideră că Decizia 92 îi încalcă dreptul la apărare, prin neacordarea accesului la toate elementele de probă din dosar care au stat la baza emiterii sale, în contextul în care corespondenţa cu Ministerul Sănătăţii a căpătat valoare de probă, pierzându-şi calificarea de "documente interne", care, conform Instrucţiunilor aplicabile, erau inaccesibile în procedura de acces la dosar.

Susţine că Decizia 92 este nelegală întrucât reţine în mod artificial două contravenţii, fiind aplicate două amenzi, fără a identifica elementul material al faptei anticoncurenţiale de întârziere a biosimilarelor, aspect esenţial în materie contravenţională.

De asemenea, susţine că Decizia 92 este nelegală întrucât defineşte greşit piaţa relevantă, fără a ţine cont de: (i) de protocoalele terapeutice; (ii) de faptul că medicii recomandă în mod efectiv diferite tratamente pentru afecţiunile respective; se bazează pe decizii ale Comisiei Europene pe care instanţele le-au anulat exact cu privire la aspectele invocate de către intimatul-pârât. Prin urmare, Decizia 92 nu dovedeşte poziţia dominantă, deşi aceasta era absolut necesară pentru reţinerea unui abuz de poziţie dominantă.

Decizia 92 este nelegală întrucât nu dovedeşte un abuz de poziţie dominantă prin participarea la procedurile de achiziţie publică cu o strategie de tip margin squeeze în relaţia cu distribuitorii.

Decizia 92 este nelegală prin aceea că impune o amendă nelegală şi disproporţionată, prin aplicarea unei circumstanţe agravante faţă de care recurenta nu a avut posibilitatea să se apere, aceasta fiind impusă direct prin decizie, fără a face obiectul propunerilor din Raportul de Investigaţie, precum şi prin durata nelegal reţinută.

În ceea ce priveşte recursul împotriva încheierii din 16.02.2022, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., critică faptul că prima instanţă a respins cererea sa de acces la documentele depuse de către intimatul-pârât în varianta confidenţială şi arată că normele încălcate prin respingerea cererii de acces la dosar sunt art. 13, art. 293 C. proc. civ., art. 13 alin. (1) din Legea 554/2004, art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 259 C. proc. civ., art. 93 alin. (2), (3), (10) şi (11) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1375/2015.

Arată că este vorba de corespondenţa cu Ministerul Sănătăţii, corespondenţa cu alte autorităţi la care recurenta nu a avut acces pe parcursul procedurii de investigaţie şi de Hotărârea Plenului Consiliului Concurenţei din data de 13.11.2017 prin care s-a dispus declanşarea investigaţiei.

Susţine că nepermiterea accesului la documentele depuse de Consiliul Concurenţei echivalează cu o revenire asupra încheierii din 31.03.2021, prin care s-a încuviinţat proba, încălcându-se dispoziţii imperative referitoare la administrarea probelor, respectiv art. 259 C. proc. civ., întrucât înscrisurile care au stat la baza emiterii Deciziei 92 au fost încuviinţate ca probă, instanţa considerând că sunt utile, pertinente şi temeinice soluţionării cauzei.

Pe de altă parte, arată că nu există niciun temei legal care să permită depunerea în cazul de faţă a probelor încuviinţate conform art. 293 C. proc. civ. şi art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 în formă confidenţializată, fiind vorba de probe, ce trebuie discutate în contradictoriu.

Consideră că în speţă nu este incidentă ipoteza ca anterior să fi fost administrate alte probe care, prin pertinenţa şi forţa lor probantă, să fi atras inutilitatea unei probe anterior încuviinţate.

Susţine că nepermiterea accesului la documentele depuse de Consiliul Concurenţei echivalează cu o încălcare a dreptului la apărare şi a dispoziţiilor imperative referitoare la administrarea, consultarea, discutarea probelor şi accesul la dosar.

Consideră că soluţia instanţei de fond de nepermitere a accesului la documentele confidenţiale, întemeiată pe art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei, este nelegală, întrucât se întemeiază pe norme care reglementează accesul la dosarul Consiliului Concurenţei în etapa de formulare a observaţiilor la raport, înainte de emiterea unei decizii de sancţionare, nu şi în procedura derulată în faţa instanţei de judecată, care este guvernată de dispoziţiile C. proc. civ.

Aceeaşi concluzie reiese şi din Capitolul II (Sfera de aplicare a accesului la dosar) din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, ce prevede că accesul la dosar, potrivit prevederilor pct. 1, este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare faţă de concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie.

Susţine că procesul civil nu cunoaşte noţiunea de probă secretă accesibilă doar instanţei, sens în care invocă dispoziţiile art. 93 alin. (2), (3), (10) şi (11) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 1375/2015, precum şi Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 125 din 3 martie 2016 în care s-a pus în discuţie tocmai faptul că instanţa nu a dat acces unei părţi la documentele depuse chiar de Consiliul Concurenţei. Deşi excepţia a fost respinsă ca inadmisibilă, întrucât criticile erau de interpretare legală şi nu constituţională, Curtea Constituţională a statuat că autorul excepţiei ar fi putut consulta documentele confidenţiale aflate la dosarul cauzei în temeiul art. 13 din C. proc. civ. şi în condiţiile art. 92 alin. (2), (9) şi (10) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005.

În paragraful 16 al deciziei amintite, s-a statuat că în procedurile desfăşurate în cazurile privind practicile anticoncurenţiale, calificarea unei informaţii ca fiind confidenţială nu constituie în sine o interdicţie de a dezvălui o astfel de informaţie dacă aceasta este necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare (document incriminator) sau este necesară pentru disculparea unei părţi (document dezincriminator).

Precizează că, urmare a casării încheierii din 16.02.2022, se impune casarea şi a sentinţei nr. 2430/22.12.2022, întrucât încheierea atacată a stat la baza acesteia, iar refuzul de acces la documentele din dosarul cauzei aşa cum a fost dispus prin încheierea atacată a afectat dreptul de apărare al recurentei-reclamante, vătămare care se extinde şi asupra sentinţei date.

În acest context apreciază că se impune trimiterea cauzei spre rejudecare.

O altă critică vizează respingerea ca nelegală a cererii de anulare în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, cu încălcarea prevederilor art. 13 din C. proc. civ. referitor la dreptul la apărare, precum şi a prevederilor art. 6 din C.E.D.O., art. 45 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 3, art. 77 şi art. 78 din Legea nr. 24/2000, art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., circumscrise motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Arată că acest capăt de cerere a fost solicitat prin cererea completatoare, respinsă de către instanţa de fond, cu motivarea că prevederile atacate sunt emise în baza art. 45 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi că reclamanta nu ar fi vătămată, având în vedere că acestea se aplică în etapa depunerii observaţiilor la raportul de investigaţie, iar accesul în această etapă s-ar fi realizat în conformitate cu prevederile respective.

Arată că în mod greşit a reţinut prima instanţă că nu ar fi încălcate dispoziţiile privind ierarhia actelor normative, aşa cum sunt acestea conturate în art. 3, art. 77 şi art. 78 din Legea nr. 24/2000, pe motiv că prevederile atacate ar fi în acord cu art. 45 din Legea nr. 21/1996, în condiţiile în care art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 face referire doar la documentele interne ale Consiliului Concurenţei şi la corespondenţa Consiliului Concurenţei cu Comisia Europeană şi alte autorităţi de concurenţă şi nu cuprinde nicio referire la corespondenţa Consiliului cu alte autorităţi.

Astfel, prin punctul 13, nota x din Instrucţiuni, s-a prevăzut că prin documente interne se înţeleg inclusiv documentele altor autorităţi publice, iar prin punctul 16 din Instrucţiuni a fost inclusă corespondenţa dintre Consiliu şi alte autorităţi publice, adăugând în mod nepermis la lege, cu încălcarea prevederilor art. 3, art. 77 şi art. 78 din Legea nr. 24/2000.

Prin urmare, Instrucţiunile nu doar detaliază prevederile art. 45 din Legea 21/1996, ci adaugă la această lege printr-un act cu forţă juridică inferioară.

Susţine că referitor la Instrucţiuni, instanţa de fond nu a analizat şi motivele de nelegalitate întemeiate pe încălcarea dreptului său la apărare.

Precizează că potrivit jurisprudenţei UE, dreptul de acces la dosarul Comisiei are rolul de a asigura exerciţiul efectiv al dreptului la apărare, sens în care invocă Hotărârea pronunţată în cauza C-51/92 P Hercules vechiul Comisia, par. 76; Hotărârea pronunţată în cauza C-238/99 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii vechiul Comisia, par. 316, Hotărârea pronunţată în cauza T-186/06 Solvay vechiul Comisia, par. 213-214; Hotărârea pronunţată în cauza T-370/06 Kuwait Petroleum şi alţii vechiul Comisia, par. 79.

Menţionează că punerea la dispoziţia părţilor, în cuprinsul Raportului de Investigaţie sau al Deciziei, a unor pasaje din documentele din dosarul de investigaţie nu este de natură să-i asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare al părţilor şi contrazice practica instanţelor europene.

Precizează că în cazul corespondenţei cu alte autorităţi de concurenţă, de exemplu, accesul este permis în anumite circumstanţe, potrivit pct. 17 din Instrucţiuni, astfel că nu există nicio justificare pentru stabilirea unui regim juridic diferit pentru corespondenţa cu alte autorităţi de concurenţă faţă de corespondenţa cu alte autorităţi publice.

Referitor la motivul de recurs referitor la greşita respingere a cererii de anulare a Ordinului nr. 1138/2017 de declanşare a investigaţiei finalizate cu emiterea Deciziei 92, invocă încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., circumscrisă motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 5 C. proc. civ. şi încălcarea art. 33 alin. (1) lit. a), art. 41 din Legea nr. 21/1996, art. 430 C. proc. civ., circumscrisă motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Menţionează că a solicitat şi anularea Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017 de declanşare a investigaţiei, ca nelegal, pe motiv că plângerea trebuia respinsă ca rămasă fără obiect faţă de existenţa dosarului nr. x/2017 şi soluţionarea definitivă a acestuia anterior finalizării investigaţiei, având în vedere şi principiul non bis în idem.

Astfel, faţă de conţinutul plângerii (B. a furnizat indicii doar în legătură cu cea de-a doua încălcare reţinută în Decizie), Consiliul putea investiga prima încălcare ca urmare a declanşării/extinderii din oficiu a investigaţiei iniţiale, iar pe de altă parte, trebuia respinsă ca lipsită de interes, producătorii biosimilarelor fiind cei care ar fi putut avea un interes.

Prima instanţă a respins acest argument, susţinând în esenţă că Ordinul este legal întrucât urmăreşte un scop legitim al protejării concurenţei şi conţine descrierea caracteristicilor esenţiale referitoare la încălcările suspectate.

Invocă nemotivarea sentinţei, circumscrisă motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 5 C. proc. civ., în condiţiile în care prima instanţă nu a analizat motivele expuse în cererea de chemare în judecată referitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 1138/2017.

Consideră că instanţa a încălcat prevederile art. 41 din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 430 C. proc. civ., întrucât Consiliul trebuia să examineze dacă plângerea conţinea suficient temei de fapt şi de drept pentru emiterea unui ordin de declanşare a investigaţiei, în condiţiile în care petenta a invocat prin plângere practic aceeaşi încălcare ca cea analizată deja în dosarul nr. x/2017.

Întrucât prin plângere, B. a furnizat indicii doar în legătură cu a doua încălcare reţinută în Decizie, Consiliul putea investiga a doua încălcare doar în urma declanşării/extinderii din oficiu a investigaţiei iniţiale, aşa încât în baza Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017 de declanşare a investigaţiei la plângere, Decizia 92 nu putea să analizeze şi să sancţioneze decât practica anticoncurenţială de tip micşorare a marjei şi un eventual abuz de discriminare.

Faptul că Decizia 92 reţine şi o faptă anticoncurenţială de întârziere a biosimilareior reprezintă un motiv de nulitate a acesteia.

Conform Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017, B. a furnizat indicii privind o posibilă încălcare de către A. S.R.L. a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei şi ale art. 102 TFUE în sensul:

(i) folosirii unei practici anticoncurenţiale de tipul micşorare a marjei, care constă în practicarea de către A. S.R.L. a unor preţuri cu ridicata în relaţie cu distribuitorul B. mai mari decât preţurile oferite de către A. în contextul unor proceduri de licitaţie, privind aprovizionarea cu medicamente a spitalelor;

(ii) aplicării în raporturile cu partenerii comerciali, alţi distribuitori ai A., a unor condiţii inegale, care le permitea acestora ofertarea de produse la un preţ de achiziţie al distribuitorului B., creând acestuia din urmă un dezavantaj concurenţial.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privind greşita respingere a motivului de anulare a Deciziei 92 referitor la incompatibilitatea Preşedintelui Consiliului Concurenţei, membru al Plenului care a fost şi semnatarul deciziei, arată că au fost încălcate prevederile 15 alin. (6) din Legea concurenţei, în vigoare la data audierilor şi la data la care s-a adoptat Decizia 92, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Susţine că decizia atacată este nelegală, întrucât semnatarul ei (Preşedintele Consiliului Concurenţei) era incompatibil atât la momentul audierilor (11.12.2019), cât şi la cel al deliberărilor şi adoptării deciziei de sancţionare (16.12.2019), câtă vreme acesta a fost numit membru în Consiliul de Administraţie al Agenţiei pentru Cooperarea Autorităţilor de Reglementare din Domeniul Energiei (ACER).

Or, conform prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenţei, în vigoare la data audierilor şi la data la care s-a adoptat Decizia nr. 92/2019, calitatea de membru al Consiliului Concurenţei este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau de consultanţă, cu participarea, directă ori prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entităţi publice ori private sau cu deţinerea de funcţii ori demnităţi publice, cu excepţia funcţiilor şi activităţilor didactice din învăţământul superior, cercetare ştiinţifică şi creaţie literar-artistică.

Legea concurenţei a fost ulterior modificată, prin O.U.G. nr. 6 din 28.01.2020 (la 03.02.2020), când s-a introdus art. 6 indice 1, care prevede că membrii Consiliului Concurenţei pot fi desemnaţi, cu acordul Plenului acestuia, să desfăşoare activităţi în cadrul unor organisme sau instituţii publice ale Uniunii Europene sau internaţionale, precum şi activităţi de asistenţă tehnică finanţate de Uniunea Europeană ori de către alte organisme sau instituţii publice internaţionale.

Astfel, prima instanţă a reţinut că prin Decizia Consiliului UE din 04.12.2019, Preşedintele Consiliului Concurenţei a fost numit membru în Consiliul de Administraţie al ACER începând cu 28.01.2020, deci acesta nu era membru la momentul audierilor sau semnării Deciziei nr. 92/2019.

Însă, chiar dacă numirea Preşedintelui Consiliului Concurenţei în Consiliul de Administraţie al ACER a avut loc începând cu data de 28.01.2020, Decizia Consiliului UE a intrat în vigoare, conform art. 4, la data adoptării, respectiv 4 decembrie 2019.

De la momentul intrării în vigoare a Deciziei ACER, în conformitate cu art. 15 din Legea concurenţei în forma de la acea dată, membrul Consiliului Concurenţei era de drept suspendat din funcţie, mandatul încetând dacă situaţia se prelungea peste 10 zile consecutive.

Astfel, decizia atacată a fost adoptată la data de 16.12.2019, în condiţiile în care mandatul semnatarului acesteia încetase la data de 15.12.2019, iar modificarea Legii concurenţei prin care s-a eliminat incompatibilitatea a avut loc prin O.U.G. nr. 6 din 28.01.2020, publicată la 03.02.2020, ulterior încetării mandatului.

Un alt motiv de recurs vizează greşita respingere a motivului de anulare referitor la încălcarea prin Decizia 92 a interdicţiei antepronunţării/cerinţelor procedurale privind audierile şi deliberările, instanţa încălcând art. 13 din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, circumscris motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 5 şi 8 din C. proc. civ.

În acest sens, arată că intimatul-pârât a respins argumentele privind încălcarea unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive înainte de a se fi ajuns la etapa deliberărilor, practic antepronunţându-se, încălcând cerinţele procedurale privind audierile şi deliberările.

Prima instanţă a reţinut că era vorba despre afirmaţii ale Directorului General din cadrul Consiliului Concurenţei, persoană care nu participă la luarea deciziei în Plen, acesta făcând afirmaţia în temeiul atribuţiilor sale de coordonare, prin oferirea de explicaţii asupra unor aspecte invocate de părţi.

Arată că unul dintre membrii Plenului este cel care a indicat înaintea deliberărilor, direct în audieri, concluzia sa în ceea ce priveşte soluţia, aceasta fiind în susţinerea concluziei Directorului General.

De asemenea, consideră că sunt greşite şi reţinerile primei instanţe în sensul că nu ar exista semne de întrebare referitoare la seriozitatea analizei şi deliberării în ciuda termenului scurt între data audierilor şi cea a adoptării deciziei. Astfel, între observaţii şi audieri au fost doar două zile lucrătoare, şi nu 10 zile, iar între concluzii (joi 12.12) şi deliberări (luni 16.12) au fost doar trei zile lucrătoare, şi nu 5 zile.

Mai mult, după depunerea observaţiilor au avut loc, după cum rezultă de pe website-ul autorităţii, nu mai puţin de 6 deliberări (2 în data de 10.12 şi 4 în data de 16.12) şi posibil alte audieri.

Prin urmare, prin respingerea motivului de anulare a Deciziei 92/2019 referitor la antepronunţare, au fost încălcate de către instanţă dispoziţiile art. 13 din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ.

Referitor la încălcarea dreptului la apărare, susţine că instanţa a încălcat prevederile art. 13 din C. proc. civ., art. 6 din C.E.D.O., art. 45 din Legea nr. 21/1996, Instrucţiunile din 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Susţine că tot în mod greşit şi cu încălcarea legii a reţinut prima instanţă că ar fi trebuit să formuleze o cerere de acces în conformitate cu prevederile pct. 53 din Instrucţiuni, acestea nefiind aplicabil în cauză, întrucât vizează documente şi informaţii confidenţiale, în timp ce corespondenţa cu autorităţile face parte din categoria documentelor inaccesibile.

Critică faptul că prima instanţă a reţinut că reclamanta ar fi avut obligaţia de a prezenta elemente în sensul că nedivulgarea corespondenţei ar fi putut influenţa, în detrimentul său, derularea procedurii şi conţinutul Deciziei nr. 92/2019, recurenta arătând că în jurisprudenţa CJUE este suficient ca documentele să fi putut conţine informaţii relevante pentru exercitarea dreptului la apărare.

În acest sens, invocă considerentele din Cauza 109/10 Solvay S.A. vs. Comisia Europeană, conform cărora compania nu trebuie să arate că dacă ar fi avut acces la (...), decizia Comisiei ar fi avut un conţinut diferit, ci doar că ar fi putut să folosească acele documente în apărarea sa.

Astfel, abordarea intimatului de a pune la dispoziţia sa doar pasaje din documentele din dosar contrazice practica instanţelor europene.

În ceea ce priveşte încălcarea efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat al Hotărârii Curţii de Apel Bucureşti nr. 6683/2018, arată că instanţa de fond a încălcat prin soluţia pronunţată prevederile art. 430 alin. (1), art. 431 alin. (1) C. proc. civ., art. 6 C.E.D.O., art. 4 alin. (1) din Protocolul nr. 7 din C.E.D.O., art. 1 alin. (4), art. 16 alin. (2), art. 61 alin. (1), art. 124 şi art. 126 alin. (1) din Constituţia României, fiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 7 şi 8 C. proc. civ.

Prin Hotărârea nr. 6683/28.11.2018, pronunţată în dosarul nr. x/2017, Curtea de Apel Bucureşti a stabilit definitiv că politica de preţuri a recurentei nu constituie un abuz de poziţie dominantă, însă Consiliul Concurenţei a stabilit prin Decizia nr. 92/16.12.2019 că aceeaşi politică de preţuri constituie abuz de poziţie dominantă, iar prima instanţa a constatat că acest motiv de nulitate nu este întemeiat.

Consideră că nu poate fi reţinut argumentul instanţei de fond că sunt două proceduri diferite şi, prin urmare, contestarea a două acte administrative diferite în cele două litigii este suficientă pentru a exclude atât efectul negativ, cât şi cel pozitiv al autorităţii de lucru judecat.

Susţine că sunt nelegale şi considerentele primei instanţe potrivit cărora nu s-ar putea susţine nici efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat pe motiv că nu ar exista o chestiune dezbătută şi dezlegată în dosarul nr. x/2017, comună cu cea din prezentul litigiu, în condiţiile în care în respectivul dosar instanţa a analizat şi s-a pronunţat cu privire la săvârşirea de către A. a faptei de abuz de poziţie dominantă în cadrul procedurilor de achiziţie publică la care acesta a participat. Or, exact aceeaşi faptă a fost sancţionată ulterior de Consiliul Concurenţei prin Decizia 92/2019, acesta reţinând săvârşirea unui abuz de poziţie dominantă, contrar celor tranşate deja de o instanţă de judecată.

Consideră că nu poate fi reţinut nici argumentul instanţei de fond în sensul că era necesară existenţa unei identităţi de persoane pentru a putea beneficia de efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, deoarece art. 431 alin. (2) C. proc. civ. presupune doar existenţa unui lucru anterior judecat într-un alt litigiu, fără ca textul legal să facă trimitere la calitate, cauză sau obiect, aşa cum se face atunci când se reglementează efectul negativ al autorităţii de lucru judecat în art. 431 alin. (1) C. proc. civ.

Susţine că în sensul celor de mai sus s-a pronunţat şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Lungu şi alţii împotriva României, care a constatat încălcarea de către statul român a articolului 6 paragraful 1 din Convenţie ca urmare a soluţionării aceleiaşi chestiuni de drept în două proceduri judiciare distincte.

În plus, ignorarea constatărilor din hotărârea Curţii de Apel Bucureşti reprezintă şi o încălcare a principiului separaţiei puterilor în stat.

Mai arată că statuarea contrară de către Consiliul Concurenţei a constatărilor din Hotărârea nr. 6683/28.11.2018 conduce implicit la transformarea procedurii de investigaţie într-o cale de atac împotriva acestei hotărâri, contrar principiului separaţiei puterilor în stat, ceea ce este inadmisibil.

Sub acest aspect, Curtea Constituţională a statuat în mai multe rânduri că verificarea, anularea sau modificarea unei hotărâri judecătoreşti prin acte ale puterii legislative sau executive reprezintă o încălcare a principiului separaţiei puterilor în stat, prin deciziile nr. 686/2014, 972/2012, 127/2003 şi 333/2002.

Consideră că în acest mod, instanţa a încălcat dispoziţiile art. 1 alin. (4), art. 16 alin. (2), art. 61 alin. (1), art. 124 şi art. 126 alin. (1) din Constituţia României, precum şi art. 4 alin, (1) din Protocolul nr. 7 din C.E.D.O., potrivit căruia nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru săvârşirea infracţiunii pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acestui stat.

De altfel, prima instanţă nu s-a pronunţat şi nu a analizat această încălcare.

Referitor la autorităţile naţionale de concurenţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în mod repetat, subliniind că acestea reprezintă autorităţi independente care dispun de prerogative de sancţionare, intrând în sfera de aplicare a Convenţiei, deciziile de sancţionare emise de astfel de autorităţi circumscriindu-se noţiunii de "decizie penală" în sensul Convenţiei (Cauza 43509/08, Cauza 53829/00).

Mai mult, art. 4 din Protocolul nr. 7 reprezintă o garanţie împotriva oricărei noi urmăriri şi chiar împotriva riscului declanşării unor astfel de investigaţii.

De asemenea, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în mod constant asupra caracterului cvasi-penal al dreptului concurenţei şi asupra obligativităţii respectării principiul non bis in idem în procedurile de sancţionare în dreptul concurenţei, iar criteriile în funcţie de care este apreciată aplicarea acestui principiul sunt identitatea contravenientului şi identitatea de comportament.

Pe de altă parte, invocă greşita reţinere de către prima instanţă a împrejurării că Decizia nr. 92/2019 a vizat alte fapte şi s-a administrat un probatoriu mai complex decât cel avut în vedere de către instanţă în Decizia nr. 6683/2018, ce vizează 47 de licitaţii organizate la nivel de spital.

În acest sens, arată, contrar celor reţinute de prima instanţă că în fapt, Curtea de Apel Bucureşti a dispus de toate elementele de probă necesare, iar practica de margin squeeze este singura posibilă faptă anticoncurenţială, stabilită deja definitiv de către Curtea de Apel Bucureşti ca fiind inexistentă.

Arată că B. a depus la Consiliul Concurenţei plângerea pe baza căreia s-a declanşat investigaţia finalizată prin emiterea Deciziei 92/2019, după ce cu o zi înainte deja învestise şi instanţele de judecată cu o cerere de constatare a aceluiaşi pretins abuz de poziţie dominantă săvârşit de A..

Astfel, la data de 08.11.2017, B. depusese şi la Tribunalul Bucureşti o contestaţie împotriva procedurii de achiziţie publică iniţiate la data de 13.01.2017, prin care solicitase: constatarea faptului că oferta depusă de A. pentru loturile x, 2, 3, 5 şi 6 (care a şi fost declarată câştigătoare) încalcă prevederile legale aplicabile din legislaţia concurenţei şi a achiziţiilor publice; constatarea faptului că oferta depusă de A. pentru loturile x, 2, 3, 5 şi 6 este neconformă şi lovită de nulitate; anularea parţială a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. x/10.10.2017, a raportului procedurii şi a actelor care au stat la baza acestuia pentru loturile x, 2, 3, 5 şi 6; reluarea procedurii pentru loturile x, 2, 3, 5 şi 6 de la momentul depunerii ofertelor sau, în subsidiar, de la momentul evaluării ofertelor depuse; în situaţia în care instanţa va considera măsurile de la punctele de mai sus ca nefiind suficiente pentru restabilirea legalităţii procedurii de atribuire, anularea procedurii de atribuire pentru loturile x, 2, 3, 5, şi 6.

Precizează că aceleaşi motive au fost indicate de către B. şi în plângerea formulată la Consiliul Concurenţei, aceasta invocând politica de margin squeeze a recurentei;, respectiv că în dosarul x/2017, atât Tribunalul Bucureşti, cât şi Curtea de Apel Bucureşti au avut la dispoziţie probatoriul necesar pentru a constata existenţa unei fapte anticoncurenţiale de tipul margin squeeze.

În ceea ce priveşte faptul că intimatul-pârât ar fi investigat, pe lângă practica de margin squeeze şi o altă practică diferită, aceea de întârziere a biosimilarelor, arată că fapta investigată poate avea o singură calificare, aceea de margin squeeze, cel mult cu două efecte, calificarea juridică efectuată de intimat fiind greşită.

Critică faptul că prima instanţă a reţinut că piaţa relevantă a fost definită în mod corect de către Consiliul Concurenţei, instanţa aplicând în mod greşit prevederile art. 6 din Legea 21/1996, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Referitor la acest aspect, mai arată că intimatul-pârât s-a bazat în definirea pieţei pe decizii ale Comisiei Europene care au fost ulterior invalidate de Tribunalul UE tocmai cu privire la elementele pe care se bazează Decizia nr. 92/2019; că definirea pieţei în sectorul farmaceutic în cazurile de abuz de poziţie dominantă a fost analizată recent de către Tribunalul Uniunii Europene (cazul Servier), pe baza unor studii de specialitate, în acest sens find şi jurisprudenţa constând în Cauza AstraZeneca vs. Comisia - COMP/A.37.507/F3, Cauza M.1878 - Pfizer/Warner-Lambert; Cauza M.5476 - Pfizer/Wyeth; Cauza COMP/M.727P - Novartis/Glaxosmith Oncology Business; că faptul că două produse pot fi folosite pentru aceeaşi afecţiune este unul dintre criteriile de bază ale definirii pieţei; că intimatul-pârât a adăugat reguli noi pentru definirea pieţei relevante, contrare regulilor elementare privind substituibilitatea, fără a explica de ce celelalte produse nu ar putea să exercite o presiune efectivă asupra celor furnizate de recurentă; că intimatul-pârât a exclus artificial chimioterapia din piaţa relevantă; că definirea pieţei după indicaţia terapeutică a medicamentului nu ţine cont de calea de administrare şi canalul de desfacere.

S-a reţinut în Decizie că practicile de prescriere a medicilor indică faptul că trastuzumab nu este substituibil cu alte molecule în tratamentul CMM Her 2 pozitiv, însă substituibilitatea invocată se referă la posibilitatea de "înlocuire" a trastuzumab cu un medicament biosimilar. Totuşi, aceasta nu exclude substituibilitatea la nivel de "schimbare", i.e. la nivel de opţiune terapeutică.

Mai susţine că prima instanţă nu a ţinut cont nici de faptul că medicii prescriu medicamentele antineoplazice în conformitate cu protocoalele terapeutice, publicate în Monitorul Oficial al României.

Tribunalul în cauza Servier a susţinut că trebuie să se examineze ansamblul elementelor pertinente care permit să se aprecieze dacă anumite medicamente sunt percepute de medici ca fiind substituibile pe plan terapeutic.

În plus, prima instanţa a ignorat şi Ghidurile ESMO, care conţin informaţii despre toate opţiunile terapeutice incluse de ESMO (European Society for Medical Oncology) în aceste ghiduri.

Susţine că în mod greşit prima instanţă a reţinut corectitudinea constatărilor din Decizia nr. 92/2019 privind existenţa în mod artificial a două încălcări şi a sancţionării A. cu două amenzi, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în condiţiile în care ambele încălcări reţinute de Decizia nr. 92/2019 pot fi cel mult manifestări ale unui comportament unic.

În acest sens, invocă jurisprudenţa CJUE şi practica Comisiei Europene cu privire la existenţa unei încălcări unice şi continue pornesc de la premisa existenţei unei serii de acte distincte.

Acest concept a fost utilizat pentru prima dată în decizia Comisiei Europene IV/31.149 - Polipropilenă (1986), tocmai în contextul în care Comisia s-a confruntat cu un sistem complex de contacte informale, întâlniri, înţelegeri de fixare de preţuri şi împărţire a pieţei.

Însă, în speţă, nu se pune în discuţie existenţa unor comportamente/fapte/acţiuni distincte care ar putea fi văzute împreună ca o unică faptă.

În ceea ce priveşte Decizia nr. 92/2019, arată că singurul act care ar putea conduce la existenţa unei încălcări a legii concurenţei este preţul mai scăzut ofertat de către A. în licitaţie comparativ cu preţul ofertat de către alţi distribuitori; că nu există un alt element material; că prin decizie s-a reţinut că abuzul s-ar fi concretizat prin câştigarea licitaţiilor în cauză de către A. şi în semnarea contractatelor de achiziţii publice şi executarea acestora, deşi semnarea şi executarea contractului s-au datorat strict preţului cel mai bun ofertat de A..

Susţine că în cauză nu sunt mai multe acte materiale şi nu se pot reţine două încălcări distincte, iar în ceea ce priveşte existenţa unor obiective diferite, acest fapt nu prezintă relevanţă atât timp cât în speţă este un singur element material.

Consideră că este nelegală reţinerea de către instanţa de fond că ar fi urmărit afectarea atât a producătorilor, cât şi a distribuitorilor de medicamente, având în vedere că: în ceea ce priveşte obiectivul de afectare a producătorilor, la momentul licitaţiei nu existau alţi producători de medicamente care să respecte standardul din caietul de sarcini, astfel că nu puteau fi afectaţi producătorii; în ceea ce priveşte obiectivul de afectare a distribuitorilor, arată că aceştia au ofertat numai medicamentele A., astfel că recurentei nu i s-a produs niciun prejudiciu şi nu ar fi avut niciun interes să afecteze distribuitorii.

Chiar Decizia nr. 92 precizează că "noţiunea de obiectiv unic nu poate fi stabilită prin referirea generală la denaturarea concurenţei pe piaţa vizată de încălcare, din moment ce afectarea concurenţei constituie, ca obiect sau ca efect, un element consubstanţial pentru orice comportament care intră în domeniul de aplicare a practicilor interzise de legea concurenţei", acest argument regăsindu-se în cauzele conexate T-101/05 şi T-111/05 (par. 180).

În respectivele cauze, Tribunalul a reţinut că obiectivul împărţirii pieţei europene, distinct de cel al evitării perturbării pieţei europene, necesită aplicarea unor mecanisme diferite în vederea realizării sale. Or, în cazul de faţă nu există două mecanisme diferite pentru a fi atinse eventual două scopuri diferite.

Nici cea de-a doua susţinere, conform căreia afectarea a două pieţe distincte reprezintă un criteriu pentru stabilirea a două fapte distincte, nu poate fi reţinută, în condiţiile în care nu au fost reţinute mai multe elemente materiale care s-ar putea subsuma unei singure încălcări continue, în cauză existând un singur element material, executat uno ictu (depunerea ofertei).

În speţă, comportamentul presupus anticoncurenţial al A. s-a manifestat pe aceleaşi pieţe ale produsului, astfel că nu pot fi reţinute două fapte anticoncurenţiale.

În plus, Decizia nr. 92/2019 nu a identificat elementul material al faptei anticoncurenţiale de întârziere a biosimilarelor, ci a reţinut două fapte de abuz de poziţie dominantă: întârzierea manifestării concurenţei în privinţa biosimilarelor şi practica de margin squeeze.

Precizează că se impune a se reţine că în condiţiile în care câştigarea licitaţiei de pe primul loc nu determină niciun efect de captivitate, întrucât pentru fiecare contract subsecvent era prevăzută reluarea competiţiei cu toţi semnatarii acordului-cadru, şi în condiţiile în care cu ocazia reluării competiţiei (la finalul anului 2019) niciun distribuitor nu a ofertat biosimilare, efectul anticoncurenţial nu există.

De asemenea, critică greşita respingere de către prima instanţă a motivului de nulitate al Deciziei nr. 92/2019 constând în greşita aplicare a art. 6 din Legea 21/1996 şi a art. 102 din Tratat privind abuzul de poziţie dominantă, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub acest aspect, în ceea ce priveşte prima încălcare reţinută, aceea de abuz de poziţie dominantă prin aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure adjudecarea primei poziţii în procedurile de achiziţie cu scopul eliminării riscului de deschidere a pieţei în favoarea biosimilarelor, arată că argumentele primei instanţe sunt date cu greşita aplicare şi interpretare a art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 102 din Tratat privind abuzul de poziţie dominantă ceea ce duce la incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, prima instanţă a reţinut în mod greşit că acordul-cadru care s-a încheiat cu Ministerul Sănătăţii putea fi modificat pe parcursul derulării acestuia.

În susţinerea acestei interpretări arată că: chiar dacă licitaţia a fost organizată pe baza DCI (denumire comună internaţională), acordurile-cadru au fost încheiate pe baza denumirii comerciale a produselor desemnate câştigătoare, obiectul acordurilor fiind reprezentat de oferta desemnată câştigătoare conform raportului procedurii de atribuire; înlocuirea obiectului ofertei desemnate câştigătoare reprezintă o modificare substanţială a contractului public, interzisă de Legea 98/2016; obiectul acordurilor-cadru nu poate fi reprezentat doar de DCI, atât timp cât în secţiunea IV.4.1. din fişa de date se prevedea în mod expres că ofertele trebuie să prevadă denumirea comercială a produsului, producătorul, ţara de origine şi să aibă ataşată Autorizaţia de Punere pe Piaţă; legislaţia specifică achiziţiilor publice nu permite înlocuirea produsului desemnat câştigător în licitaţie; în anunţul de participare şi în fişa de date s-a prevăzut reluarea competiţiei în privinţa preţului ori de cât ori se atribuie un contract subsecvent; reluarea competiţiei pentru atribuirea contractelor subsecvente priveşte exclusiv re-ofertarea preţurilor, nu a produselor, nu denumirea comercială a acestora, nu forma de prezentare şi nu producătorul.

De asemenea, mai arată că acceptarea de către A. a introducerii clauzei 13.2. în acordul cadru (încetarea la finalizare a procedurilor de achiziţie pentru noi medicamente cărora le-au fost aprobate preţurile maximale şi de decontare) denotă faptul că A. nu a avut vreo strategie să întârzie biosimilarele.

Precizează că este important de reţinut că nu a fost o modificare unilaterală din partea Ministerului Sănătăţii, ci A. şi-a dat acordul, nefiind necesară reluarea competiţiei pentru această modificare, astfel cum a reţinut în mod complet eronat prima instanţă.

Mai arată că, întrucât legislaţia specifică achiziţiilor publice nu permite înlocuirea produsului desemnat câştigător în licitaţie, comportamentul A. nu poate fi calificat drept o manifestare a unei strategii de eliminare a unei vulnerabilităţi.

Arată că obiectul acordului-cadru îl reprezintă acceptarea ofertei/ofertelor declarate admisibile şi câştigătoare (sens în care acesta este un contract atât (i) intuitu personae - în considerarea ofertantului declarat câştigător - cât şi (ii) intuitu rei - în considerarea produsului declarat câştigător).

Astfel, contrar celor reţinute de către prima instanţă, obiectul acordului-cadru este reprezentat de oferta desemnată câştigătoare, şi nu de DCI, care reprezintă doar o cerinţă generală a documentaţiei de atribuire prin care sunt identificate în mod nediscriminatoriu medicamentele care pot fi ofertate.

Arată că prima instanţă utilizează în mod necorespunzător termenul de "obiect al licitaţiei", sugerând că acesta ar fi DCI-ul, iar, subsecvent, că acesta ar fi şi obiectul acordurilor-cadru. În mod corect, licitaţia are ca obiect atribuirea contractului de achiziţie publică/acordul între autoritatea contractantă şi ofertantul desemnat câştigător cu privire la acceptarea ofertei acestuia din urmă.

Mai arată că legislaţia specifică achiziţiilor publice nu permite înlocuirea/substituţia produsului desemnat câştigător în licitaţie, sens în care invocă dispoziţiile art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

De altfel, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai cu operatorii economici semnatari ai acordului-cadru şi numai pe baza regulilor şi condiţiilor prevăzute în respectivul acord.

Aşadar, contrar concluziilor instanţei, Ministerul Sănătăţii a informat atât A., cât şi ceilalţi operatori economici interesaţi, că ofertele se fac atât pe DCI, cât şi pe denumire comercială şi producător, iar toate aceste elemente vor fi obligatorii pe întreaga derulare a acordurilor-cadru.

În acest sens, invocă Instrucţiunile ANAP nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, precum şi art. 221 alin. (1) lit. e) şi art. 221 alin. (71) lit. c) din Legea nr. 98/2016, ce permite doar modificarea nesubstanţială a unui contract de achiziţie publică.

Susţine că includerea în obiectul acordului-cadru/contractelor subsecvente a biosimilarelor reprezintă o modificare substanţială, nepermisă.

Recurenta-reclamantă susţine că raţionamentul primei instanţe este contradictoriu, deoarece pe de o parte, menţionează că obiectul acordului-cadru este doar DCI, însă, pe de altă, parte, a reţinut că includerea biosimilarelor reprezintă o modificare a acordului-cadru, care este permisă, fiind în favoarea autorităţii.

Conform documentaţiei tehnice, reluarea competiţiei în privinţa preţului are loc ori de cât ori se atribuie un contract subsecvent, sens în care invocă dispoziţiile art. 110 alin. (1) şi (5) din H.G. nr. 395/2016, având în vedere că singurul element prevăzut în documentaţia de atribuire ca formând obiectul reofertării este preţul.

Susţine că la finalul anului 2019, când a avut loc o procedură de reofertare, niciun distribuitor nu a ofertat biosimilare, susţinerile primei instanţe conform cărora A., obţinând prima poziţie în clasamentul pentru adjudecarea acordului-cadru, ar fi reuşit să împiedice accesul biosimilarelor fiind contrazise de situaţia faptică.

Consideră că sunt nelegale şi susţinerile primei instanţe în sensul că ar fi existat un efect de captivitate al autorităţii contractante decurgând din clauzele acordului cadru, fără ca prima instanţă să detalieze despre ce clauză este vorba, în condiţiile în care acordul cadru prevedea clauza 13.2 care permitea încetarea acordului la momentul iniţierii unor noi proceduri de achiziţie, ceea ce denotă cu atât mai mult faptul că A. nu a avut vreo strategie să întârzie biosimilarele.

Susţine că faptul că A. nu a acţionat în scopul împiedicării accesului biosimilarelor în piaţă este susţinută şi de considerentul că a acceptat modificarea acordurilor-cadru atribuite în urma licitaţiei centralizate prin introducerea clauzei 13.2.

Astfel, în realitate, A. a acceptat posibilitatea ca acordul cadru să înceteze odată cu apariţia biosimilarelor, deşi se putea opune în mod valabil, aşa încât, în opinia sa, orice intenţie anticoncurenţială este în mod evident exclusă.

Menţionează că pârâtul a concluzionat că A. era îngrijorată de faptul că s-ar putea substitui un produs A. cu un alt produs biosimilar pe durata executării acordului cadru, şi că pe de altă parte, A. se simţea ameninţată de distribuitorii cu care nu era în relaţie directă.

În acest sens, invocă un caz recent (Remicade) analizat de Competition and Markets Authority (autoritatea de concurenţă din Marea Britanie), în care această instituţie a fost îngrijorată de faptul că schema de discount a MSD a descurajat C., din punct de vedere financiar, să treacă la biosimilare, chiar dacă biosimilarele erau semnificativ mai ieftine decât Remicade, iar CMA a constatat că modul în care a fost concepută schema de discount a MSD, criteriile şi regulile sale, precum şi modul în care acestea au fost interpretate şi înţelese de C. demonstrează potenţialul schemei de discount de a induce C. să fie fidelă faţă de Remicade şi, prin urmare, de a avea un efect de excludere asupra concurenţilor actuali şi potenţiali ai Remicade.

Cu toate acestea, CMA a considerat că, pentru a evalua dacă comportamentul MSD a fost sau nu abuziv, este necesar să se ia în considerare contextul efectiv al pieţei în momentul în care a avut loc comportamentul, concluzionând că un efect de excludere nu era probabil.

Arată că în speţă, pacienţii trataţi cu inovative A. nu puteau, din punct de vedere medical, primi un alt tratament, iar răspunsul medicilor este aproape unanim în acest sens.

Susţine că prima instanţă a respins şi justificările obiective (continuitatea tratamentului pacienţilor), cu un argument contradictoriu, în sensul că ar fi trebuit să aibă la bază raţiuni superioare unui simplu avantaj comercial, iar pe de altă parte, că de fapt, comportamentul este abuziv pentru că nu are niciun sens economic.

Consideră că instanţa de fond a reţinut în mod greşit, în acord cu concluziile Consiliului, că ar fi relevantă decizia din Olanda (cauza Dutch Railways), în care documentaţia internă dovedea o strategie de blocare a concurenţilor prin depunerea de către compania naţională de căi ferate (NS) a unei oferte în pierdere.

Recurenta-reclamantă susţine că există numeroase diferenţe esenţiale între cele două cauze.

Astfel, în cauza Dutch Railways, concurenţii puteau participa cu oferte, iar dacă ar fi obţinut contractul în proiectul pilot, ar fi putut arăta că trenurile unui operator regional ar putea folosi cu succes aceleaşi linii precum trenurile NS din reţeaua feroviară principală. Aşadar, câştigarea licitaţiei de către un concurent era posibilă şi ar fi afectat în mod evident NS (prin simpla demonstrare că reprezintă o soluţie pentru a transforma proiectul pilot într-unul permanent), astfel că strategia NS avea la rândul ei efectul potenţial al blocării concurenţilor.

În schimb, în cauza Remicade, strategia (schema de discount) era absolut improprie pentru un efect de excludere, stimulentul financiar gândit de compania dominantă, MSD, neputând bloca biosimilarele, pentru că MSD s-a bazat pe nişte premise care nu s-au verificat în practică.

În egală măsură, în cauza A., şi dacă s-ar reţine vreo strategie de excludere, aceasta ar fi absolut improprie pentru a determina vreun potenţial efect de excludere a biosimilarelor, faţă de imposibilitatea ofertării lor la momentul licitaţiilor şi a înlocuirii produselor ulterior semnării contractului cadru.

Precizează prin raportare la jurisprudenţă, că abuzul de poziţie dominantă nu este stabilit in abstracto.

În contextul dat, este imposibilă constatarea vreunui efect anticoncurenţial, întrucât (i) la momentul depunerii ofertelor, nu existau biosimilare care să poată fi ofertate; (ii) pe parcursul derulării acordului cadru, nu era posibilă substituţia cu biosimilare, conform normelor de achiziţie publică; şi (iii) A. a acceptat inclusiv ca acordul cadru să înceteze la apariţia biosimilarelor.

În ceea ce priveşte a doua încălcare reţinută - abuzul de poziţie dominantă prin participarea la procedurile de achiziţie publică cu o strategie de tip margin squeeze în relaţia cu distribuitorii, arată că aceasta nu a fost dovedită.

Invocă în principal, efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat al Deciziei nr. 6683/2018, având în vedere identitatea de fapte analizate, iar în subsidiar, arată că nu a fost respectat standardul de probă în ceea ce priveşte practica de margin squeeze.

Susţine că prima instanţă a ignorat faptul că intimatul-pârât nu a demonstrat efecte negative concrete în piaţă; raportat la bugetul Ministerului Sănătăţii, acesta a fost ajutat de preţul mic ofertat de A., iar raportat la ceilalţi distribuitori, cifrele acestora de afaceri nu au scăzut până în prezent, instanţa de judecată prin Decizia nr. 6683/2018 statuând în acelaşi sens.

Critică faptul că prima instanţă a reţinut fără nicio argumentaţie suplimentară că existenţa unei diferenţe negative între preţurile practicate pe piaţa din aval şi preţurile practicate pe piaţa din amonte reprezintă o dovadă a faptului că întreprinderea dominantă nu şi-ar putea exercita operaţiunile în mod rentabil pe piaţa din aval pe baza preţului pe care îl aplică în amonte către concurenţii săi, bazându-se pe cauza la care a făcut trimitere Consiliul, Deutsche Telekom AG, susţinând că simpla existenţă a acestei diferenţe negative este suficientă.

Astfel, conform Comunicării Comisiei privind aplicarea normelor de concurenţă acordurilor de acces în sectorul telecomunicaţiilor, dovada unei practici tip micşorare a marjei poate fi adusă demonstrând că întreprinderea dominantă nu şi-ar putea exercita operaţiunile în mod rentabil pe piaţa din aval pe baza preţului pe care îl aplică în amonte către concurenţii săi.

Cu toate acestea, în sentinţa atacată sau în Decizia nr. 92/2019 nu s-a demonstrat prin calcule că recurenta nu ar fi putut să îşi exercite operaţiunile în mod rentabil pe piaţa din aval pe baza preţului pe care, de pe piaţa din amonte, 1-a oferit celorlalţi distribuitori concurenţi cu societatea.

Susţine că nu a avut o strategie de a exclude din licitaţie alţi distribuitori.

În acest sens, arată că două motive principale au determinat A. să participe direct: asumarea responsabilităţii gestionării unei licitaţii naţionale care viza toate spitalele din ţară, respectiv furnizarea în mod continuu şi la timp a unor astfel de cantităţi şi evitarea riscului financiar în relaţie cu distribuitorii, în condiţiile în care A. a pierdut 800 milioane RON în urma unuia dintre cele mai mari falimente din istoria României - cazul Relad, efectele acelei pierderi fiind şi în prezent resimţite de companie.

Faţă de primul motiv, arată că experienţa a demonstrat că distribuitorii dau frecvent negaţii, când nu mai pot furniza medicamentul respectiv; D., de exemplu, a dat negaţii spitalelor şi a cauzat o criză de medicamente, spitalele au solicitat celorlalţi distribuitori clasaţi pe locurile 2, 3 să livreze medicamentele în cauză, iar discontinuitatea în livrarea medicamentelor a durat mai bine de 2 luni.

Faţă de cel de-al doilea motiv, arată că A. nu mai este dispusă să îşi asume riscul că un alt distribuitor intră în insolvenţă/faliment, în condiţiile în care expunerea financiară faţă de distribuitori în cazul licitaţiei naţionale poate fi foarte ridicată.

Astfel, deşi prima instanţă consideră, în acord cu Consiliul, că renunţarea de către A. la veniturile suplimentare calculate în Decizia nr. 92/2019 ca reprezentând 2,6 milioane euro în contextul licitaţiei centralizate nu poate fi explicată pe nicio altă bază comercială care nu are un scop anticoncurenţial, toate aceste elemente explică raţiunea comportamentului A..

Aşadar, la anumite licitaţii, distribuitorii au optat chiar pentru susţinerea unui preţ mai mic decât preţul de achiziţie de la A..

Arată că livrarea fără intermediari se face mult mai facil, fiind în interesul spitalelor.

În ceea ce priveşte fapta de margin squeeze, susţine că prin sentinţa atacată s-a reţinut în mod greşit că: simpla diferenţa negativă dintre preţurile ofertate în cadrul licitaţiilor şi preţurile de vânzare către distribuitori ar avea capacitatea de a elimina scopul pro-concurenţial al obligaţiei de a furniza, respectiv că Decizia demonstrează că recurenta a participat la licitaţia centralizată organizată de Ministerul Sănătăţii şi la o serie de 47 de proceduri de licitaţie organizate la nivel de spitale cu o strategie de preţ de tip margin squeeze, generând efecte de excludere a distribuitorilor concurenţi ai A., iar ca urmare a acestei politici de preţuri, distribuitorii nu au avut posibilitatea de a concura în mod real, întrucât nu puteau combate strategia A. fără să îşi asume pierderi.

Precizează că deciziile în cauzele Deutsche Telekom şi TeliaSonera au stabilit criteriile de analiză ale unei practici de tipul margin squeeze în sectorul specific de telecomunicaţii.

Arată că Orientările privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante descriu maniera în care se analizează o practică de margin squeeze, în sensul că o întreprindere dominantă poate practica un preţ pentru produsul de pe piaţa din amonte care, în comparaţie cu preţul pe care îl practică pe piaţa din aval, nu permite nici chiar unui concurent la fel de eficient să presteze o activitate comercială în mod profitabil pe piaţa din aval, pe termen lung.

În ceea ce priveşte paragraful 153 din decizia Comisiei Europene din cazul Deutsche Telekom, acesta a fost interpretat pro causa şi nu ţine cont de întregul cuprins al deciziei care a analizat efectele concrete ale politicii de preţ a Deutsche Telekom.

Consideră că prima instanţă a concluzionat în mod nelegal că Decizia nr. 92/2019 respectă standardul de probă impus de Curtea de justiţie în contextul în care un eventual scop de limitare a concurenţei nedemonstrat de către intimat ar fi suficient să elimine concurenţa.

Faţă de analiza costurilor, precizează că în speţă, costurile suportate de către distribuitori cu ocazia participării la licitaţii sunt suportate inclusiv de A.; A. suportă anumite costuri pe care distribuitorii nu le suportă, fără a avea obligaţia legală de avea în vedere costurile generale ale distribuitorilor.

Astfel, pentru cele 47 de licitaţii la care se referă Raportul, comparaţia dintre preţul de adjudecare şi preţul de vânzare către distribuitori conduce la diferenţe foarte mici de valori ce nu pot dovedi efecte anticoncurenţiale.

Consideră că prima instanţă a făcut o greşită aplicare şi interpretare a art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 102 din Tratat prin reţinerea existenţei faptelor de abuz de poziţie dominantă, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs constând în greşita respingere a motivului de anulare a Deciziei 92/2019 constând în încălcarea principiului proporţionalităţii prin încadrarea în categoria faptelor de gravitate mare şi stabilirea în mod eronat a duratei presupuselor fapte anticoncurenţiale, arată că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, pct. 6, 7, 8,10 şi 14 din Instrucţiunile din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, adoptate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 694/2016, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Susţine că prin Decizia nr. 92/2019 s-a încadrat în mod greşit presupusul abuz de poziţie dominantă prin întârzierea manifestării concurenţei biosimilarelor pentru rituximab şi trastuzumab în categoria faptelor de gravitate mare, stabilind un nivel de bază de 4% în funcţie de gravitate.

Consideră că în mod greşit a considerat prima instanţă că Instrucţiunile din 2016 privind individualizarea sancţiunilor încadrează faptele direct în nişte categorii, fără posibilitatea Consiliului de a face o analiză în funcţie de proporţionalitate faptei.

În acest sens la punctul 6 din Instrucţiuni se arată în mod expres că evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, iar pct. 8 prevede:

"Consiliul Concurenţei urmează principiile de individualizare prevăzute la pct. 7, având posibilitatea de a aplica un cuantum diferit de cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate reţinută în ceea ce priveşte fapta constatată".

Prin urmare, Consiliul nu era ţinut de încadrarea din Instrucţiuni şi trebuia să analizeze proporţionalitatea încălcării în concret, ceea ce nu a făcut.

Individualizarea sancţiunilor în dreptul concurenţei se face de la nivelul de gravitate cel mai redus la cel mai mare, şi nu invers, or, intimatul a stabilit ca bază de plecare gravitatea mare.

Consideră că încadrarea primei fapte în categoria faptelor de gravitate mare şi aplicarea unui nivel de bază de 4% reprezintă o încălcare a principiului proporţionalităţii faţă de jurisprudenţa CJUE în materie, faţă de natura şi împrejurările concrete ale faptelor reţinute şi faţă de practica Consiliului Concurenţei.

În concret, faptul că la momentul desfăşurării licitaţiilor reţinute, biosimilarele nu ar fi putut participa, neavând preţuri autorizate, invalidează aspectele reţinute în Decizie drept argumente pentru încadrarea acestei presupuse încălcări în categoria faptelor de gravitate mare, neexistând posibilitatea achiziţionării unor alternative biosimilare.

Astfel, consideră că prima încălcare putea fi reţinută cel mult în categoria faptelor de gravitate medie.

Invocă practica Consiliului Concurenţei în materie de abuz de poziţie dominantă, constând în Decizia nr. 1/2011 - E.; Decizia nr. 2/2011 - F..

Consideră că în mod greşit prima instanţă a respins criticile sale privind principiul proporţionalităţii.

În ceea ce priveşte durata încălcărilor, arată că prin decizia atacată s-a stabilit în mod greşit o durată de 2,72 ani pentru fiecare încălcare şi astfel, a încadrat faptele în categoria încălcărilor de durată medie, majorând cu 2% pe an cuantumul determinat de gravitate, ceea ce a condus la aplicarea unui procent adiţional de 5,44% din cuantumul propus pentru gravitate, pentru fiecare faptă în parte, încălcând astfel principiul proporţionalităţii.

Arată că, deşi s-a menţionat în Decizia nr. 92/2019 că perioada analizată este 2015-2018, în final s-a concluzionat că încălcările se derulează până în prezent, deşi nu s-a făcut nicio analiză cu privire la poziţia dominantă a A. în anul 2019, astfel că în lipsa analizei existenţei poziţiei dominante în anul 2019, nu se poate reţine vreun abuz de poziţie dominantă aferent anului 2019.

De asemenea, fiind vorba despre o faptă cu executare uno ictu, durata reţinută este excesivă.

Cu privire la reţinerea unei durate de 22,8 luni pentru participarea A. la procedurile de achiziţie publică organizate de spitale în perioada în care procedura de achiziţie centralizată a fost suspendată, arată că întârzierile procedurilor de licitaţie cauzate de contestaţiile distribuitorilor nu îi pot fi imputate.

Mai arată că majorarea nivelului de bază cu 2% pe an este disproporţionată prin raportare la practica anterioară a Consiliului Concurenţei.

De asemenea, având în vedere acceptarea clauzei 13.2. de către A. (încetarea acordurilor-cadru la finalizarea procedurilor de achiziţie pentru noi medicamente cărora le-au fost aprobate preţurile maximale şi de decontare) trebuie să se conchidă că eventualul abuz de poziţie dominantă materializat prin întârzierea biosimilarelor a încetat la momentul semnării acordului-cadru, 21 februarie 2019, întrucât din acest moment, A. nu mai avea nicio posibilitate de întârziere a biosimilarelor, fiind posibilă oricând organizarea de licitaţii pentru biosimilare.

Susţine că executarea contractului nu poate fi reţinută ca durată a încălcării, de vreme ce reprezintă doar respectarea contractului încheiat cu Ministerul Sănătăţii.

Pe de altă parte, până la emiterea Deciziei nr. 92/2019, A. nu avea cum să denunţe unilateral contractul cu Ministerul Sănătăţii în condiţiile în care avea o hotărâre judecătorească care îi permitea să execute contractul, iar, pe de altă parte, ar fi produs prejudicii financiare bugetului de stat.

Astfel, invocă aplicarea greşită a prevederilor pct. 14 din Instrucţiunile din 2016 privind individualizarea faptelor, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O altă critică vizează faptul că s-a reţinut în mod greşit că nu trebuiau reţinute circumstanţe atenuante, sub acest aspect instanţa de fond aplicând greşit prevederile art. 57 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, coroborate cu prevederile pct. 8, lit. d), e), h) din Instrucţiunile din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, adoptate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 694/2016, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Susţine că autoritatea de concurenţă şi instanţa de fond au respins în mod eronat acordarea următoarelor circumstanţe atenuante:

1. comportamentul recurentei a fost autorizat sau încurajat de autorităţi publice ori de legislaţia existentă prin organizarea licitaţiilor centralizate;

2. A. a colaborat în mod efectiv şi deplin cu echipa de investigaţie dincolo de obligaţia sa legală şi a depus toate eforturile pentru a pune la dispoziţia Consiliului Concurenţei cât mai multe informaţii care să permită înţelegerea unei pieţe atât de tehnice şi de complexe;

3. comportamentul reţinut în sarcina A. are un pronunţat caracter de noutate, astfel că intenţia sau posibilitatea de a fi prevăzut caracterul pretins anticoncurenţial al comportamentului său nu pot reprezenta factori relevanţi în analiza caracterului de noutate al practicii, fiind necesară raportarea la contextul participării A. la procedurile de achiziţie publică, care pot conduce la concluzia că şi pretinsele fapte anticoncurenţiale reţinute în sarcina acestuia prezintă caracter de noutate.

Însă, prima instanţă a reţinut că A. nu a furnizat autorităţii informaţii la care aceasta nu a avut acces, ci doar a răspuns solicitărilor de informaţii şi a făcut trimitere la o serie de documente, fără a oferi explicaţii asupra pieţelor şi concurenţei pe aceste pieţe. Aceste susţineri sunt nelegale, având în vedere că faţă de numărul mare de întrebări şi de timpul scurt de răspuns, a oferit autorităţii explicaţii relevante care permit înţelegerea pieţei şi a concurenţei pe piaţă, contextualizând elementele de fapt, tehnice, juridice şi comerciale solicitate, colaborând cu autoritatea dincolo de obligaţia sa legală. Mai mult, A. a pus la dispoziţia echipei de investigaţie în mod voluntar numeroase informaţii din ghiduri ESMO în vederea înţelegerii pieţei şi a produselor investigate.

În practica decizională a Consiliului Concurenţei, reţinerea acestei circumstanţe atenuante este frecventă, exemple recente fiind deciziile nr. 74/2018, 83/2017 sau 80/2017.

Cu privire la caracterul de noutate al faptei, prima instanţă a concluzionat că fapta reprezintă o restricţie în forma abuzului de poziţie dominantă şi că circumstanţele de realizare a faptelor nu modifică conţinutul constitutiv al acestor încălcări. Consideră că aceste argumente sunt nelegale, având în vedere că deşi abuzul de poziţie dominantă este o încălcare care a mai fost analizată, formele de abuz reţinute în cauză sunt particulare, de vreme ce nicio altă întreprindere nu a mai fost sancţionată de Consiliul Concurenţei pentru aceste forme atipice de abuz, iar contextul participării A. la procedurile de achiziţie publică este unic şi susţine caracterul de noutate al faptei.

Susţine că noutatea rezultă din următoarele aspecte: nicio altă întreprindere nu a mai fost sancţionată de către autoritatea de concurenţă din România pentru abuz de poziţie dominantă sub niciuna din formele reţinute; circumstanţele participării A. la procedurile de achiziţie publică, în calitate de ofertant direct, alături de distribuitorii săi din sistemul DTH35 recent implementat; licitaţia centralizată organizată de Ministerul Sănătăţii pentru achiziţia de produse oncologice a fost prima de acest fel organizată de autoritate, pentru produse oncologice.

Reţinerea acestei circumstanţe este conformă şi cu practica decizională a Consiliului Concurenţei (decizia nr. 49/2014).

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului, prin care invocă excepţia nulităţii recursului pentru neîncadrarea criticilor formulate prin cererea de recurs în motivele de casare invocate, fiind relevate motive de temeinicie, şi nu de nelegalitate.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte încheierea recurată, arată că în cauză nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în condiţiile în care depunerea documentelor solicitate de recurenta-reclamantă a fost admisă de instanţă, iar faptul că nu i s-a acordat accesul la documentele respective nu echivalează cu o revenire asupra încheierii din data de 31.03.2021.

În al doilea rând, solicitarea A. referitoare la depunerea de către Consiliul Concurenţei a corespondenţei cu Ministerul Sănătăţii/alte autorităţi şi a hotărârii Plenului din data de 13.11.2017 a fost formulată în data de 26.05.2021, deci mult ulterior pronunţării primei instanţe asupra probelor, prin încheierea din data de 31.03.2021.

Consideră că în cauză nu este incident nici motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, precizează că nu se poate reţine, în privinţa încheierii din data de 16.02.2022, aplicarea greşită a regulilor în materie prin neacordarea accesului întreprinderii la documentele depuse de pârât la dosarul de instanţă, în condiţiile în care respectivele documente (corespondenţa şi hotărârea Plenului) fac parte din categoria documentelor interne, inaccesibile, la care părţile nu au acces, conform art. 45 alin. (3) din lege şi pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, dispoziţiile ce sunt identice cu prevederile europene în materie de acces la dosar.

În ceea ce priveşte legalitatea sentinţei referitor la respingerea cererii A. privind anularea parţială a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, arată că instanţa de fond a respins în mod corect această cerere şi că recurenta-reclamantă nu dezvoltă critici de nelegalitate a Instrucţiunilor, apărările întreprinderii fiind circumscrise modalităţii de interpretare a acestora şi de aplicare concretă la cazul dedus judecăţii.

Contrar celor susţinute de către recurentă, arată că din analiza pct. 13 şi 16 din Instrucţiuni cu art. 45 din lege, reiese că intimatul nu a adăugat o nouă categorie de documente, care să nu fi fost menţionată în lege, aceste prevederi fiind identice cu cele de la nivel european, prevăzute în art. 27 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat şi în pct. 12 şi 15 din Comunicarea Comisiei privind regulile de acces la dosarul Comisiei în cauzele în temeiul articolelor 81 şi 82 din Tratatul CE, articolelor 53, 54 şi 57 din Acordul SEE şi Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului.

În ceea ce priveşte legalitatea sentinţei sub aspectul cererii de anulare a Ordinului nr. 1138/2017, arată că instanţa de fond a respins în mod corect acest capăt de cerere, motivând această soluţie, contrar susţinerilor nefondate ale recurentei-reclamante. Susţine că instanţa nu avea obligaţia să se pronunţe distinct, cu privire la fiecare argument invocat de A. în susţinerea cererii de chemare în judecată, ci să răspundă fiecărui capăt de cerere.

Referitor la critica conform căreia plângerea B. ar fi trebuit să fie respinsă ca rămasă fără obiect, arată că în cauză nu există putere de lucru judecat, având în vedere că Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 6683/2018 a fost pronunţată cu încălcarea competenţei generale a instanţei care a soluţionat litigiul în cauză, aceasta neavând competenţa de a aplica direct regulile de concurenţă în afara unei acţiuni în despăgubiri stand alone; că cele două cauze sunt diferite, spre deosebire de hotărârea menţionată, întrucât Decizia Consiliului Concurenţei nr. 92/2019 analizează atât licitaţia centralizată, cât şi cele 47 de licitaţii organizate la nivel de spital.

Cu privire la critica conform căreia autoritatea ar fi putut investiga prima încălcare doar în urma declanşării/extinderii din oficiu a investigaţiei iniţiale, întrucât B. a furnizat a furnizat indicii doar în legătură cu cea de-a doua încălcare reţinută în decizie, arată că potrivit art. 33 lit. b) din lege, Consiliul Concurenţei dispune efectuarea de investigaţii dacă există suficient temei de fapt şi de drept la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6.

Analizând plângerea formulată de B. împotriva A., ce viza comportamentul A. în cadrul unor licitaţii adjudecate de producător în ceea ce priveşte anumite produse oncologice din portofoliul acestuia, autoritatea de concurenţă a apreciat că în speţă există suficient temei de fapt şi de drept pentru declanşarea unei investigaţii, prin Ordinul nr. 1138/2017, având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 alin. (1) din Lege şi a prevederilor art. 102 din TFUE de către A. S.R.L., cu privire la produselor oncologice incluse în clasa A TC4 - L01XC (alte antineoplazice anticorpi monoclonali).

În speţă, B. a fost în mod real şi direct afectată de comportamentul A. din cadrul licitaţiilor menţionate.

Precizează că, astfel cum rezultă din încheierea prin care Curtea de Apel Bucureşti a autorizat desfărşurarea unei inspecţii inopinate la sediul A., indiciile oferite de plângerea B. au conturat îngrijorări concurenţiale şi cu privire la o posibilă afectare a concurenţei la nivel orizontal, respectiv în ceea ce priveşte concurenţii A., prin prisma calităţii sale de producător al moleculelor Rituximab şi Trastuzumah.

Astfel, brevetele moleculelor Rituximab şi Trastuzumab au expirat, iar intrarea pe piaţă a alternativelor generice era iminentă, aceste medicamente aducând o presiune concurenţială substanţială, mai ales din perspectiva preţului, iar îngrijorările concurenţiale exprimate vizau posibilitatea creării unor efecte de închidere a pieţei pentru alternativele generice mai ieftine, ca rezultat al unui comportament anticoncurenţial al A..

Prin urmare, susţine că în cauză nu se impunea o extindere a investigaţiei, de vreme ce prima faptă de abuz constatată de autoritatea de concurenţă a avut la bază elementele de probă obţinute în urma inspecţiei inopinate autorizate de Curtea de Apel Bucureşti, elementele de probă respective fiind utilizate cu scopul indicat în încheierea de autorizare a inspecţiei inopinate.

În ceea ce priveşte legalitatea sentinţei sub aspectul respingerii solicitării de anulare a Deciziei nr. 92/2019, arată că instanţa de fond a concluzionat în mod corect că Preşedintele Consiliului Concurenţei nu se afla într-un caz de incompatibilitate, întrucât la momentul audierilor şi al deliberărilor, acesta era membru în Consiliul de Administraţie al ACER (conform A., Preşedintele C. civ. ar fi fost numit în funcţie în data de 4.12.2019, când a intrat în vigoare Decizia Consiliului UE).

Însă, contrar susţinerilor recurentei, Preşedintele Consiliului Concurenţei a fost numit membru în Consiliul de Administraţie al ACER începând cu data de 28 ianuarie 2020.

Consideră că este lipsit de relevanţă faptul că Decizia Consiliului UE ar fi intrat în vigoare la data de 04.12.2019, din moment ce la acea dată Preşedintele Consiliului Concurenţei nu era membru al ACER, Decizia Consiliului UE neproducând, aşadar, efecte decât începând cu data de 28.01.2020.

Mai arată că instanţa de fond a concluzionat în mod corect autoritatea de concurenţă nu s-a antepronunţat în cauză, în condiţiile în care Directorul General nu ia parte la procesul de decizie, competenţa sa fiind circumscrisă activităţii de coordonare a direcţiilor de resort, deci inclusiv a inspectorilor de concurenţă care făceau parte din echipa de investigaţie care a instrumentat cazul în discuţie. Or. intervenţia Directorului General din cadrul audierilor desfăşurate în cauză s-a realizat tocmai în exercitarea acestor atribuţii de coordonare, acesta oferind explicaţii asupra unor aspecte invocate de părţi.

Mai mult, Directorul General nu face parte din Plenul autorităţii de concurenţă, deci din organul decizional, astfel încât eventualele afirmaţii ale acestuia din cadrul audierilor nu ar putea fi asimilate unei antepronunţări.

În al treilea rând, arată că prima instanţă a respins în mod corect şi afirmaţiile A. privind existenţa unor semne de întrebare cu privire la seriozitatea analizei şi deliberării, întreprinderea clamând existenţa unui interval prea scurt între data audierilor şi data adoptării deciziei.

Sub acest aspect, invocă prevederile art. 9 alin. (2) din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurenţei şi art. 45 alin. (1) din lege, din coroborarea cărora reiese că şi în ipoteza unei aplicări restrictive a termenelor reglementate de lege, membrii Plenului au cel puţin 30 de zile la dispoziţie pentru analizarea Raportului şi a documentelor anexate acestuia.

Pe de altă parte, susţine că instanţa de fond a reţinut în mod corect că dreptul la apărare al A. a fost respectat.

Astfel, acest drept la apărare a respectat prin prisma documentelor la care i s-a acordat accesul, întrucât societatea a avut acces, prin intermediul raportului de investigaţie şi a Deciziei nr. 92/2019 la extrasele din corespondenţa autorităţii de concurenţă cu Ministerul Sănătăţii, utilizate de autoritate în fundamentarea concluziilor sale.

Ulterior accesului la dosar, A. nu a solicitat accesul la corespondenţa autorităţii de concurenţă cu Ministerul Sănătăţii, deşi avea o atare posibilitate în aplicarea pct. 53 din Instrucţiuni.

Precizează că în speţă, corespondenţa cu Ministerul Sănătăţii face parte din categoria documentelor inaccesibile, conform art. 45 alin. (3) din lege şi a pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile privind accesul la dosar, dar şi conform legislaţiei europene în materie.

Consideră că dreptul ta apărare al A. a fost respectat de autoritatea de concurenţă şi din perspectiva faptului că atât raportul, cât şi decizia conţin un extras din corespondenţa cu Ministerul Sănătăţii, extras avut în vedere de Consiliul Concurenţei în fundamentarea concluziilor sale, dar, cu toate acestea, recurenta a afirmat că autoritatea ar fi trebuit să îi acorde accesul complet la scrisoarea Ministerului Sănătăţii, întrucât aceasta ar conţine elemente dezincriminatoare.

Astfel, omisiunea comunicării unui document constituie o încălcare a dreptului la apărare doar dacă întreprinderea în cauză arată că forul suprastatal s-a bazat pe acel document pentru a dovedi existenţa unei încălcări şi, în al doilea rând, că aceasta putea fi dovedită doar prin referire la respectivul document.

Cu alte cuvinte, în ipoteza în care autoritatea de concurenţă nu a acordat accesul, în cursul procedurii administrative, la documente interne, nu se poate constata o încălcare a dreptului la apărare decât dacă se stabileşte că procedura administrativă ar fi putut conduce la un rezultat diferit în ipoteza în care partea implicată ar fi avut acces la documentele în discuţie.

De asemenea, arată că Decizia nr. 92/2019 este motivată în conformitate cu exigenţele în materie, iar corespondenţa este confidenţializată în acord cu prevederile incidente. Mai mult, prin decizia respectivă au fost avute în vedere inclusiv observaţiile părţilor implicate. În concret, argumentele Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte corespondenţa în discuţie se regăsesc la parag. 746 - 754 din decizie.

Intimatul-pârât mai susţine că instanţa fondului a concluzionat în mod temeinic că în cauză nu a intervenit puterea de lucru judecat.

Sub acest aspect, recurenta-reclamantă a susţinut că Decizia nr. 92/2019 este contrară Hotărârii Curţii de Apel Bucureşti nr. 6683/2018, în cauză intervenind puterea de lucru judecat, dat fiind faptul că prin această din urmă hotărâre, s-a constatat că politica de preţuri a A. în licitaţii nu constituie un abuz de poziţie dominantă.

Consideră că instanţa de fond a reţinut în mod corect că este vorba de două proceduri diferite.

Astfel, pe de o parte, Decizia nr. 92/2019 analizează şi alte licitaţii/alte fapte în afara celor vizate de Hotărârea Curţii de Apel Bucureşti nr. 6683/2018, iar pe de altă parte, în cauză, Consiliul Concurenţei a constatat şi sancţionat încălcarea regulilor de concurenţă de către A. pe baza unui probatoriu complex.

În plus, arată că prevederile unionale aplicabile consacră competenţa exclusivă a Consiliului Concurenţei în aplicarea directă a regulilor de concurenţă la nivel public, sens în care invocă art. 35 din Regulamentul CE nr. 1/2003, din care rezultă că instanţele române aplică în mod direct regulile de concurenţă în cazul acţiunilor în despăgubire stand alone. Această concluzie reiese şi din prevederile art. 5 din Regulamentul CE nr. 1/2003, respectiv art. 101 şi 102 din Tratat.

Mai arată că autorităţilor de concurenţă/instanţelor naţionale care aplică direct regulile de concurenţă le este interzis să constate inexistenţa unei încălcări a regulilor de concurenţă şi că în cauză nu a fost încălcată puterea de lucru judecat, principiul separaţiei puterilor în stat şi dreptul la un proces echitabil.

Susţine că prima instanţă a reţinut în mod temeinic că în cauză a fost definită corect piaţa relevantă şi că în speţă, criteriile avute în vedere de Consiliul Concurenţei în identificarea pieţei relevante sunt în acord cu practica decizională a Comisiei Europene, în cazul medicamentelor având indicaţii oncologice, definirea pieţei relevante fiind circumscrisă tipului de cancer tratat. De asemenea, modalitatea de definire a pieţei relevante este grefată şi pe alte criterii, precum structura chimică a produsului, mecanismul de acţiune şi modalitatea de administrare.

Însă, astfel cum rezultă inclusiv din Comunicarea Comisiei, definirea pieţei relevante poate produce în mod valabil rezultate diferite, în funcţie de scopul analizei şi de natura problemei de concurenţă avute în vedere. În cazul concret din speţă, învederează faptul că produsele A. se administrează intraspitalicesc, perfuzabil. sens în care Consiliul Concurenţei a realizat o analiză a substituţiei din punctul de vedere al cererii.

În acest context, autoritatea a transmis chestionare unui număr de 50 spitale care derulează Programul naţional de oncologie, iar răspunsurile acestora, respectiv ale medicilor prescriptori, au indicat ca fiind relevantă: pe de o parte, distincţia terapiilor ţintite în funcţie de ţinta specifică asupra căreia acţionează molecula în cauză şi, pe de altă parte, faptul că medicamentele A. nu au produse concurente substituibile sau pot fi considerate substituibile doar variantele biosimilare ale acestora.

Totodată, în demersul de definire a pieţei relevante pentru scopul cazului de faţă, Consiliul Concurenţei a solicitat inclusiv A. un punct de vedere, indicând criterii calitative pe baza cărora să poată fi desprinse concluzii cu privire la modul şi limitele de manifestare a concurenţei în cazul medicamentelor Mabthera, Herceptin şi Avastin, iar prin răspunsul dat, A. a indicat exclusiv afecţiunile pentru care cele trei medicamente sunt indicate, fără a aduce explicaţii suplimentare necesare înţelegerii unui domeniu complex şi specializat, cum este cel al terapiilor şi medicamentelor utilizate în tratamentul afecţiunilor oncologice.

De asemenea, A. a omis să precizeze produsele concurente, interacţiunile concurenţiale fiind descrise generic, societatea rezumându-se la a indica anumite molecule, indiferent de prezenţa sau absenţa lor pe piaţa românească.

Precizează că, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, documentele interne A. prelevate în cadrul inspecţiei inopinate, susţin rezultatele cercetării de piaţă efectuate de Consiliul Concurenţei la nivelul spitalelor, în sensul că variantele biosimilare reprezintă principala sursă de concurenţă resimţită de A., cu impact inclusiv asupra nivelului de preţ.

În acest sens, sunt relevante următoarele documente, analizate extensiv în cuprinsul Capitolului III din decizie:

"Post-Biosimilar Entry Loss of Exclusivity (LoE) Pricing Policy for Herceptin (trastuzumab), MabTheraB (rituximab) and Âvastin (bevacizumab)" şi "Biosimilar Readines Guidance".

Susţine că în concret, A. anticipează o eroziune semnificativă a vânzărilor şi a preţurilor odată cu intrarea pe piaţă a biosimilarelor, în cazul fiecăruia dintre cele trei medicamente analizate, respectiv Mabthera. Herceptin şi Avastin.

Conform jurisprudenţei recente de la nivel european (speţa Servier), constrângerea concurenţială generată de medicamentele dezvoltate pe baza aceleiaşi substanţe active, odată cu expirarea patentelor medicamentelor originale, reprezintă un element critic de analiză care poate conduce la o definire chiar mai îngustă a pieţei relevante decât abordarea în cazul de faţă, mai ales atunci când practicile anticoncurenţiale au ca scop chiar eliminarea acestei constrângeri.

Arată că apariţia unei noi oferte de produse poate să modifice structura pieţei relevante, astfel încât să excludă alte produse care făceau anterior parte din acesta, în sensul de a cuprinde doar medicamentul original şi variantele dezvoltate pe baza aceleiaşi substanţe active.

Referitor la susţinerile recurentei conform cărora Decizia nr. 92/2019 se bazează pe Decizia Comisiei Europene din cauza Servier (AT.39612, parag. 2546), care a fost invalidată de Tribunalul UE tocmai cu privire la elementele pe care se bazează Decizia nr. 92/2019, arată că Consiliul Concurenţei nu şi-a bazat decizia pe cauza menţionată, ci pe o analiză laborioasă a cazului de faţă, întemeiată pe elementele concrete expuse deja şi grefată pe legislaţia incidenţă în materie; speţa Servier a fost citată de autoritate din perspectivă principială, în sensul că expirarea patentelor reprezintă, pentru o companie farmaceutică, un punct de cotitură, iar într-o atare situaţie. definirea pieţei relevante poate să fie chiar mai îngustă decât abordarea în cazul de faţă; că decizia CE a fost anulată parţial de către instanţa europeană, dar concluziile acesteia nu au invalidat principiile enunţate anterior.

În ceea ce priveşte modalitatea de calcul a cotelor de piaţă din decizie, astfel cum se concluzionează şi în sentinţă, a fost realizată în mod corect de către Consiliul Concurenţei, sens în care invocă Orientărilor privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.

Precizează că, în raport cu criteriile identificate în aceste Orientări (poziţia pe piaţă a întreprinderii dominante şi a concurenţilor săi, expansiunea şi intrarea pe piaţă şi puterea compensatorie a cumpărătorilor), precum şi în raport cu superioritatea resurselor financiare alocate de A. pentru cercetare şi dezvoltare şi reputaţia brandurilor, a fost evaluată poziţia A. faţă de concurenţii de pe piaţă.

În ceea ce priveşte cotele de piaţă calculate de Consiliul Concurenţei, precizează că acestea au la bază datele furnizate chiar de A., având ca sursă G., companie de cercetare a pieţei în sectorul farmaceutic.

În perioada 2015-2018, A. a deţinut cote de piaţă, din punct de vedere valoric între: 96-98%. la nivelul pieţei L01X - definită la nivel ATC3 (un nivel mai larg decât ATC 4) şi de 100% la nivel ATC4, astfel că indiferent de modalitatea de definire a pieţei relevante, cotele de piaţă indică poziţia dominantă a A..

Totodată, intimatul-pârât susţine că prima instanţă a înlăturat în mod justificat opinia de specialitate întocmită în cauză, trecând prin propriul filtru atât susţinerile părţilor, cât şi concluziile specialistului, în condiţiile în care specificitatea domeniului farmaceutic determină inclusiv caracterul particular al cererii în respectivul sector (printre caracteristici regăsindu-se pacientul şi nevoile sale medicale; medicul care determină cererea; statul, prin sistemul de asigurări sociale de sănătate, în calitate de plătitor al costurilor şi al cărui rol este să se asigure că sunt sustenabile cheltuielile cu medicamentele pentru beneficiul colectiv al beneficiarilor asiguraţi); de substituibilitatea funcţională, ce nu echivalează cu substituibilitatea în scopul definirii pieţei relevante şi de Rezumatul Caracteristicilor Produsului (RCP), care este doar parţial relevant pentru tratamentul pe care trebuie să-l urmeze un pacient cu cancer.

Pe de altă parte, arată că prima instanţă a validat în mod corect concluziile Consiliului Concurenţei privind existenţa a două fapte, cu consecinţa aplicării a două sancţiuni, având în vedere că, astfel cum s-a reţinut în mod constant la nivel european, pentru a se determina existenţa sau nu a unei singure şi continue încălcări a legislaţiei din domeniul concurenţei, sunt evaluate în mod cumulativ, pe de o parte, identitatea subiectului activ şi, pe de altă parte, unitatea de rezoluţie contravenţională, respectiv dacă faptele de încălcare a legii au fost săvârşite în considerarea unui scop unic.

În acest sens, invocă Cauza T 53/03 BPB/Comisia, par. 257, Cauza Aalborg Portland şi alţii/Comisia, C 20400 P. C 205/00 P, C 211/00 P. C 213/00 P, C 217/00 P şi C 219/00 P, parag. 258.

În cazul de faţă, astfel cum s-a demonstrat în decizia atacată, A. a urmărit două scopuri distincte, respectiv eliminarea riscului de deschidere a pieţei în favoarea biosimilarelor şi limitarea concurenţei intra-marcă, astfel cum reiese din documentele interne ale societăţii.

Pe de altă parte, arată că în speţă, comportamentul A. afectează pieţe distincte: în amonte, pieţele terapiilor ţintite biologice pentru tratamentul afecţiunilor oncologice pentru care sunt indicate moleculele rituximab, trastuzumab şi bevacizumab, unde A. se concurează cu producătorii de biosimilare, iar în aval, pieţele distribuţiei medicamentelor relevante către spitale, în cadrul programului naţional de oncologie, unde A. se concurează cu distribuitorii.

Aşadar, cadrul în care se exercită concurenţa este diferit prin raportare la fiecare dintre pieţe, iar faptele reţinute de autoritatea de concurenţă afectează concurenţi distincţi activi pe fiecare dintre pieţele respective.

Relevant în acest sens este inclusiv Capitolul 3.4. din decizie, care detaliază argumentele autorităţii de concurenţă în ceea ce priveşte identificarea unei pieţe în aval (furnizarea medicamentelor Mabthera, Herceptin şi Avastin), distinctă de piaţa din amonte (piaţa furnizării de medicamente de tipul terapiilor ţintite biologice pentru tratamentul unei multitudini de afecţiuni oncologice).

Or, jurisprudenţa europeană a reţinut că existenţa unor pieţe diferite reprezintă un criteriu pertinent în vederea stabilirii conţinutului încălcărilor, cum reiese din Cauza T-27/10, AC-Treuhand AG şi Decizia Comisiei Europene din cazul COMP/38589 Heat Stabilisers, prin care s-a reţinut existenţa unor încălcări distincte, inclusiv prin prisma existenţei a două pieţe diferite afectate de comportamentele anticoncurenţiale.

Astfel, criteriile pentru constatarea mai multor fapte vizează atât diferenţa de scop, cât şi afectarea unor pieţe distincte.

În speţă, A. a urmărit două scopuri distincte, iar comportamentul acestuia a afectat pieţe diferite, sens în care autoritatea de concurenţă a constatat existenţa a două încălcări, cu consecinţa aplicării a două amenzi.

Intimatul-pârât subliniază că prima faptă constatată în sarcina A. constă în aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure întreprinderii adjudecarea primei poziţii în clasamentul procedurilor de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab şi trastuzumab, cu scopul eliminării riscului de deschidere a pieţei în favoarea biosimilarelor, fie prin posibilitatea acceptării substituţiei de către autoritatea contractantă, fie prin reiniţierea procedurii de licitaţie.

Astfel, acordurile - cadru conţin o clauză conform căreia promitentul achizitor (în cazul de faţă Ministerul Sănătăţii) se obligă să nu iniţieze pe durata derulării respectivului acord o nouă procedură de atribuire, pentru aceeaşi categorie de produse, cu excepţia cazului în care promitentul furnizor (în speţă A.) declară (sau se constată de către promitentul achizitor) că nu mai are capacitatea de a răspunde solicitărilor. În aceste condiţii, posibilitatea reiniţierii unei licitaţii depinde exclusiv de decizia comercială a furnizorului, iar în situaţia în care ofertantul câştigător este un producător care nu poate avea interesul să distribuie şi mărci concurente, se elimină, implicit, posibilitatea reluării competiţiei şi orice posibilitate ca produsele biosimilare să intre în aria de opţiuni a Ministerului Sănătăţii.

De asemenea, obiectul achiziţiei o reprezintă substanţa activă (DCI), fapt ce creează o marjă de manevră a autorităţii contractante, în sensul că aceasta ar putea accepta un produs alternativ cu acelaşi DCI, mai ales dacă în această modalitate se realizează economii de buget.

Or, astfel cum reiese din documentele interne ale A.: întreprinderea apreciază că situaţia ideală ar fi caracterizată de inexistenţa substituţiei la nivel de spital a inovativelor cu biosimilarele (spre deosebire de situaţia curentă); riscul substituţiei caracteriza realitatea pieţei româneşti, mai ales că la momentul anului 2017 piaţa licitaţiilor centralizate nu avea un istoric solid, fiind caracterizată de un grad de variabilitate.

Cea de-a doua faptă constatată în sarcina A. constă în strategia de preţ tip margin squeeze în relaţie cu distribuitorii parteneri, în condiţiile existenţei unei obligaţii de a furniza impuse de Legea sănătăţii, în contextul licitaţiilor publice la care recurenta-reclamantă a participat.

În acest sens, Legea sănătăţii a instituit obligaţia (art. 799) ca fiecare producător, inclusiv A., să realizeze distribuţia fiecărui medicament prin minimum trei distribuitori angro, iar prin Decizia nr. 751/2016 a Curţii Constituţionale s-a statuat că:

"una dintre raţiunile evidente ale instituirii acestei obligaţii este aceea de a impune o reglementare care să prevină riscul monopolizării pieţei medicamentelor de către un singur distribuitor, prin îndepărtarea concurenţei, ceea ce are, desigur, efecte asupra preţului la care medicamentele ajung în final la consumator, influenţând accesul populaţiei la tratamentele necesare. Curtea apreciază ca fiind relevantă împrejurarea că deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă poate cumula şi calitatea de distribuitor angro, astfel încât, în lipsa reglementării supuse analizei de constituţionalitate, ar putea opta pentru excluderea altor distribuitori angro."

În speţă, comportamentul de preţ al A. face ineficientă obligaţia impusă în sarcina sa cu scopul protejării interesului public, astfel cum a statuat Curtea Constituţională.

Astfel, prin eliminarea oricărei forme de concurenţă intra-marcă cu privire Ia aprovizionarea spitalelor în cadrul programului naţional de oncologie, strategia de preţ tip margin squeeze reprezintă o faptă anticoncurenţială indiferent de rezultatul final al procedurilor de achiziţie, neavând relevanţă dacă A. adjudeca sau nu pe prima poziţie respectivele licitaţii.

Pe de altă parte, arată că instanţa de fond a concluzionat în mod corect că în cauză este incident art. 6 din lege, întrucât adjudecarea primei poziţii în clasamentul unei proceduri de achiziţie publică a medicamentelor conţinând rituximab şi trastuzumab era de natură a asigura A. o protecţie maximă în ceea ce priveşte posibilitatea: substituţiei cu biosimilare şi a reluării procedurii de licitaţie, conferindu-i întreprinderii control absolut prin prisma efectului de captivitate generat de clauzele contractelor - cadru.

Sub acest aspect, arată că din documentele interne A. reiese că: recurenta-reclamantă dezvoltase o strategie comercială pentru perioada de pierdere a exclusivităţii pentru moleculele relevante; în anticiparea intrării pe piaţa din România a variantelor biosimilare a rituximab şi trastuzumab. A. a implementat o strategie de securizare a pieţei reprezentată de spitale, prin câştigarea prin propria participare a procedurilor de licitaţie organizate de acestea sau de către Ministerul Sănătăţii în numele acestora.

Precizează că A. a identificat, în perioada premergătoare autorizării primelor variante biosimilare ale rituximab şi trastuzumab, o serie de vulnerabilităţi în ceea ce priveşte procedurile de licitaţie publică al căror obiect se defineşte prin DCI, prin raportare la posibila substituţie a produselor originale cu variantele biosimilare.

De asemenea, clauza din contracte referitoare la obligaţia autorităţii contractante de a nu reiniţia procedura de achiziţie pe durata de derulare a acordurilor - cadru şi durata medie de 24 de luni a acestor acorduri creau un efect de captivitate al autorităţii contractante faţă de furnizorul câştigător.

Astfel, prin adjudecarea de licitaţii, A. îşi proteja cota de piaţă, în raport de specificitatea medicamentelor relevante, asigurându-i posibilitatea: substituţiei cu biosimilare şi a reluării procedurii de licitaţie.

Consideră că în cauză s-a reţinut în mod întemeiat abuzul de poziţie dominantă, inclusiv prin prisma modalităţii de interpretare a legislaţiei în materie de achiziţii publice.

În ceea ce priveşte posibilitatea substituţiei moleculelor A., arată că Legea nr. 982016 privind achiziţiile publice prevede în mod explicit posibilitatea modificării unui acord - cadru pe perioada de valabilitate, sens în care invocă dispoziţiile art. 221 alin. (1) lit. e) şi art. 221 alin. (71) din această lege.

Susţine că faţă de aceste prevederi legale şi raportat la scopul contractului cadru, rezultă că obiectul furnizării este definit prin raportare la DCI, iar nu la denumirea comercială a produsului desemnat câştigător, cu consecinţa că substituţia produsului original cu o variantă biosimilară, pe parcursul derulării acordului cadru, nu este de natură a aduce o modificare substanţială în înţelesul celor enunţate de Legea nr. 98/2016. contrar afirmaţiilor A..

Mai mult, acceptarea unei variante biosimilare ar fi modificat echilibrul economic al contractului în favoarea autorităţii contractante, având în vedere preţurile mai mici ale acestor medicamente prin comparaţie cu medicamentul biologic de referinţă, în condiţiile în care autorităţile contractante au obligaţia de a asigura o utilizare cât mai eficientă a fondurilor publice.

Astfel, situaţia în care un distribuitor clasat pe prima poziţie în contractul - cadru ar fi substituit produsul original cu varianta biosimilară, cu acelaşi DCI şi cu aceeaşi formă farmaceutică şi concentraţie, nu implică o modificare de natură: a genera înlocuirea contractantului, extinderea obiectului contractelor, modificarea echilibrului economic în defavoarea autorităţii contractante sau de a permite selecţia altor candidaţi, având în vedere că, din moment ce obiectul achiziţiei este DCl-ul, atât produsul original, cât şi biosimilarul şi furnizorii care le comercializează se califică încă de la început în procedura de achiziţie.

Mai arată că Ministerul Sănătăţii, ulterior momentului organizării achiziţiei centralizate şi, implicit, ulterior momentului formulării ofertelor, a intervenit asupra acordurilor - cadru, prin introducerea unei noi clauze, aducând modificări care pot fi considerate esenţiale. În concret, Ministerul Sănătăţii a introdus clauza 13.2 care se referă la posibilitatea încetării unui acord - cadru odată cu expirarea patentului produsului original, cu rezerva îndeplinii unui set de alte condiţii referitoare la produsele alternative.

Astfel, chiar autoritatea contractantă a fost cea care a modificat condiţiile contractului fără reluarea procedurii competitive, aşa încât la finalul procedurii de achiziţie centralizată de medicamente oncologice (după finalizarea procedurilor în faţa instanţelor), în februarie 2019, Ministerul Sănătăţii a încheiat acorduri-cadru care suferiseră o modificare semnificativă prin comparaţie cu forma iniţială, de la momentul depunerii ofertelor, ceea ce a condus la posibilitatea substituţiei produselor A. cu biosimilarele se conturează ca un risc concurenţial real pentru A..

În ceea ce priveşte efectul de captivitate determinat de clauzele acordului - cadru, arată că strategia A. de adjudecare a primei poziţii în clasamentul procedurilor de achiziţie publică a avut în vedere avantajele concurenţiale de care putea beneficia şi, ca urmare a unei alte clauze din acordurile-cadru, aceea care crea un efect de captivitate a autorităţii contractante faţă de furnizor, prin obligaţia asumată de a nu iniţia o nouă procedură de atribuire.

În acest fel, în situaţia în care ofertantul câştigător este un producător care nu are interesul să distribuie şi mărci concurente, se elimină, implicit, orice posibilitate a reluării competiţiei şi orice posibilitate ca produsele biosimilare să intre în aria de opţiuni a Ministerului Sănătăţii.

În ceea ce priveşte susţinerile A. referitoare la viabilitatea teoriei afectării, face trimitere la speţa Dutch Railways NS.

În esenţă, susţine că opţiunea ulterioară a Ministerului Sănătăţii sau a spitalelor de a accepta variantele biosimilare ar fi adus prejudicii A..

Un alt aspect susţinut de către intimatul-pârât este acela că faptele A. nu sunt raţionale din punct de vedere comercial în absenţa beneficiilor anticipate prin împiedicarea dezvoltării concurenţei aduse de produsele biosimilare.

Astfel, având în vedere că preţurile la care A. comercializa produsele către distribuitori erau mai avantajoase decât cele ofertate în cadrul procedurilor de licitaţie, recurenta-reclamantă ar fi beneficiat de venituri substanţiale suplimentare în ipoteza în care ar fi continuat să comercializeze produsele sale doar prin intermediul distribuitorilor.

În aceste condiţii, apare fără echivoc că suma veniturilor suplimentare la care A. a renunţat în contextul licitaţiei centralizate (de aproximativ 2,6 milioane de euro) are sens din punct de vedere raţional economic doar dacă compensează pierderile previzionate a se manifesta în ipoteza în care biosimilarele ar fi intrat pe piaţă.

Totodată, arată că în scopul stabilirii unui abuz de poziţie dominantă în sensul art. 6 din lege şi al art. 102 din TFUE. este suficient să se arate că în fapt comportamentul abuziv al întreprinderii aliate în poziţie dominantă urmăreşte să restrângă concurenţa sau că acest comportament este de natură sau poate să aibă un asemenea efect.

În cazul de faţă, prin adoptarea unei strategii comerciale cu efecte de excludere, care nu reprezintă o formă de concurenţă bazată pe merite, A. se găseşte în situaţia de câştigător al unei licitaţii naţionale în urma căreia are oportunitatea de a comercializa pe o perioadă de doi ani produse proprii aferente moleculelor rituximab şi trastuzumab, în condiţiile în care variantele biosimilare ale acestora sunt mai ieftine cu cca. 20%, prin raportare la preţul de producător Canamed, iar A. a fructificat acest avantaj comercial de la momentul încheierii contractelor, respectiv începutul anului 2019, până în prezent.

De asemenea, precizează că ocuparea primei poziţii în clasament determină adjudecarea de contracte subsecvente.

Astfel, acordurile - cadru au fost semnate în februarie 2019, iar prima reofertare a avut loc abia în decembrie, iar A., în calitate de furnizor clasat pe primul loc, a încheiat contracte subsecvente cu spitalele pentru aprovizionarea nevoilor acestora în cadrul programului naţional de oncologie.

În concret, de la semnarea acordului - cadru, din februarie 2019, până în iulie 2019, A. a primit aproximativ 600 de comenzi pentru cele 5 forme de prezentare a medicamentelor în cauză, de la 96 de spitale distincte.

Între timp, începând cu decembrie 2018. biosimilarele au fost autorizate pe piaţa românească. Aşa cum s-a demonstrat în decizie (parag. 626-627). prin raportare la preţurile ajustate la care A. comercializează medicamentele în cauză către spitale. în derularea programului naţional de oncologie. produsele biosimilare sunt mai ieftine cu până la 12% decât Mabthera 500 mg şi Mabthera 100 mg şi cu până la 15% decât Herceptin 150 mg.

Prin urmare, strategia prin care a adjudecat primul loc în clasamentul achiziţiei centralizate a creat A. oportunitatea de a comercializa medicamente oncologice către spitale la preţuri mai mari decât alte variante disponibile pe piaţă.

Pe de altă parte, precizează că în speţă corespondenţa internă A. prezintă relevanţă în economia cazului, întrucât acestea contrazic Orientările privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante care prevăd că documentele interne pot fi utile pentru a interpreta practicile întreprinderii dominante, precum şi jurisprudenţa de la nivel european (Cauza T-321/05 AstraZeneca/Comisia TPI92), astfel că intenţia poate fi un element relevant în evaluarea comportamentului unei întreprinderi prin prisma existenţei un abuz de poziţie dominantă.

Susţine că în cauză s-a constatat în mod corect abuzul de poziţie dominantă al A. şi că nu prezintă relevanţă afirmaţiile A., conform cărora biosimilarele nu existau pe piaţă la momentul depunerii ofertelor, după cum tot lipsită de relevanţă este şi susţinerea întreprinderii referitoare la faptul că acceptarea de către A. a introducerii clauzei 13.2. în acordul - cadru ar face proba lipsei unei strategii referitoare la întârzierea biosimilarelor, întrucât în esenţă, clauza menţionată avea ca obiect încetarea acordurilor în ipoteza autorizării de punere pe piaţă a noi medicamente.

Cu toate acestea, A. a omis să menţioneze faptul că aceleaşi acorduri conţineau clauza 11.3, conform căreia Ministerul Sănătăţii poate iniţia o nouă procedură de licitaţie odată cu autorizarea unor alternative biosimilare exclusiv în condiţiile în care promitentul furnizor câştigător acceptă o atare situaţie, respectiv doar cu acordul A..

Intimatul-pârât susţine că în speţă nu este incident Cazul Remicade, situaţiile nefiind identice, deoarece în cazul indicat, schema de discounturi nu a avut capacitatea de a crea reale efecte de excludere, or, în cauza de faţă, licitaţia naţională presupune o concurenţă de tipul "câştigătorul ia tot", astfel că o procedură care să dea şanse reale tuturor participanţilor care puteau prezenta oferte era esenţială pentru manifestarea deplină a concurenţei.

Totodată, arată că în cauză nu este incidentă pretinsa justificare obiectivă susţinută de A., bazată pe continuitatea tratamentului pacienţilor, câtă vreme indiferent de modelul de business ales, prin distribuitori sau în mod direct, A. punea pe piaţă aceeaşi cantitate de produse.

În ceea ce priveşte strategia A. de tip margin squeeze, arată că existenţa unei diferenţe negative între preţurile practicate pe piaţa din aval şi preţurile practicate pe piaţa din amonte reprezintă o dovadă a faptului că întreprinderea dominantă nu şi-ar putea exercita operaţiunile în mod rentabil pe piaţa din aval pe baza preţului pe care îl aplică în amonte către concurenţii săi.

Astfel, în speţă, s-a demonstrat, atât în cazul licitaţiei naţionale, cât şi în cazul celor 47 de licitaţii organizate la nivel de spital, existenţa unei diferenţe negative între preţurile ofertate de A., în calitate de distribuitor la nivelul pieţei aprovizionării spitalelor în cadrul programului naţional de oncologie (aval) şi preţurile nete de producător practicate în relaţia cu distribuitorii săi (amonte), deşi în calitatea sa de întreprindere dominantă, A. avea responsabilitatea de a nu denatura concurenţa în cadrul licitaţiilor la care a participat, respectiv de a nu elimina şansele reale ale partenerilor distribuitori de a concura.

Or, o politică de preţ de tipul margin squeeze reprezintă o practică abuzivă interzisă de regulile de concurenţă, iar prin aceasta, strategia de preţ a A. a avut ca efect eliminarea oricărei forme de concurenţă intra - marcă cu privire la aprovizionarea spitalelor în cadrul programului naţional de oncologie, fiind de natură a pune o presiune financiară suplimentară asupra bugetului programului naţional de oncologie, parte componentă a FNUASS.

În ceea ce priveşte legalitatea sentinţei cu privire la amenda aplicată prin Decizia Consiliului Concurentei nr. 92/2019, respectiv cu privire la modalitatea de individualizare a sancţiunii în cazul A., arată că amenda a fost în mod judicios determinată, în conformitate cu prevederile art. 55 alin. (1) lit. a) şi 57 din lege. precum şi cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, pe baza unor criterii obiective şi concrete.

Cu privire la prima faptă s-a reţinut o gravitate mare a faptei, o durată medie a faptei, două circumstanţe atenuante (dovedirea existenţei şi implementării efective a unui program de conformare cu regulile de concurenţă - stabilindu-se diminuarea nivelului de bază cu 10% şi dovedirea existenţei şi implementării efective a unor programe de diseminare a regulilor către partenerii săi comerciali, spitale şi distribuitori - stabilindu-se diminuarea nivelului de bază cu 10%.) şi o circumstanţă agravantă, constând în continuarea încălcării după declanşarea procedurii de investigaţie de către Consiliul Concurenţei, stabilindu-se majorarea nivelului de bază al amenzii cu 10%.

Referitor la a doua faptă s-a reţinut o gravitate medie a faptei, o durată medie a faptei, precum şi aceleaşi două circumstanţe atenuante şi o circumstanţă agravantă ca în cazul primei fapte.

Mai arată că instanţa de fond a reţinut în mod fondat că amenda a fost individualizată în mod corect de Consiliul Concurenţei şi că în dezacord cu cele susţinute de către recurentă, Instrucţiunile prevăd expres că abuzul de poziţie dominantă săvârşit de întreprinderi aflate în poziţie de monopol sunt fapte de gravitate mare.

Arată că în sentinţă s-a reţinut în mod corect că amenda stabilită în sarcina A. respectă principiul proporţionalităţii.

În ceea ce priveşte solicitarea A. privind acordarea de cheltuieli de judecată, arată că se impune aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ., privind diminuarea onorariului avocaţial solicitat, în măsura în care acesta este nepotrivit de mare în raport cu valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 5 aprilie 2024, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 2 octombrie 2024, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În cauză, reclamanta A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019 şi anularea Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, iar în subsidiar, reducerea amenzilor stabilite prin Decizia nr. 92/16.12.2019, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea completatoare, înregistrată la data de 22.06.2020, reclamanta a solicitat anularea în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, anume dispoziţiile punctelor 13 şi 16 .

Prin încheierea din 16 februarie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea reclamantei de acces la documentele depuse de către pârât în varianta confidenţială, având în vedere obiectul cauzei şi motivele invocate în susţinerea nelegalităţii actelor, fiind respectate condiţiile şi limitele de acces la documentele confidenţiale din dosarul de investigaţie, astfel că nu se încalcă dreptul la apărare al reclamantei.

Prin sentinţa nr. 2430 din 22 decembrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, ca neîntemeiată.

Împotriva încheierii din 16 februarie 2022 şi a sentinţei nr. 2430 din 22 decembrie 2022, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.R.L., întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 şi 8 C. proc. civ.

6.1. Înalta Curte constată că, sub un prim aspect, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a criticat faptul că prin încheierea din 16.02.2022, prima instanţă a respins cererea sa de acces la documentele depuse de către intimatul-pârât în varianta confidenţială.

Critica a fost întemeiată pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Subsumat pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., critică faptul că, deşi prin încheierea din 31.03.2021 s-a încuviinţat proba cu înscrisuri şi s-a pus în vedere pârâtului să depună la dosar întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 92/16.12.2019, ulterior, prin încheierea din 16.02.2022, a respins cererea sa de acces la documentele depuse de către intimatul-pârât în varianta confidenţială.

În opinia recurentului-pârât, în acest mod, instanţa de fond a revenit, practic, asupra probei dispuse prin încheierea din 31.03.2021, când instanţa a încuviinţat pentru reclamantă cererea de probatorii şi a pus în vedere pârâtului să depună la dosar întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 92/16.12.2019, inclusiv minuta deliberării, nota internă şi documentele care au stat la baza Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, obligaţie ce a fost îndeplinită de către acesta la termenul de judecată din data de 14.04.2021, când reprezentanta pârâtului a depus la dosar înscrisurile în format electronic, solicitate de către instanţă, înscrisuri ce au fost comunicate în şedinţa publică de la acel termen reprezentantei reclamantei.

Înalta Curte nu poate reţine acest argument, în condiţiile în care obligaţia stabilită de către instanţa de fond în sarcina pârâtului nu exclude, de facto, depunerea de înscrisuri cu caracter confidenţial, respectiv de documente care să intre în sfera de aplicabilitate a dispoziţiilor Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei din 21.06.2016, aprobate prin Ordinul nr. 438/2016 al Consiliului Concurenţei.

Cu alte cuvinte, înscrisurilor cu caracter confidenţial depuse ca urmare a obligaţiei stabilite de către instanţa de fond nu li se schimbă regimul de accesibilitate prevăzut de lege doar pentru că au fost depuse într-un dosar al instanţei, obligaţia respectării acestui regim menţinându-se în continuare.

În aceste condiţii, nu se poate reţine că s-ar fi produs o revenire asupra probei încuviinţate, câtă vreme instanţa de fond a menţinut obligaţia pârâtului de a depune documentaţia ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, iar acesta a depus înscrisurile solicitate la dosar.

Faptul că o parte dintre aceste înscrisuri aveau caracter de documente confidenţiale şi că, din acest motiv, reclamanta nu a avut acces la respectivele documente, nu echivalează cu o revenire asupra probei încuviinţate, cu atât mai mult cu cât instanţa a avut acces la respectivele documente, acestea fiind avute în vedere la soluţionarea cauzei.

Prin urmare, nu poate fi reţinut argumentul recurentei-reclamante în sensul că, prin respingerea cererii de acces la documentele confidenţiale depuse de către pârâtă, s-ar fi încălcat dispoziţiile art. 259 C. proc. civ., potrivit cărora "Instanţa poate reveni asupra unor probe încuviinţate dacă, după administrarea altor probe, apreciază că administrarea vreuneia nu mai este necesară (...)".

Or, în cauză, instanţa nu a apreciat că administrarea probei nu ar mai fi necesară, ci a reţinut că, dat fiind caracterul confidenţial al înscrisurilor depuse şi în raport de dispoziţiile ce statuează asupra accesibilităţii cu privire la conţinutul dosarului Consiliului Concurenţei, precum şi faţă de obiectul cauzei şi motivele invocate în susţinerea nelegalităţii deciziei contestate, ale Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, precum şi ale Ordinului nr. 438/2016 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, instanţa de fond a reţinut în mod corect că sunt respectate condiţiile şi limitele de acces la documentele confidenţiale din dosarul de investigaţie, nefiind încălcat dreptul la apărare al reclamantei.

Cu privire la criticile subsumate pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., referitoare la respingerea de către instanţa de fond a cererii reclamantei de acces la documentele cu caracter conficenţial, Înalta Curte constată că nici acestea nu sunt fondate, având în vedere că sunt considerate documente inaccesibile, conform pct. 12 - Capitolul II Secţiunea 1 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei din 21.06.2016, aprobate prin Ordinul nr. 438/2016, emis de Consiliul Concurenţei, potrivit căruia:

"C.1. Documente interne

13. Documentele interne din dosarul Consiliului Concurenţei nu au caracter incriminator sau dezincriminator. Acestea nu constituie parte a probelor pe care Consiliul Concurenţei se întemeiază în evaluarea unui caz. Părţilor nu li se permite accesul la documentele interne din dosarul Consiliului Concurenţei. (...)

C.2. Corespondenţa cu alte autorităţi.

16. Un caz particular de documente interne este reprezentat de corespondenţa Consiliului Concurenţei cu alte autorităţi publice care nu sunt destinatari ai raportului de investigaţie, precum şi documentele interne primite de aceste autorităţi. Aceste documente neaccesibile sunt, de exemplu:

a) corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi publice;

b) corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi de concurenţă din statele membre ale Uniunii Europene, precum şi cea dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană, potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, seria x, nr. 1 din 4 ianuarie 2003.

17. În circumstanţe excepţionale, Consiliul Concurenţei acordă accesul la documentele ce provin de la autorităţile de concurenţă din alte state membre numai după înlăturarea eventualelor informaţii secrete de afaceri sau a altor informaţii confidenţiale. Consiliul Concurenţei va consulta autoritatea publică ce a remis documentele, înainte de a permite accesul, cu scopul de a identifica eventualele secrete de afaceri sau alte informaţii confidenţiale. Este situaţia documentelor care fac parte din elementele de probă folosite în procesul de investigare, într-un mod similar documentelor obţinute de la terţi. Aceste reguli se aplică, în special, documentelor şi informaţiilor obţinute potrivit prevederilor art. 12 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.

C.3 Informaţii confidenţiale

18. Dosarul Consiliului Concurenţei poate conţine şi documente care includ secrete de afaceri şi alte informaţii confidenţiale cu privire la care accesul la dosar poate fi parţial sau total restricţionat. Se acordă accesul la o versiune neconfidenţială a informaţiilor iniţiale, astfel cum aceasta a fost transmisă de întreprinderea care beneficiază de acordarea caracterului confidenţial. De cele mai multe ori, documentele pot deveni neconfidenţiale prin simpla ştergere a informaţiilor considerate confidenţiale. În situaţia în care confidenţialitatea poate fi asigurată printr-un rezumat al informaţiilor relevante, se acordă accesul la acest rezumat. Acesta va fi redactat de către întreprinderea care beneficiază de acordarea caracterului confidenţial, astfel încât să permită identificarea obiectului relevant al documentului al cărui rezumat se realizează. Consiliul Concurenţei îşi rezervă dreptul de a verifica dacă rezumatul realizat de către întreprindere îndeplineşte condiţia de mai sus. Toate celelalte documente sunt accesibile în forma lor iniţială."

Din această perspectivă, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond în mod greşit nu i-a acordat accesul la documentele confidenţiale depuse de către pârâtă la dosarul cauzei.

Contrar acestei opinii, Înalta Curte constată că instanţa de fond a procedat în mod corect la respingerea cererii reclamantei de acces la documentele confidenţiale, având în vedere atât dispoziţiile de mai sus, cât şi dispoziţiile art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, potrivit cărora:

"Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei."

Din examinarea coroborată a tuturor acestor articole reiese că legiuitorul a înţeles să limiteze accesul părţilor la anumite informaţii cu caracter sensibil, în vederea protejării intereselor persoanelor vizate de respectivele informaţii.

În consecinţă, instanţa de fond a reţinut în mod corect că, aşa cum reiese din prevederile art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei, coroborate cu prevederile din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, nu toate documentele din dosarul investigaţiei sunt accesibile integral şi necondiţionat spre consultare de către întreprinderile destinatare ale Raportului de investigaţie, documentele din dosarul de investigaţie fiind clasificate de legislaţia incidentă în materie, în documente accesibile şi documente neaccesibile părţilor investigate, iar din categoria documentelor neaccesibile pentru consultare şi obţinere de copii fac parte şi documentele interne, corespondenţă, alte informaţii confidenţiale, astfel cum sunt menţionate în textul de lege anterior redat.

Din această perspectivă nu poate fi reţinut nici argumentul recurentei-reclamante în sensul că soluţia instanţei de fond de nepermitere a accesului la documentele confidenţiale, întemeiată pe art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei, ar fi nelegală, întrucât se întemeiază pe norme care reglementează accesul la dosarul Consiliului Concurenţei în etapa de formulare a observaţiilor la raport, înainte de emiterea unei decizii de sancţionare, nu şi în procedura derulată în faţa instanţei de judecată.

Astfel, din conţinutul Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei din 21.06.2016 şi al art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, nu reiese că acest caracter confidenţial al anumitor documente ar viza doar accesul la dosarul Consiliului Concurenţei în etapa de formulare a observaţiilor la raport, înainte de emiterea unei decizii de sancţionare, iar ulterior acestea şi-ar pierde caracterul confidenţial şi, cum o asemenea distincţie nu este făcută, interpretarea recurentei-reclamante nu poate fi primită.

Prin urmare, contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, caracterul confidenţial al documentelor menţionate în Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei şi în art. 45 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 se menţine şi în etapa judecăţii, câtă vreme nu există niciun temei pentru a aprecia în sens contrar.

6.2. Referitor la critica formulată cu privire la respingerea de către instanţa de fond a cererii de anulare în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, şi anume dispoziţiile punctelor 13 şi 16, formulate prin cererea completatoare şi subsumată motivului de care prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că soluţia instanţei de fond este corectă.

Un prim argument se referă la faptul că Instrucţiunile nu doar detaliază prevederile art. 45 din Legea 21/1996, ci adaugă prin pct. 13 şi 16 la această lege, printr-un act cu forţă juridică inferioară.

Textele de lege în discuţie sunt următoarele:

Art. 45 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996:

"(3) Dreptul de acces la dosar nu se extinde asupra secretelor de afaceri, altor informaţii confidenţiale şi nici asupra documentelor interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene. Dreptul de acces la dosar nu se extinde nici asupra corespondenţei dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă ale statelor membre sau dintre acestea din urmă atunci când corespondenţa este inclusă în dosarul Consiliului Concurenţei".

Pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile din 21 iunie 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei:

"13. Documentele interne din dosarul Consiliului Concurenţei nu au caracter incriminator sau dezincriminator. Acestea nu constituie parte a probelor pe care Consiliul Concurenţei se întemeiază în evaluarea unui caz. Părţilor nu li se permite accesul la documentele interne din dosarul Consiliului Concurenţei. (...)

16. Un caz particular de documente interne este reprezentat de corespondenţa Consiliului Concurenţei cu alte autorităţi publice care nu sunt destinatari ai raportului de investigaţie, precum şi documentele interne primite de aceste autorităţi. Aceste documente neaccesibile sunt, de exemplu:

a) corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi publice;

b) corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi de concurenţă din statele membre ale Uniunii Europene, precum şi cea dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană, potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, seria x, nr. 1 din 4 ianuarie 2003."

Examinând norma din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile din 21 iunie 2016, se constată că acestea din urmă nu adaugă la legea în baza căreia au fost emise Instrucţiunile în discuţie.

În concret, accesul părţilor este limitat prin lege cu privire la documentele interne ale Consiliului Concurenţei, ale Comisiei Europene sau ale autorităţilor de concurenţă ale statelor membre ale Uniunii Europene, corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană sau autorităţile de concurenţă, cu privire la secretele de afaceri ori alte informaţii confidenţiale.

Cu alte cuvinte, nu se identifică nicio ipoteză adăugată la lege, respectiv la dispoziţiile normei primare, astfel că nu se poate reţine vreun motiv de nelegalitate cu privire la pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile din 21 iunie 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, pentru a se putea dispune anularea respectivelor dispoziţii, ci acestea doar detaliază prevederile instituite prin norma primară.

Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut în mod corect că în cauză nu a fost încălcat principiul ierarhiei actelor normative, astfel cum a fost reglementat prin art. 3, art. 77 şi art. 78 din Legea nr. 24/2000, în sensul de a fi emis pe baza şi în executarea legii, de a se limita strict la cadrul stabilit de aceasta şi de a nu conţine soluţii care să contravină prevederilor acestei legi.

Tot în mod corect a reţinut instanţa de fond şi faptul că prevederile a căror anulare se solicită din Instrucţiuni sunt similare prevederilor incidente în materie la nivel european, fiind în acord cu Comunicarea Comisiei privind regulile de acces la dosarul Comisiei în cauzele în temeiul articolelor 81 şi 82 din Tratatul CE, articolelor 53, 54 şi 57 din Acordul SEE şi Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului.

De altfel, contrar celor învederate de către recurenta-reclamantă, inclusiv jurisprudenţa instanţelor europene asupra accesului părţilor la documentelor confidenţiale din dosarele organismelor de concurenţă în cazurile de pretins abuz de poziţie dominantă este în acelaşi sens.

Astfel, în cauzele T-65/89 şi C-310/93 BPB Industries şi British Gypsum, referitoare la un abuz de poziţie dominantă, similar celui din cauza pendinte, s-a reţinut că (Hotărârea din Cauza T-65/89) că:

"29 După cum a observat Tribunalul de Primă Instanţă în hotărârea sa din cauza T-7/89, Hercules Chemicals/Comisia, Rec. 1991, II-1711, Comisia, în cel de-al doisprezecelea raport privind politica în domeniul concurenţei (pp. 40 şi 41), şi-a impus o serie de reguli privind accesul la dosar în cazurile de concurenţă. Conform acestor norme:

"Comisia permite întreprinderilor implicate într-o procedură să consulte dosarul cazului. Întreprinderile sunt informate cu privire la conţinutul dosarului Comisiei prin intermediul unei anexe la Comunicarea obiecţiilor sau la scrisoarea de respingere a unei plângeri, care enumeră toate documentele din dosar şi indică documentele sau părţi ale acestora la care pot avea acces. Acestea sunt invitate să vină să consulte aceste documente la sediul Comisiei. Dacă o întreprindere doreşte să examineze doar câteva dintre acestea, Comisia poate transmite copii ale acestora. Cu toate acestea, Comisia consideră documentele enumerate mai jos ca fiind confidenţiale şi, prin urmare, inaccesibile întreprinderii în cauză; (ii) documente interne ale Comisiei, cum ar fi note, proiecte sau alte documente de lucru; unei obligaţii de confidenţialitate". Curtea a dedus din aceasta că Comisia "are obligaţia de a pune la dispoziţia întreprinderilor implicate în procedurile prevăzute la articolul 85 alin. (1) toate documentele, fie în favoarea lor, fie în alt mod, pe care le-a obţinut în cursul investigaţiei, cu excepţia cazului în care sunt implicate secrete de afaceri ale altor întreprinderi, documente interne ale Comisiei sau alte informaţii confidenţiale" (punctele 53 şi 54). (...)

33 Prin urmare, este evident că reclamanţii nu au motive întemeiate să se plângă de faptul că Comisia nu le-a pus la dispoziţie anumite documente pur interne, a căror divulgare a fost deja decisă de Tribunal. Acelaşi lucru este valabil în mod necesar pentru anumite corespondenţe cu statele membre şi pentru documentele şi studiile publicate. Acelaşi lucru este valabil şi pentru rapoartele de verificare, răspunsul la o solicitare de informaţii formulată de Comisie şi anumite corespondenţe cu întreprinderi terţe, la care Comisia avea dreptul să refuze accesul din cauza naturii lor confidenţiale. O întreprindere căreia i s-a adresat o comunicare a obiecţiilor şi care ocupă o poziţie dominantă pe piaţă poate, tocmai din acest motiv, să adopte măsuri de retorsiune împotriva unei întreprinderi concurente, a unui furnizor sau a unui client care a colaborat la investigaţia efectuată de Comisie. În cele din urmă, pentru acelaşi motiv, reclamanţii nu pot susţine că plângerea prezentată Comisiei în temeiul articolului 3 din Regulamentul nr. 17 le-a fost pusă la dispoziţie în mod eronat doar parţial (documentele 1-233). Prin urmare, refuzul Comisiei de a divulga aceste documente reclamanţilor nu poate, în acest caz, să afecteze legalitatea deciziei."

Analizând hotărârea de mai sus a Tribunalului de Primă Instanţă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut, printre altele, că:

"26 În ceea ce priveşte corespondenţa cu întreprinderile terţe şi răspunsul la o solicitare de informaţii, trebuie recunoscut faptul că o întreprindere care deţine o poziţie dominantă pe piaţă ar putea adopta măsuri de retorsiune împotriva concurenţilor, furnizorilor sau clienţilor care au colaborat la ancheta efectuată de Comisie. În aceste condiţii, este evident că întreprinderile terţe care prezintă documente Comisiei în cursul investigaţiilor acesteia şi care consideră că ar putea fi luate represalii împotriva lor în urma acestora pot face acest lucru numai dacă ştiu că se va ţine cont de cererea lor de confidenţialitate.

27 Prin urmare, Tribunalul a considerat în mod întemeiat că în cauză, Comisia era îndreptăţită să refuze accesul la astfel de documente pentru motivul că acestea erau confidenţiale."

Înalta Curte constată că instanţele europene, deşi au recunoscut în principiu dreptul părţilor de acces la documentele din dosarele organismelor de concurenţă, au reglementat şi documentele considerate confidenţiale din aceste dosare, similar reglementărilor interne dispuse prin Legea concurenţei nr. 21/1996 şi pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile din 21 iunie 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, instanţele europene considerând că prin refuzul accesului părţii la documentele considerate confidenţiale nu se încalcă dreptul părţilor privind accesul la dosar şi că prin această limitare sunt protejate informaţii sensibile a căror divulgare ar putea avea consecinţe negative asupra anchetei.

Prin urmare, recurenta-reclamantă nu poate invoca, cu suficient temei, o eventuală îngrădire a dreptului la apărare prin faptul că nu i s-a permis accesul la documentele cu caracter confidenţial din dosar, câtă vreme inclusiv din această perspectivă, normele din dreptul intern ce vizează limitarea dreptului recurentei de acces la informaţiile cu caracter confidenţial din dosar respectă reglementările în materie din legislaţia şi jurisprudenţa instanţelor Uniunii Europene, fiinr preluate în normele interne criticate.

Referitor la dreptul de acces al entităţilor vizate de investigaţia Consiliului Concurenţei, Instrucţiunile din 21.06.2016 prevăd că:

"26. Anterior transmiterii de către Consiliul Concurenţei a raportului de investigaţie, potrivit prevederilor pct. 1, părţile în cauză nu au drept de acces la dosar.

27. Accesul la dosar va fi asigurat la cerere, o singură dată, după transmiterea de către Consiliul Concurenţei a raportului de investigaţie, în scopul asigurării principiului egalităţii de tratament şi a dreptului de apărare al destinatarilor raportului de investigaţie."

Din analiza procedurii de mai sus, se constată că în vederea asigurării principiului egalităţii de tratament şi a dreptului de apărare al destinatarilor raportului de investigaţie, persoanelor vizate de raport li se permite accesul la dosar, tocmai pentru ca acestea să îşi poată pregăti apărarea faţă de aspectele reţinute prin raport şi să îşi poată exercita efectiv dreptul la apărare.

Mai mult, potrivit pct. 53 din aceleaşi Instrucţiuni, în măsura în care un destinatar al raportului de investigaţie consideră, după ce i s-a acordat accesul la dosar, că îi este necesară pentru apărarea sa cunoaşterea unor documente, date şi informaţii confidenţiale, poate formula o cerere motivată către preşedintele Consiliului Concurenţei.

Însă, din actele de la dosar nu reiese că recurenta-reclamantă ar fi formulat o asemenea cerere pentru a solicita accesul la corespondenţa Consiliului Concurenţei cu Ministerul Sănătăţii, întemeiată pe pct. 53 din Instrucţiuni.

Prin urmare, în raport cu considerentele anterior relevate, Înalta Curte constată că prima instanţă a respins în mod corect cererea reclamantei de anulare parţială a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 438/2016 prin care au fost aprobate Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, respectiv în ceea ce priveşte dispoziţiile prevăzute la punctele 13 şi 16, în condiţiile în care Instrucţiunile au fost adoptate de autoritatea pârâtă în limitele şi cu respectarea prevederilor legale în temeiul şi în aplicarea cărora au fost emise.

Dincolo de aceste aspecte, se constată că este nefondată şi susţinerea recurentei ce vizează Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 125 din 3 martie 2016, în care s-a pus în discuţie faptul că instanţa nu a dat acces unei părţi la documentele depuse de Consiliul Concurenţei.

Astfel, pe de o parte, prin decizia de mai sus s-a respins, ca inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 45 alin. (3) fraza întâi din Legea concurenţei nr. 21/1996, instanţa de contencios constituţional reţinând că eventualele greşeli de interpretare şi aplicare a legii nu pot constitui motive de neconstituţionalitate a dispoziţiilor legale criticate şi, prin urmare, nu pot fi cenzurate de Curtea Constituţională a României, aceste aspecte fiind de competenţa instanţei de judecată învestite cu soluţionarea litigiului, respectiv a celor ierarhic superioare în cadrul căilor de atac prevăzute de lege, în caz contrar, o asemenea analiză însemnând o ingerinţă a Curţii Constituţionale în activitatea de judecată, ceea ce ar contraveni prevederilor art. 126 din Constituţie.

Pe de altă parte, prin aceeaşi decizie s-a reţinut că procedurile desfăşurate în cazurile privind practicile anticoncurenţiale, respectiv calificarea unei informaţii ca fiind confidenţială nu constituie în sine o interdicţie de a dezvălui o astfel de informaţie dacă aceasta este necesară pentru a dovedi o pretinsă încălcare sau disculparea unei părţi.

Prin urmare, decizia de mai sus a Curţii Constituţionale nu poate fi interpretată în sensul urmărit de recurenta-reclamantă şi nu poate justifica susţinerea acesteia privind accesul la documentele cu caracter confidenţial din dosarul de concurenţă.

De asemenea, o altă critică vizează faptul că Instrucţiunile aplicabile în speţă nu reglementează corespondenţa cu alte autorităţi.

Înalta Curte constată că aceasta este nefondată, având în vedere că la lit. C).2. din Instrucţiuni este reglementată tocmai ipoteza corespondenţei cu alte autorităţi, după cum urmează:

"Corespondenţa cu alte autorităţi

16. Un caz particular de documente interne este reprezentat de corespondenţa Consiliului Concurenţei cu alte autorităţi publice care nu sunt destinatari ai raportului de investigaţie, precum şi documentele interne primite de aceste autorităţi. Aceste documente neaccesibile sunt, de exemplu:

a) corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi publice;

b) corespondenţa dintre Consiliul Concurenţei şi alte autorităţi de concurenţă din statele membre ale Uniunii Europene, precum şi cea dintre Consiliul Concurenţei şi Comisia Europeană, potrivit prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la articolele 81 şi 82 din tratat, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, seria x, nr. 1 din 4 ianuarie 2003.

17. În circumstanţe excepţionale, Consiliul Concurenţei acordă accesul la documentele ce provin de la autorităţile de concurenţă din alte state membre numai după înlăturarea eventualelor informaţii secrete de afaceri sau a altor informaţii confidenţiale. Consiliul Concurenţei va consulta autoritatea publică ce a remis documentele, înainte de a permite accesul, cu scopul de a identifica eventualele secrete de afaceri sau alte informaţii confidenţiale. Este situaţia documentelor care fac parte din elementele de probă folosite în procesul de investigare, într-un mod similar documentelor obţinute de la terţi. Aceste reguli se aplică, în special, documentelor şi informaţiilor obţinute potrivit prevederilor art. 12 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003."

6.3. Cu privire la critica referitoare la faptul că instanţa de fond nu a analizat şi motivele de nelegalitate întemeiate pe încălcarea dreptului său la apărare, având în vedere că nu i s-a permis accesul la documentele cu caracter confidenţial din dosar, Înalta Curte constată că aceasta este subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ.

Critica este nefondată, în condiţiile în care instanţa de fond a analizat în mod amplu acest aspect, arătând în concret motivele pentru care a apreciat că reclamantei nu i s-a încălcat dreptul la apărare, reţinând că reclamanta A. a avut acces, prin intermediul raportului investigaţie şi al Deciziei nr. 92/16.12.2019 la extrasele din corespondenţa autorităţii de concurenţă cu Ministerul Sănătăţii utilizate de autoritate în fundamentarea concluziilor sale, astfel că autoritatea a pus la dispoziţia reclamantei toate informaţiile relevante din corespondenţa Ministerului Sănătăţii, utilizate în raportul de investigaţie şi decizie, pe care Consiliul şi-a fundamentat concluziile. Pe de altă parte, s-a reţinut că reclamanta nu a solicitat accesul la corespondenţa autorităţii de concurenţă cu Ministerul Sănătăţii, deşi avea o atare posibilitate în aplicarea pct. 53 din Instrucţiuni, astfel încât nu poate să invoce încălcarea dreptului la apărare sub acest aspect în mod direct în faţa instanţei de judecată, fără să existe un refuz prealabil al pârâtului.

Astfel, contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, presupusa încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, rezultată din limitarea accesului la dosarul Consiliului Concurenţei a fost analizată de către instanţa de fond la paginile 52-53 din sentinţa recurată, dar şi în alte paragrafe ale respectivei hotărâri, instanţa concluzionând că "în cauză nu poate fi identificat un comportament vădit nelegal al pârâtului de natură a afecta dreptul reclamantei la apărare şi, implicit, de natură a conduce la nelegalitatea deciziei de sancţionare."

Dincolo de aceste aspecte, Înalta Curte constată, astfel cum s-a reţinut şi la pct. 6.2. din prezenta decizie, că limitarea accesului recurentei-reclamante la anumite informaţii din dosarul Consiliului Concurenţei s-a făcut în baza unor dispoziţii legale, cuprinse în Legea concurenţei nr. 21/1996 şi pct. 13 şi 16 din Instrucţiunile din 21 iunie 2016 privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei, reglementări preluate din legislaţia şi jurisprudenţa Uniunii Europene, fiind preluate în normele interne.

Pe de altă parte, dacă recurenta-reclamantă ar fi apreciat că informaţiile astfel confidenţializate îi erau necesare în scopul exercitării dreptului la apărare, aceasta avea posibilitatea, în baza art. 45 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, să solicite accesul la documentele în cauză, printr-o solicitare motivată, însă recurenta-reclamantă posibilitate de care aceasta nu a uzat.

Mai mult, Înalta Curte apreciază că argumentele ridicate de recurenta-reclamantă nu pot fi primite atât timp cât deciziile adoptate de Consiliul Concurenţei în plen pot fi atacate în faţa unei instanţe judecătoreşti, în procedura de contencios administrativ în primă instanţă, iar împotriva acestei hotărâri părţile interesate şi terţii vătămaţi într-un drept al lor sau într-un interes legitim pot introduce recurs la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului admite că în procedurile administrative este posibil ca nu toate garanţiile art. 6 din Convenţie să fie respectate, fiind însă obligatoriu ca, în acest caz, decizia administrativă să fie supusă cenzurii unei instanţe independente, cu plenitudine de competenţă, care să asigure toate garanţiile procedurale ale dreptului la un proces echitabil, inclusiv sub aspectul dreptului la apărare. (cauza A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italie, cererea 43509/08)

Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă a respins această critică de nelegalitate reţinând că în cadrul investigaţiei recurenta a beneficiat de toate garanţiile prevăzute de lege pentru a-şi exercita dreptul la apărare, lucru dovedit inclusiv prin formularea de observaţii faţă de raportul de investigaţie prin care recurenta-reclamantă a expus nemulţumirile legate de mecanismul de funcţionare al BDPR.

Prin urmare, nu sunt incidente motivele de casare invocate sub acest aspect.

6.4. Cu privire la cererea de anulare a Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a respins-o în mod nelegal, opinie ce nu este împărtăşită de către instanţa de recurs.

Într-o primă critică, subsumată motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă nu a analizat motivele expuse în cererea de chemare în judecată referitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 1138/2017.

Acest argument nu este fondat, în condiţiile în care nemotivarea hotărârii nu presupune analizarea de către instanţa de fond a fiecăruia dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

În acelaşi sens s-a opinat atât în doctrină şi jurisprudenţă, cât şi de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului prin mai multe decizii de speţă (Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României, Cauza Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, Cauza Hiro Balani împotriva Spaniei).

Astfel, are în vedere Înalta Curte cele statuate în parag. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Examinând hotărârea recurată din această perspectivă, instanţa de recurs constată că aceasta respectă dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., referitoare la cerinţa motivării hotărârii, instanţa reţinând că "ordinul în discuţie urmăreşte scopul legitim al protejării concurenţei şi respectă justul echilibru necesar din perspectiva intereselor publice şi private aflate în concurs, conţinând descrierea caracteristicilor esenţiale ale încălcării suspectate sub forma indicării pieţei presupuse a fi afectată [piaţa din România a produselor oncologice incluse în clasa ATC4 - L01XC (alte antineoplazice anticorpi monoclonali)] şi a modului în care întreprinderea suspectată se presupune a fi fost implicată (încălcarea art. 6 din Legea concurenţei şi a art. 102 TFUE prin folosirea unei practici anticoncurenţiale de tip micşorare a marjei [margin squeeze], care constă în practicarea de către A. S.R.L. a unor preţuri cu ridicata în relaţie cu distribuitorul B. S.R.L. mai mari decât preţurile oferite de A. S.R.L. în contextul unor proceduri de licitaţie, privind aprovizionarea cu medicamente a spitalelor şi aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali, alţi distribuitori ai A., a unor condiţii inegale, care le permite acestora ofertarea de produse la un preţ sub preţul de achiziţie al distribuitorului B. S.R.L., creând acestuia din urmă un dezavantaj concurenţial, indicii şi elemente materiale care să determine suspiciunea faptelor anticoncurenţiale."

În cauză, simplul fapt că instanţa de fond a pronunţat o soluţie cu care reclamanta nu este de acord nu este în măsură să contureze incidenţa motivelor de casare invocate, câtă vreme argumentele recurentei-reclamante au fost analizate.

Prin urmare, nu se poate reţine o eventuală nemotivare a hotărârii recurate în ceea ce priveşte legalitatea Ordinului nr. 1138 din 13.12.2017 de declanşare a investigaţiei.

Instanţa de control judiciar constată, aşadar, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, că prima instanţă a efectuat un examen riguros cu privire la criticile formulate prin acţiune cu referire la nelegalitatea ordinului atacat şi a argumentat de ce nu poate primi susţinerile acesteia şi care sunt motivele pentru care a apreciat în sensul legalităţii respectivului ordin.

O a doua critică referitoare la respingerea de către instanţa de fond a cererii de anulare a Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizează faptul că ordinul în discuţie este nelegal, în condiţiile în care plângerea B. trebuia respinsă ca rămasă fără obiect ori ca lipsită de interes, în raport de soluţia pronunţată în dosarul nr. x/2017 şi de principiul non bis in idem.

Astfel, în dosarul nr. x/2017, reclamanta B. S.R.L. a contestat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Sănătăţii, adresa nr. x/10.10.2017 de comunicare a rezultantului procedurii de atribuire, raportul procedurii şi toate actele care au stat la baza emiterii adresei nr. x/10.10.2017, solicitând: constatarea faptului că oferta depusă de A. S.R.L. pentru loturile x, 2, 3, 5, şi 6 încalcă prevederile legale aplicabile din legislaţia concurenţei şi a achiziţiilor publice, fiind neconformă şi lovită de nulitate; anularea parţială a adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire nr. x/10.10.2017, a raportului procedurii şi a actelor care au stat la baza acestuia pentru loturile x, 2, 3, 5 şi 6, respectiv reluarea procedurii pentru aceste loturi de la momentul depunerii ofertelor sau, în subsidiar, de la momentul evaluării ofertelor depuse, cu respectarea la momentul ofertării sau, după caz, al evaluării ofertelor, a obligaţiilor impuse Autorităţii Contractante de art. 167 din Legea nr. 98/2016, precum şi de art. 1 alin. (2) şi alin. (3) din Normele Metodologice de aplicare aprobate prin H.G. nr. 395/2016 ca pe toată perioada aplicării procedurii de atribuire să ia toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese şi/sau împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei.

În concret, dosarul nr. x/2017 a vizat o achiziţie centralizată, efectuată de Ministerul Sănătăţii, procedură ce a fost reluată prin publicarea în SEAP a prezentului anunţ de participare nr. x/13.01.2017. Procedura s-a efectuat în baza Legii 98/2016 privind achiziţiile publice.

Or, în dosarul de faţă, reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019 şi a Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, emise de Consiliul Concurenţei, iar în subsidiar, reducerea amenzilor stabilite prin Decizia nr. 92/16.12.2019, obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, precum şi anularea în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, anume dispoziţiile punctelor 13 şi 16 .

Astfel, Decizia nr. 92/2019 nu are ca obiect evaluarea strategiei A. S.R.L. din perspectiva unui posibil abuz de discriminare a distribuitorilor în raport de autoritatea contractantă, aspecte ce au format obiectul judecăţii finalizate prin decizia nr. 6683/2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2017, ci vizează două fapte de abuz de poziţie dominantă realizate atât în cadrul licitaţiei centralizate, cât şi în cadrul a 47 de licitaţii organizate la nivel de spital: unul prin întârzierea manifestării concurenţei medicamentelor biosimilare pentru moleculele rituximab şi trastuzumab şi unul prin eliminarea concurenţei intra-marcă pentru medicamentele Mabthera, Herceptin şi Avastin, nefiind vorba în acest dosar de achiziţia centralizată dedusă judecăţii în dosarul nr. x/2017.

Prin urmare, analizând aspectele deduse judecăţii în cele două dosare, nu se poate concluziona în sensul că plângerea B. trebuia respinsă ca rămasă fără obiect ori ca lipsită de interes, în raport de soluţia pronunţată în dosarul nr. x/2017 şi de principiul non bis in idem.

Astfel fiind, soluţionarea dosarului nr. x/2017 al Curţii de Apel Bucureşti nu poate determina rămânerea fără obiect ori fără interes a cererii formulate în dosarul de faţă, nr. x/2020, întrucât aspectele analizate în cele două dosare sunt altele.

Pe de altă parte, fiind vorba despre dosare al căror obiect şi cauză sunt diferite, nu se poate reţine, astfel cum a susţinut în mod nefondat recurenta-reclamantă, nici încălcarea principiului ne bis in idem, întrucât instanţa din dosarul nr. x/2017 s-a pronunţat pe alte aspecte decât cele deduse judecăţii în prezentul dosar şi, prin urmare nici încălcarea art. 4 din Protocolul nr. 7 la CEDO, ce stabileşte dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori.

În consecinţă, nu poate fi reţinută susţinerea recurentei-reclamante întemeiată pe jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Astfel, deşi instanţa europeană s-a pronunţat în mod constant asupra obligativităţii respectării principiului non bis in idem în procedurile de sancţionare în dreptul concurenţei, aceasta a statuat şi criteriile în funcţie de care este apreciată aplicarea acestui principiu, respectiv identitatea contravenientului şi identitatea de comportament.

Or, identitatea de comportament trebuie raportată în mod concret atât la faptele săvârşite, cât şi la momentul sau perioada în care respectivele fapte s-au petrecut.

Cu alte cuvinte, împrejurarea că persoana care a săvârşit o anumită faptă anticoncurenţială săvârşeşte o nouă faptă de acelaşi tip, având un comportament identic, nu poate conduce la ideea că identitatea acestui comportament ar fi suficientă pentru a fi exonerată de răspunderea pentru alte fapte săvârşite în relaţii cu alte persoane sau fapte ulterioare.

De altfel, chiar recurenta-reclamantă recunoaşte că în dosarul nr. x/2017 s-au analizat cele 47 de licitaţii organizate la nivel de spitale, în timp ce dosarul de faţă are ca obiect licitaţia naţională.

În realitate, critica recurentei vizează nemulţumirea acesteia referitoare la faptul că soluţia ce ar fi trebuit dată în ambele dosare trebuia să fie identică şi că instanţa de fond a greşit atunci când nu a reţinut dezlegarea dată în dosarul Curţii de Apel Bucureşti nr. x/2017.

Or, o asemenea critică nu se poate reţine date fiind aspectele diferite ce au fost soluţionate prin cele două dosare, astfel că Ordinul de investigaţie nr. 1138/13.11.2017 a fost în mod corect emis, date fiind cirrcumstanţele cauzei şi faptele reţinute.

Cu privire la fondul criticilor privind nelegalitatea acestui ordin, Înalta Curte constată că Ordinul nr. 1138 din data de 13.11.2017 a fost emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei ca urmare a plângerii formulate de B. S.R.L. şi înregistrate la Consiliul Concurenţei sub nr. x/9.11.2017.

Prin acest ordin s-a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi art. 102 din TFUE de către A. S.R.L., pe piaţa din România a produselor oncologice incluse în clasa ATC4 - L01XC (alte antineoplazice anticorpi monoclonali), reţinându-se că "B. a furnizat indicii privind o posibilă încălcare de către A. S.R.L. a prevederilor art. 6 din Lege şi, respectiv, ale art. 102 din TFUE, prin:

- folosirea unei practici anticoncurenţiale de tip micşorare a marjei [margin squeeze], care constă în practicarea de către A. S.R.L. a unor preţuri cu ridicata în relaţie cu distribuitorul B. S.R.L. mai mari decât preţurile oferite de A. S.R.L. în contextul unor proceduri de licitaţie, privind aprovizionarea cu medicamente a spitalelor.

- aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali, alţi distribuitori ai A., a unor condiţii inegale, care le permite acestora ofertarea de produse la un preţ sub preţul de achiziţie al distribuitorului B. S.R.L., creând acestuia din urmă un dezavantaj concurenţial.

Informaţiile deţinute de Consiliul Concurenţei reprezintă indicii referitoare la deţinerea de către A. S.R.L. a unei poziţii dominante pe piaţa din România a produselor oncologice incluse în clasa ATC4 - L01XC (alte antineoplazice anticorpi monoclonali).

Actele şi faptele A. S.R.L. constituie indicii privind o posibilă încălcare a prevederilor art. 6 din Lege şi, respectiv, ale art. 102 din TFUE de către A. S.R.L., prin posibila realizare a unor practici de excludere bazate pe preţ, de tipul margin squeeze, precum şi tratament discriminatoriu, pe piaţa din România a produselor oncologice incluse în clasa ATC4 - L01XC (alte antineoplazice anticorpi monoclonali)".

În acest context, Consiliul Concurenţei a acţionat în mod legal, în limitele atribuţiilor legale pe care le are potrivit art. 33 din Legea concurenţei nr. 21/1996, conform cărora:

"(1) Consiliul Concurenţei, potrivit atribuţiilor sale, dispune efectuarea de investigaţii, dacă există suficient temei de fapt şi de drept: b) la plângerea unei persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct prin încălcarea prevederilor art. 5, 6, 8 şi 13 din prezenta lege, precum şi ale art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, în condiţiile prevederilor alin. (2)."

De asemenea, se impune a se reţine că Ordinul nr. 1138/13.11.2017 a avut la bază Nota nr. x din 13.11.2017 emisă de Consiliul Concurenţei - Direcţia Bunuri de Consum, prin care a fost argumentată necesitatea declanşării investigaţiei.

Examinând ordinul în discuţie, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect că la momentul declanşării investigaţiei, Consiliul Concurenţei deţinea suficiente informaţii care constituiau indicii relevante privind posibile practici anticoncurenţiale, astfel că ordinul în discuţie urmăreşte scopul legitim al protejării concurenţei şi respectă justul echilibru necesar din perspectiva intereselor publice şi private aflate în concurs, conţinând descrierea caracteristicilor esenţiale ale încălcării suspectate sub forma indicării pieţei presupuse a fi afectată [piaţa din România a produselor oncologice incluse în clasa ATC4 - L01XC (alte antineoplazice anticorpi monoclonali)] şi a modului în care întreprinderea suspectată se presupune a fi fost implicată (încălcarea art. 6 din Legea concurenţei şi a art. 102 TFUE prin folosirea unei practici anticoncurenţiale de tip micşorare a marjei [margin squeeze], care constă în practicarea de către A. S.R.L. a unor preţuri cu ridicata în relaţie cu distribuitorul B. S.R.L. mai mari decât preţurile oferite de A. S.R.L. în contextul unor proceduri de licitaţie, privind aprovizionarea cu medicamente a spitalelor şi aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali, alţi distribuitori ai A., a unor condiţii inegale, care le permite acestora ofertarea de produse la un preţ sub preţul de achiziţie al distribuitorului B. S.R.L., creând acestuia din urmă un dezavantaj concurenţial, indicii şi elemente materiale care să determine suspiciunea faptelor anticoncurenţiale.

6.5. În ceea ce priveşte efectul pozitiv sau negativ al autorităţii de lucru judecat, critică subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta nu poate fi reţinut.

Astfel, cum s-a arătat la punctul de mai sus (6.4.), în dosarul nr. x/2017, reclamanta B. S.R.L. a contestat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Sănătăţii, adresa nr. x/10.10.2017 de comunicare a rezultantului procedurii de atribuire, raportul procedurii şi toate actele care au stat la baza emiterii adresei nr. x/10.10.2017, iar în dosarul de faţă, reclamanta a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019 şi a Ordinului de investigaţie nr. 1138/13.11.2017, emise de Consiliul Concurenţei, iar în subsidiar, reducerea amenzilor stabilite prin Decizia nr. 92/16.12.2019, obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, precum şi anularea în parte a Instrucţiunilor privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, anume dispoziţiile punctelor 13 şi 16 .

Astfel fiind, aspectele deduse judecăţii în cele două dosare sunt diferite şi, prin urmare, nu pot avea consecinţa antamată de către recurentă.

De altfel, astfel cum a reţinut în mod corect instanţa de fond, contestarea unor acte administrative diferite în cele două litigii este suficientă pentru a exclude atât efectul negativ, cât şi un eventual efect pozitiv al puterii de lucru judecat, din moment ce nu poate fi identificată o chestiune dezbătută şi dezlegată în litigiul privind achiziţiile publice comună cu cea din prezentul litigiu.

Prin urmare, nu poate fi reţinută nici autoritatea şi nici puterea de lucru judecat în raport cu soluţiile pronunţate în dosarul nr. x/2017, fiind nefondate susţinerile recurentei-reclamante sub acest aspect, câtă vreme în cauză, actul administrativ este diferit de cele contestate în litigiul privind achiziţiile publice, astfel că orice argumente de autoritate/putere de lucru judecat sunt excluse.

6.6. Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. invocat de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că aceasta a susţinut că instanţa de fond nu a reţinut efectul pozitiv ori efectul negativ al autorităţii de lucru judecat a hotărârii nr. 6683/28.11.2018 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosarul nr. x/2017, ceea ce reprezintă şi o încălcare a principiului separaţiei puterilor în stat şi că statuarea contrară de către Consiliul Concurenţei a constatărilor din Hotărârea nr. 6683/28.11.2018 conduce implicit la transformarea procedurii de investigaţie într-o cale de atac împotriva acestei hotărâri, contrar principiului separaţiei puterilor în stat, ceea ce este inadmisibil.

De asemenea, a susţinut că sub acest aspect, Curtea Constituţională a statuat în mai multe rânduri că verificarea, anularea sau modificarea unei hotărâri judecătoreşti prin acte ale puterii legislative sau executive reprezintă o încălcare a principiului separaţiei puterilor în stat (Deciziile nr. 686/2014, 972/2012, 127/2003 şi 333/2002).

Înalta Curte apreciază că, faţă de criticile de nelegalitate formulate, nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., întrucât motivul de casare referitor la depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti priveşte nerespectarea unor competenţe jurisdicţionale în cadrul organizării statale, potrivit principiului separaţiei şi echilibrului puterilor, respectiv săvârşirea, de către instanţa de judecată, a unor acte aflate în sfera de competenţă a organelor puterii executive sau legislative.

Astfel, prin depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti se înţelege incursiunea autorităţii judecătoreşti în sfera activităţii executive sau legislative, aşa cum a fost consacrată de Constituţie sau de o lege organică, instanţa judecătorească săvârşind acte care intră în atribuţiile unor organe aparţinând altei autorităţi constituite în stat, decât cea judecătorească.

Acest motiv de casare vizează încălcarea unor atribuţii constituţionale recunoscute într-un anumit moment legislativ diferitelor autorităţi statale. Altfel spus, excesul de putere atinge principiul separaţiei puterilor în stat. Instanţa săvârşeşte un exces de putere în una din următoarele forme: îndeplineşte un act pe care numai un organ al puterii executive sau al puterii legislative îl poate face; consfinţeşte, cu valoare legală, texte abrogate; contestă puterea legală a unor texte; aplică o lege adoptată înainte de intrarea ei în vigoare; se pronunţă pe cale de dispoziţii generale, etc.

Or, în speţă, deşi recurenta-reclamantă invocă expressis verbis depăşirea de către instanţa de fond a atribuţiilor puterii judecătoreşti, ceea ce invocă de fapt reprezintă o depăşire a atribuţiilor Consiliului Concurenţei în emiterea Deciziei nr. 92/16.12.2019, prin care s-a reţinut abuzul de poziţie dominantă săvârşit de către recurentă, cu privire la care apreciază că încalcă cele stabilite prin hotărârea nr. 6683/28.11.2018 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosarul nr. x/2017.

Însă, motivul de nelegalitate privind depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti nu poate viza decât hotărârea recurată, întrucât doar aceasta este susceptibilă de reformare prin prisma acestui motiv de casare, nu şi actul ce face obiectul cererii de chemare în judecată.

De asemenea, recurenta-reclamantă nu a arătat în sfera cărei puteri ar fi interferat instanţa de fond prin pronunţarea hotărârii recurate, iar pe de altă parte, criticile sale, subsumate acestui motiv de casare, vizează nelegalitatea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019, şi nu a hotărârii supuse controlului judiciar.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că aceste critici nu se circumscriu niciuneia dintre ipotezele care să atragă casarea hotărârii din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., urmând să fie analizate alături de celelalte critici întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., privind aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material.

6.7. Cu privire la anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92/16.12.2019, Înalta Curte constată următoarele aspecte:

6.7.1. O primă critică formulată de către recurenta-reclamantă cu privire la acest act vizează presupusa incompatibilitate a Preşedintelui Consiliului Concurenţei în raport cu numirea Preşedintelui Consiliului Concurenţei în Consiliul de Administraţie al ACER.

Potrivit dispoziţiilor art. 15 alin. (6) din Legea nr. 21/1996:

"Calitatea de membru al Consiliului Concurenţei este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau de consultanţă, cu participarea, directă ori prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entităţi publice ori private sau cu deţinerea de funcţii ori de demnităţi publice, cu excepţia funcţiilor şi activităţilor didactice din învăţământul superior, cercetare ştiinţifică şi creaţie literar-artistică. Ei nu pot fi desemnaţi experţi sau arbitri nici de părţi şi nici de instanţa judecătorească sau de către o altă instituţie".

În cauză, astfel cum rezultă din Decizia Consiliului UE din 04.12.2019, Preşedintele Consiliului Concurenţei a fost numit membru în Consiliul de Administraţie al ACER începând cu data de 28 ianuarie 2020, şi, prin urmare nu era membru al acestui organism la momentul audierilor, al deliberărilor sau al semnării Deciziei nr. 92/2019.

Este nefondată susţinerea recurentei-reclamante în sensul că de la data adoptării Deciziei Consiliului Uniunii Europene din 04.12.2019 membrul Consiliului Concurenţei ar fi fost de drept suspendat din funcţie, mandatul acestuia încetând, câtă vreme o asemenea suspendare nu este prevăzută nici de legea internă şi nici de cea comunicată.

Este adevărat că potrivit dispoziţiilor art. 15 alin. (12) din Legea nr. 21/1996:

"Membrii Consiliului Concurenţei sunt obligaţi să notifice, de îndată, Plenului Consiliului Concurenţei survenirea oricărei situaţii de incompatibilitate sau impediment dintre cele prevăzute la alin. (6) şi (8), ei fiind de drept suspendaţi din funcţie din momentul survenirii acestei situaţii. Dacă incompatibilitatea sau impedimentul se prelungesc peste 10 zile consecutive, mandatul încetează şi se procedează conform prevederilor alin. (10) şi (11)", însă această normă vizează obligaţia de a notifica situaţiile de incompatibilitate apărute, şi nu situaţia de incompatibilitate în sine.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă confundă data intrării în vigoare a Deciziei Consiliului UE din 04.12.2019, care s-a produs la data de 04.12.2019, conform art. 4 din respectiva decizie, cu data numirii Preşedintelui Consiliului Concurenţei ca membru în Consiliul de Administraţie al ACER, numite care s-a produs doar începând cu data de 28.01.2020.

În acest context, incompatibilitate nu se poate reţine în raport cu o funcţie pe care la data emiterii Deciziei nr. 92/2019, respectiva persoană nu o deţinea.

6.7.2. În ceea ce priveşte pretinsa antepronunţare invocată de către recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că nici aceasta nu poate fi reţinută.

Astfel, potrivit art. 13 lit. b) din Regulament, Directorul general coordonează derularea proceselor şi a procedurilor de lucru care guvernează activitatea Consiliului Concurenţei, atât faţă de Plenul Consiliului Concurenţei, cât şi faţă de părţile implicate în procedurile Consiliului Concurenţei.

Însă, astfel cum a reţinut în mod corect instanţa de fond, Directorul General nu face parte din Plenul autorităţii de concurenţă, deci din organul decizional, astfel încât eventualele afirmaţii ale acestuia din cadrul audierilor nu ar putea fi asimilate unei antepronunţări, cu atât mai mult în ipoteza în care respectivele aserţiuni se circumscriu atribuţiilor legale de coordonare, aceasta în condiţiile în care potrivit dispoziţiilor art. 6 şi art. 13 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Concurenţei din 29.11.2019, parte integrantă din Ordinul nr. 985/2019, rezultă cu evidenţă distincţia dintre atribuţiile organului decizional şi cele ale Directorului General, acesta din urmă neluând parte la procesul de decizie, competenţa sa fiind circumscrisă activităţii de coordonare a direcţiilor de resort, deci inclusiv a inspectorilor de concurenţă care făceau parte din echipa de investigaţie care a instrumentat cazul în discuţie.

Dincolo de acest aspect, Înalta Curte constată că în în cauză nu poate fi reţinută antepronunţarea la care face referire recurenta-reclamantă şi pentru motivul că procedurile Consiliului Concurenţei, deşi similare, nu reprezintă proceduri jurisdicţionale, activitatea Consiliului (autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenţei) rămânând una specifică adoptării oricărui act administrativ.

6.7.3. Cu privire la criticile recurentei-reclamante referitoare la intervalul scurt de timp în care membrii Plenului Consiliului Concurenţei au deliberat şi au adoptat decizia, Înalta Curte constată că sunt nefondate.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 51 alin. (11) din Legea nr. 21/1996, deciziile adoptate de Consiliul Concurenţei se motivează şi se comunică părţilor în termen de maximum 15 zile de la deliberare, iar potrivit art. 9 alin. (2) din Regulamentul privind desfăşurarea audierilor şi adoptarea deciziilor în cadrul Consiliului Concurentei, transmiterea către membrii plenului Consiliului Concurenţei sau ai comisiei de soluţionare a ordinii de zi provizorii şi a raportului de investigaţie se face cel târziu odată cu comunicarea raportului de investigaţie către părţile implicate; observaţiile scrise ale părţilor faţă de constatările şi propunerile formulate în raportul de investigaţie se transmit membrilor plenului Consiliului Concurentei sau ai comisiei de soluţionare în ziua următoare celei în care expiră termenul acordat pentru formularea observaţiilor scrise.

În primul rând, Înalta Curte reţine că recurenta nu invocă nulitatea rezultând din încălcarea unor termene imperative, criticile acesteia fiind menite a demonstra superficialitatea în examinarea probelor din dosar.

Sub acest aspect, reţine Înalta Curte că, atâta vreme cât nu se încalcă prevederi imperative, criticile privind modalitatea mai accelerată sau, din contră, dilatorie în care autoritatea de concurenţă îşi adoptă deciziile nu se circumscrie limitelor controlului de legalitate specific căii de atac a recursului, înscriindu-se în marja sa de apreciere.

Pe de altă parte, după cum a reţinut în mod corect instanţa de fond, în cauză, recurenta-reclamantă a depus observaţiile la Raport cu 10 zile înainte de audiere, observaţiile menţionate au fost reluate de reclamantă în cadrul audierilor organizate în cauză, astfel încât Plenul a avut acces inclusiv la susţinerea orală a respectivelor observaţii; concluziile scrise au fost transmise autorităţii de către reclamantă cu 4 zile înainte de deliberare; Consiliul Concurenţei a amânat pronunţarea în speţă 5 zile, tocmai pentru a acorda o atenţie suplimentară argumentelor invocate de parte.

Aceasta în condiţiile în care aspectele sesizate au fost examinate în cadrul dosarul Consiliului Concurenţei nr. 438 din anul 2016, Ordinul de investigaţie nr. 1138 a fost emis la data de 13.11.2017, iar Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 92 a fost adoptată la data de 16.12.2019.

Prin urmare, termenele acordate în etapa de finalizare a dosarului nu pot conduce la ideea unei superficialităţi în examinarea probelor din dosar, câtă vreme investigaţiile s-au derulat pe perioada mai multor ani şi a fost respectat dreptul la apărare al recurentei-reclamante în fiecare dintre etapele investigaţiei.

6.7.4. În ceea ce priveşte definirea pieţei relevante, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a susţinut că intimatul-pârât şi instanţa de fond nu au făcut o evaluare corectă a acestui element, în raport de care se analizează abuzul de poziţie dominantă; că în mod greşit a reţinut prima instanţă că Decizia nr. 92/2019 a definit în mod corect piaţa în raport de criteriile aplicate la nivel european; că intimatul-pârât a adăugat reguli noi pentru definirea pieţei relevante, contrare regulilor elementare privind substituibilitatea, fără a explica de ce celelalte produse nu ar putea să exercite o presiune efectivă asupra celor furnizate de recurentă; că definirea pieţei era în funcţie de tipul de cancer tratat, întrucât toate medicamentele indicate sunt variante de tratament pe care medicii prescriptori le pot folosi pentru tratarea aceloraşi afecţiuni. În acelaşi sens, invocă observaţiile la Raportul de investigaţie privind piaţa relevantă, care rămân valabile şi care demonstrează erorile de definire a pieţei relevante din Decizia 92/2019.

Înalta Curte constată că sunt lipsite de pertinenţă în prezenta cauză argumentele invocate de recurentă, în condiţiile în care piaţa relevantă combină piaţa produsului şi piaţa geografică, astfel: piaţa relevantă a produsului cuprinde toate acele produse şi/sau servicii care sunt considerate interschimbabile sau substituibile de către consumator datorită caracteristicilor produselor, preţurilor acestora şi utilizării lor preconizate, iar piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în furnizarea de produse sau servicii şi în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de similare.

Sub acest aspect, este relevantă Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei C 372/5 - (97/C 372/03), în care se statuează că:

"2. Definiţia pieţei este un instrument de identificare şi de definire a graniţelor în care se exercită concurenţa între întreprinderi. Ea permite stabilirea cadrului în care Comisia aplică politica în domeniul concurenţei. Scopul principal al definiţiei pieţei este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză (2). Definirea pieţei, atât la nivelul produselor cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor existenţi ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să condiţioneze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective. Tocmai din această perspectivă, definirea pieţei permite, inter alia, calcularea cotelor de piaţă, care pot oferi informaţii relevante privind puterea de piaţă, în vederea evaluării unei poziţii dominante sau în vederea aplicării dispoziţiilor articolului 85. (...)

7. Regulamentele adoptate în baza articolelor 85 şi 86 din tratat, în special secţiunea 6 din formularul A/B în privinţa Regulamentul nr. 17, precum şi secţiunea 6 din formularul CO în privinţa Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 privind controlul concentrărilor economice de dimensiune comunitară au stabilit următoarele definiţii, iar piaţa relevantă a produsului este definită după cum urmează:

"O piaţă relevantă a produsului cuprinde toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea îi sunt destinate."

8. "Piaţă geografică relevantă" este definită după cum urmează:

"Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care întreprinderile respective sunt implicate în oferta şi cererea de produse sau servicii în cauză, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi deosebită de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone."

9. Prin urmare, piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă se determină prin combinarea pieţei produsului şi pieţei geografice. Comisia interpretează definiţiile enunţate la alin. (7) şi (8) (care reflectă jurisprudenţa Curţii de Justiţie şi a Tribunalului de Primă Instanţă, precum şi propria sa practică decizională) în conformitate cu orientările definite în prezenta comunicare."

Din reglementările de mai sus reiese că piaţa relevantă se raportează la arealul geografic al produselor în discuţie şi la tipul de produse, ţinând cont de produsele şi/sau serviciile considerate interschimbabile sau substituibile de către consumator datorită caracteristicilor produselor, preţurilor acestora şi utilizării lor preconizate.

În speţă, recurenta-reclamantă a susţinut că piaţa relevantă a fost definită greşit, întrucât nu s-a ţinut cont de protocoalele terapeutice şi de faptul că medicii recomandă în mod efectiv diferite tratamente pentru afecţiunile respective; cotele de piaţă reţinute în decizie nu sunt corecte şi că nu putea fi constatată existenţa unui abuz de poziţie dominantă în cursul anului 2019, întrucât perioada pentru care se constată existenţa dominanţei este 2015-2018.

În primul rând, se constată că piaţa relevantă vizează piaţa românească, aspect ce reiese din prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi din prevederile art. 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), potrivit cărora se interzice abuzul de poziţie dominantă pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia, dacă poate afecta comerţul dintre statele membre.

Aceasta înseamnă că o companie care deţine o poziţie dominantă pe o anumită piaţă nu are voie să îşi folosească puterea în mod abuziv pentru a exclude concurenţa sau pentru a afecta negativ consumatorii.

Referitor la piaţa relevantă a medicamentelor în discuţie, Înalta Curte constată că aceasta a fost în mod corect definită de către Consiliul Concurenţei, criteriile folosite respectând reglementările de la nivelul Uniunii Europene în materie.

Ţinând cont de faptul că, în cauză, noţiunea de piaţă relevantă reprezintă elementul esenţial în stabilirea practicii anticoncurenţiale privind abuzul de poziţie dominantă, precum şi specificitatea şi complexitatea produselor comercializate, atât intimatul-pârât, cât şi instanţa de fond au procedat la efectuarea unei analize detaliate a acestei noţiuni.

Sub acest aspect, Instrucţiunea cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă din 26.03.2004, aprobată prin Ordinul nr. 61/2004 al Consiliului Concurenţei stabileşte că:

"O piaţă relevantă cuprinde un produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se produc şi/sau se comercializează. Piaţa relevantă are deci două componente: piaţa produsului şi piaţa geografică.

a) Piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării acestora. Aceste produse trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii sau beneficiarii să le ia în considerare atunci când iau deciziile de cumpărare.

Identificarea pieţei relevante a produsului presupune efectuarea unei analize care să stabilească produsele care fac parte din piaţa respectivă, luând în considerare factori determinanţi, cum ar fi substituibilitatea, preţurile, elasticitatea cererii pentru produs în funcţie de preţurile altor produse etc. (...)

b) Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizaţi agenţii economici implicaţi în livrarea produselor incluse în piaţa produsului, zona în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi diferenţiată în arii geografice vecine datorită, în special, unor condiţii de concurenţă substanţial diferite. În mod similar, noţiunea de piaţă geografică se referă şi la servicii.

Factorii care trebuie luaţi în considerare la definirea pieţei geografice relevante includ tipul şi caracteristicile produselor implicate, existenţa unor bariere la intrare, preferinţele consumatorilor, diferenţele dintre cotele de piaţă ale agenţilor economici în zone geografice învecinate, diferenţele substanţiale dintre preţurile produselor la furnizori, precum şi ponderea cheltuielilor de transport în costurile totale.

În funcţie de factorii luaţi în considerare se defineşte aria geografică în care sunt localizaţi producătorii concurenţi. Aceasta poate include şi producătorii necunoscuţi de cumpărători, dar care pot, uşor şi acceptabil din punct de vedere economic, să-şi aducă produsele din alte zone."

În cauză, fiind vorba de medicamente, instanţa de fond a reţinut în mod corect că este necesar a se realiza o distincţie între faptul că mai multe tipuri de medicamente se adresează aceleiaşi afecţiuni şi substituibilitatea din perspectiva analizei concurenţiale, aceasta întrucât substituibilitatea terapeutică nu este suficientă pentru a identifica limitele pieţei relevante şi că deşi există situaţii în care există o suprapunere concurenţială parţială între produse, piaţa relevantă este necesar să includă doar acele produse care sunt capabile să condiţioneze de o manieră semnificativă comportamentul întreprinderii în cauză şi să o împiedice de a se comporta independent de presiunile unei concurenţe efective.

Pentru a face o analiză corectă a pieţei relevante şi în contextul în care medicamentele comercializate de către A. se administrează intraspitalicesc, Consiliul Concurenţei a transmis chestionare către 50 spitale ce derulează Programul naţional de oncologie, iar acestea, în răspunsurile transmise, au indicat ca fiind relevante distincţia terapiilor ţintite în funcţie de ţinta specifică asupra căreia acţionează molecula în cauză, precum şi faptul că medicamentele A. nu au produse concurente substituibile sau că pot fi considerate substituibile doar variantele biosimilare ale acestora.

De asemenea, Consiliul Concurenţei a solicitat şi recurentei-reclamante A. un punct de vedere cu privire la pieţele relevante pentru analizarea practicilor concurenţiale în ceea ce priveşte medicamentele Mabthera, Herceptin şi Avastin.

Însă, prin răspunsul formulat de către recurenta-reclamantă nu au fost formulate precizări care să vizeze în concret elementele necesare a fi luate în calcul la stabilirea pieţei relevante a respectivelor medicamente, nu au fost menţionate produsele concurente ale celor trei medicamente, interacţiunile concurenţiale fiind descrise generic, fiind arătate exclusiv afecţiunile pentru care cele trei medicamente sunt indicate.

Referitor la produsele concurente, Consiliul Concurenţei a identificat, în baza documentelor societăţii recurente, faptul că variantele biosimilare ale acestor medicamente reprezintă principala sursă de concurenţă resimţită de A., cu impact şi asupra nivelului de preţ.

Sub acest aspect, autoritatea de concurenţă a reţinut că A. a anticipat o eroziune semnificativă a vânzărilor şi a preţurilor odată cu intrarea pe piaţă a biosimilarelor, în cazul fiecăruia dintre cele trei medicamente analizate, respectiv Mabthera, Herceptin şi Avastin, relevante sub acest aspect fiind următoarele documente:

"Post-Biosimilar Entry Loss of Exclusivity (LoE) Pricing Policy for Herceptin® (trastuzumab), MabThera® (rituximab) and Avastin® (bevacizumab)", "Biosimilar Readines Guidance", care conturează viziunea internă a A. privind poziţionarea în relaţie cu concurenţa.

Prin urmare, având în vedere că piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, este evident că apariţia variantelor biosimilare ale respectivelor produse are potenţialul de a modifica piaţa relevantă din speţă.

Aceasta pentru că, alături de celelalte criterii, cum ar fi: caracteristicile produsului, indicaţiile terapeutice, modul de acţiune, practicile de prescriere a medicilor, ghidurile de prescriere (cu indicarea citatelor/pasajelor relevante), nivelul de compensare în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, structura chimică a produsului, mecanismul de acţiune şi modalitatea de administrare, piaţa relevantă are în vedere şi produsele concurente substituibile şi producătorii acestora, incluse în fiecare piaţă relevantă definită.

Totodată, instanţa de fond a reţinut în mod corect că potrivit jurisprudenţei recente de la nivel european (Decizia Comisiei Europene AT.39612 - Perindopril (Servier), parag. 2546) constrângerea concurenţială generată de medicamentele dezvoltate pe baza aceleiaşi substanţe active, odată cu expirarea patentelor medicamentelor originale, reprezintă un element critic de analiză care poate conduce la o definire chiar mai îngustă a pieţei relevante decât abordarea în cazul de faţă, mai ales atunci când practicile anticoncurenţiale au ca scop chiar eliminarea acestei constrângeri, aşa încât apariţia unei noi oferte de produse poate să modifice structura pieţei relevante,

În ceea ce priveşte invocarea de către recurenta-reclamantă a Deciziei nr. 59/2018 a Consiliului Concurenţei, Înalta Curte constată că aceasta nu poate fi reţinută în cauză, câtă vreme prin respectiva decizie nu s-a reţinut încălcarea practicilor în materie de concurenţă, iar pe de altă parte, decizia viza alte medicamente decât cele din prezentul dosar şi alte practici ale furnizorului de medicamente.

După cum s-a arătat mai sus, definirea pieţei relevante reprezintă o variabilă influenţată de criterii ce se raportează la caracteristicile produselor comercializate şi posibilitatea de substituire a acestora cu produse similare, variantele biosimilare ale acestora fiind unele dintre ele.

Prin urmare, concluziile din Decizia nr. 59/2018 a Consiliului Concurenţei nu sunt relevante pentru soluţionarea cauzei de faţă, deoarece aspectele avute în vedere la emiterea acelei decizii erau diferite şi nu pot fi aplicate de plano în cauza de faţă.

Prin urmare, nu se poate reţine că instanţa de fond ar fi interpretat eronat dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 sau pe cele ale art. 102 din TFUE cu referire la stabilirea pieţei relevante.

Dincolo de acest aspect, se constată că în recurs, contestând aspectele privind stabilirea pieţei relevante, recurenta-reclamantă a susţinut că prin Decizia nr. 92/2019, în stabilirea pieţei relevante, au fost eliminate produsele care sunt concurente pe piaţă, respectiv chimioterapiile şi terapiile ţintite.

Înalta Curte constată că această critică nu se regăseşte în cuprinsul cererii de chemare în judecată, ci a fost invocată pentru prima dată în recurs, astfel că instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire şi nu a analizat acest aspect, fiind vorba de o cauză nouă a cererii de chemare în judecată.

Susţinerile recurentei-reclamante sub acest aspect reprezintă o modificare/completare a pretenţiilor expuse prin cererea de chemare în judecată, care nu respectă dispoziţiile art. 194, coroborat cu art. 204 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că această cauză nouă a cererii de chemare în judecată nu poate fi cercetată pentru prima dată în recurs, al cărui obiect îl reprezintă, conform art. 483 alin. (3) C. proc. civ., verificarea legalităţii sentinţei recurate. Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune".

Prin urmare, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analiza unor critici noi, ce nu au fost invocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului.

6.7.5. Referitor la cotele de piaţă reţinute de Consiliul Concurenţei prin decizie, Înalta Curte constată că nici aceste critic nu sunt fondate.

Astfel, cotele de piaţă, calculate de Consiliul Concurenţei, au la bază date furnizate de societatea recurentă, în baza celor stabilite de o companie de cercetare a pieţei în sectorul farmaceutic, G., iar din acestea reiese că în perioada 2015-2018, A. a deţinut cote de piaţă, din punct de vedere valoric între: 96-98%, la nivelul pieţei L01X - definită la nivel ATC3 (un nivel mai larg decât ATC 4) şi 100% la nivel ATC4.

Având în vedere aceste cote de piaţă, instanţa de fond a reţinut în mod corect că, indiferent de modalitatea de definire a pieţei relevante, cotele de piaţă indică poziţia dominantă a A. pe piaţa produselor în discuţie.

6.7.6. Cu privire la standardul probatoriu, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a criticat Decizia nr. 92/2019 şi din această perspectivă, apreciind că aceasta prezintă deficienţe grave în ceea ce priveşte standardul de probă în dreptul concurenţei, care este unul foarte ridicat, în conformitate cu jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi cea a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în principal prin aceea că decizia Consiliului Concurenţei nu a ţinut cont de hotărârea judecătorească nr. 6683/28.11.2018 pronunţată în dosarul nr. x/2017 al Curţii de Apel Bucureşti, rămasă definitivă, care constată, cu privire la aceleaşi fapte, că nu există elementele constitutive ale contravenţiei pentru care Consiliul Concurenţei a sancţionat societatea A..

În acest sens, consideră că după data de 28.11.2018, Consiliul Concurenţei nu mai putea constata în sens contrar celui statuat deja de instanţa de judecată.

Înalta Curte constată că în speţă, critica astfel formulată nu vizează în mod direct principiul standardului probatoriu în materia dreptului concurenţei, ci recurenta-reclamantă tinde la recunoaşterea unei puteri de lucru judecat în raport cu respectiva hotărâre.

Or, un asemenea obiectiv nu poate fi atins, câtă vreme, astfel cum s-a reţinut şi la punctul 6.4. din prezenta hotărâre, Decizia nr. 92/2019 nu are ca obiect evaluarea strategiei A. S.R.L. din perspectiva unui posibil abuz de discriminare a distribuitorilor în raport de autoritatea contractantă, aspecte ce au format obiectul judecăţii finalizate prin decizia nr. 6683/2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2017, ci vizează două fapte de abuz de poziţie dominantă realizate atât în cadrul licitaţiei centralizate, cât şi în cadrul a 47 de licitaţii organizate la nivel de spital: unul prin întârzierea manifestării concurenţei medicamentelor biosimilare pentru moleculele rituximab şi trastuzumab şi unul prin eliminarea concurenţei intra-marcă pentru medicamentele Mabthera, Herceptin şi Avastin, nefiind vorba în acest dosar de achiziţia centralizată dedusă judecăţii în dosarul nr. x/2017, astfel că, analizând aspectele deduse judecăţii în cele două dosare, nu se poate concluziona în sensul că plângerea B. trebuia respinsă ca rămasă fără obiect ori ca lipsită de interes, în raport de soluţia pronunţată în dosarul nr. x/2017 şi de principiul non bis in idem.

Dincolo de acest aspect Înalta Curte constată că în cauză a fost respectat standardul probatoriu impus în materia dreptului concurenţei.

Astfel, dat fiind faptul că în dreptul concurenţei, în acord cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003, sarcina probei revine autorităţii de concurenţă, iar autoritatea de concurenţă din dreptul intern a dovedit încălcarea reţinută prin Decizia nr. 92/2019.

În dreptul concurenţei funcţionează principiul administrării libere a probelor (Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, JFE Engineering şi alţii/Comisia, T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00, punctul 273), iar orice dubiu al instanţei trebuie interpretat în favoarea întreprinderii faţă de care s-a reţinut încălcarea unei practici concurenţiale (Hotărârile JFE Engineering şi alţii/Comisia, punctul 177, Groupe Danone/Comisia, punctul 215).

În jurisprudenţa comunitară, dovezile se administrează în mod liber şi se apreciază în raport de credibilitatea acestora, aspect la a cărui analiză se ţine cont de modalitatea de obţinere a înscrisului, sursa, respectiv emitentul acestuia, precum şi destinatarul actului sau momentul la care acesta a fost întocmit.

Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut în mod corect că existenţa unei încălcări trebuie apreciată doar în funcţie de elementele de probă reunite de Comisie în decizia în care constată încălcarea respectivă, singura chestiune pertinentă fiind aceea dacă, pe fond, dovada încălcării a fost sau nu a fost făcută având în vedere aceste elemente de probă (Hotărârea Cimenteries CBR şi alţii/Comisia, punctul 726) şi că în speţă, elementele de probă reţinute de către Consiliu în decizia atacată, coroborate, fac dovada încălcării art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 102 din Tratat, fără a se putea reţine existenţa vreunui dubiu, sub acest aspect.

Pe de altă parte, se reţine că probele au fost colectate de la sediul A., ca urmare a unei inspecţii inopinate, ce a fost autorizată de Curtea de Apel Bucureşti prin încheierea nr. 29 din 15 noiembrie 2017.

De asemenea, Înalta Curte constată că în cauză a fost respectat şi principiul prezumţiei de nevinovăţie, investigaţia fiind realizată în conformitate cu prevederile legii şi ale Regulamentului de procedură al Consiliului Concurenţei, fiind declanşată prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1138/13.11.2017, în baza plângerii formulate de B..

În speţă, Înalta Curte reţine că autoritatea de concurenţă a dovedit la standardul probator legal faptele reţinute prin Decizia nr. 92/2019, respectiv abuzul de poziţie dominantă prin întârzierea manifestării concurenţei biosimilare pentru moleculele rituximab şi trastuzumab, respectiv abuzul de poziţie dominantă prin eliminarea concurenţei intra-marcă în cazul medicamentelor Mabthera, Herceptin si Avastin.

Astfel fiind, instanţa de fond a reţinut în mod corect că, în speţă, Consiliul Concurenţei a demonstrat existenţa faptei cu respectarea standardului probatoriu, susţinerile recurentei referitoare la acest aspect fiind nefondate, de vreme ce încălcarea rezultă în mod clar din conţinutul clauzelor contractuale şi din strategia pe piaţă pe care recurenta-reclamantă a aplicat-o.

Prin urmare, întrucât în cauză nu se relevă elemente care să dovedească nerespectarea cerinţelor de probă, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit normele referitoare la standardul de probă necesar pentru dovedirea încălcării regulilor de concurenţă sunt nefondate.

6.7.7. Pe fondul aspectelor litigioase, Înalta Curte constată că prin Decizia nr. 92/2019, Consiliul Concurenţei a reţinut că A. a săvârşit două fapte de abuz de poziţie dominantă, astfel:

1) Abuzul de poziţie dominantă prin întârzierea manifestării concurenţei biosimilare pentru moleculele rituximab şi trastuzumab. Fapta s-a concretizat prin aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure A. adjudecarea primei poziţii în clasamentul procedurilor de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab şi trastuzumab, cu scopul eliminării riscului de deschidere a pieţei în favoarea biosimilarelor.

2) Abuzul de poziţie dominantă prin eliminarea concurenţei intra-marcă în cazul medicamentelor Mabthera, Herceptin si Avastin. Fapta s-a concretizat prin participarea A. la procedurile de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab, trastuzumab şi bevacizumab cu o strategie de preţ tip margin squeeze în relaţie cu distribuitorii parteneri, în condiţiile existenţei unei obligaţii de a furniza impusă de Legea sănătăţii.

Recurenta-reclamantă a invocat faptul că atât decizia contestată, cât şi hotărârea recurate, sunt nelegale, fiind emise cu greşita aplicare şi interpretare a art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, privind abuzul de poziţie dominantă.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996:

"(1) Este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în:

a) impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile;

b) limitarea producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnice în dezavantajul consumatorilor;

c) aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

d) condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

(2) Ori de câte ori Consiliul Concurenţei aplică prevederile alin. (1), în măsura în care folosirea în mod abuziv a poziţiei dominante poate afecta comerţul dintre statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

(3) Se prezumă, până la proba contrară, că una sau mai multe întreprinderi se află în poziţie dominantă, în situaţia în care cota ori cotele cumulate pe piaţa relevantă, înregistrate în perioada supusă analizei, depăşesc 40%."

De asemenea, potrivit Articolului 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (ex-articolul 82 TCE):

"Este incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia.

Aceste practici abuzive pot consta în special în:

(a) impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile;

(b) limitează producţia, comercializarea sau dezvoltarea tehnică în dezavantajul consumatorilor;

(c) aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(d) condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Cu privire la prima faptă reţinută în sarcina recurentei-reclamante, aceea de întârziere a manifestării concurenţei pentru variantele biosimilare ale moleculele rituximab şi trastuzumab, se constată că recurenta-reclamantă a aplicat o strategie comercială menite să-i asigure A. adjudecarea primei poziţii în clasamentul procedurilor de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab şi trastuzumab, cu scopul eliminării riscului de deschidere a pieţei în favoarea biosimilarelor.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că participarea A. la licitaţia centralizată a avut loc în cursul anului 2017, procedura de licitaţie centralizată fiind suspendată în perioada octombrie 2017 - februarie 2019.

Înalta Curte mai constată că recurenta-reclamantă a luat cunoştinţă din raportul de investigaţie de propunerile ce o priveau şi a formulat observaţii cu privire la acestea, în exercitarea dreptului la apărare.

Una dintre susţinerile recurentei-reclamante, formulate prin cererea de recurs, este aceea că, la momentul licitaţiei, nu erau prezente pe piaţă variantele biosimilare ale moleculelor de rituximab şi trastuzumab, astfel că nu exista riscul întârzierii intrării pe piaţă a acestora.

Cu toate acestea, Înalta Curte constată, astfel cum au reţinut în mod corect autoritatea de concurenţă şi instanţa de fond, că, deşi biosimilarele nu erau prezente pe piaţă la momentul realizării faptelor anticoncurenţiale, intrarea acestora pe piaţa naţională a fost anticipată de A., dezvoltarea şi procesul de înregistrare a produselor biosimilare fiind predictibil, odată cu expirarea brevetelor.

Astfel, din documentele interne A. (documentul Post-Biosimilar Entry Loss of Exclusivity (LoE) Pricing Policy for Herceptin® (trastuzumab), MabThera® (rituximab) and Avastin® (bevacizumab) reiese că A. la acel moment anticipse strategie de urmat pentru situaţia pierderii exclusivităţii pentru moleculele relevante, ceea ce demonstrează că societatea previzionase că în speţă, concurenţa biosimilarelor reprezenta o ameninţare reală pentru aceasta.

Prin urmare, A. a procedat la implementarea unei strategii de securizare a pieţei spitalelor şi câştigarea procedurilor de licitaţie organizate de acestea sau de către Ministerul Sănătăţii.

În acest sens, sub un prim aspect, A. a identificat produsele rituximab şi trastuzumab prin DCI, prin raportare la posibila substituţie a produselor originale cu variantele biosimilare, iar pe de altă parte, prin clauza din contracte referitoare la obligaţia autorităţii contractante de a nu reiniţia procedura de achiziţie pe durata de derulare a acordurilor - cadru şi durata medie de 24 de luni a acestor acorduri creau un efect de captivitate al autorităţii contractante faţă de furnizorul câştigător.

Astfel fiind, prin adjudecarea licitaţiilor în nume propriu, A. avea avantaje substanţiale din perspectiva protejării cotei de piaţă, ţinând cont de specificitatea medicamentelor relevante.

Cu alte cuvinte, adjudecarea primei poziţii în clasamentul procedurii de achiziţie publică a medicamentelor conţinând rituximab şi trastuzumab îi asigura A. o protecţie maximă în ceea ce priveşte posibilitatea substituţiei cu biosimilare şi reluării procedurii de licitaţie, conferindu-i control absolut prin prisma efectului de captivitate generat de clauzele contractelor - cadru.

Prin urmare, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a reţinut în mod corect că, prin participarea întreprinderii la procedurile de achiziţie publică a medicamentelor conţinând rituximab si trastuzumab, s-au creat bariere şi efecte de închidere a pieţei, cu consecinţa întârzierii dezvoltării concurenţei pe piaţă din partea alternativelor biosimilare ale acestor produse.

În această modalitate, A. a întârziat deschiderea pieţei pentru variantele biosimilare ale produselor comercializate, prin reiniţierea procedurii de licitaţie, ca urmare a negaţiilor de preţ ale distribuitorilor.

Din examinarea acordurilor - cadru încheiate de A. cu Ministerul Sănătăţii, reiese că obiectul furnizării este definit prin raportare la DCI, iar nu la denumirea comercială a produsului desemnat câştigător, ceea ce înseamnă că substituţia produsului original cu o variantă biosimilară, pe parcursul derulării acordului cadru, nu este încadrată ca o modificare substanţială în înţelesul Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, contrar afirmaţiilor A. făcute în faţa instanţei de fond şi a instanţei de recurs.

De altfel, acceptarea unei variante biosimilare ar fi modificat preţurile, acestea fiind considerabil mai mici în raport cu medicamentul biologic de referinţă, în condiţiile în care autorităţile contractante au obligaţia de a asigura o utilizare cât mai eficientă a fondurilor publice; astfel, substituirea produsului original cu varianta biosimilară, cu acelaşi DCI şi cu aceeaşi formă farmaceutică şi concentraţie, nu ar fi implicat o modificare substanţială a contractantului, întrucât din moment ce obiectul achiziţiei este DCI-ul, atât produsul original, cât şi biosimilarul, precum şi furnizorii care le comercializează se califică în procedura de achiziţie.

Astfel cum a susţinut intimatul-pârât, în ipoteza în care obiectul achiziţiei definit în acordul cadru ar fi fost denumirea comercială, de exemplu Blitzima 100 mg/10 ml, iar ulterior autoritatea contractantă ar fi modificat obiectul achiziţiei în rituximab l00mg/10ml, s-ar permite acceptarea furnizării Mabthera 100mg/10ml, iar în acest caz, modificarea atrage posibilitatea selectării dintr-o gamă mai largă de oferte decât iniţial, deoarece atrage şi alţi participanţi posibil ofertanţi, inclusiv A., în calitate de furnizor al Mabthera, dar şi alţi furnizori de biosimilare.

Într-o asemenea ipoteză, acceptarea de către autoritatea contractantă a produsului Mabthera, mai scump decât Blitzima, ar fi modificat echilibrul financiar în defavoarea acesteia, ceea ce ar fi echivalat cu o modificare substanţială a contractului în sensul Legii nr. 98/2016.

Dincolo de aceste aspecte, se reţine că este nefondată şi susţinerea recurentei-reclamante în sensul că, întrucât a acceptat introducerea de către Ministerul Sănătăţii a clauzei 13.2. în acordul - cadru, denotă faptul că nu a avut vreo strategie să întârzie biosimilarele, această cauză având ca obiect încetarea acordurilor în ipoteza autorizării de punere pe piaţă a noi medicamente.

Argumentul nu poate fi primit, întrucât aceleaşi acorduri conţineau clauza 11.3, conform căreia Ministerul Sănătăţii poate iniţia o nouă procedură de licitaţie odată cu autorizarea unor alternative biosimilare, exclusiv în condiţiile în care promitentul furnizor câştigător acceptă o atare situaţie.

Prin urmare, clauza 13.2 putea produce efecte exclusiv cu acordul A. şi doar dacă această societate se plasa pe prima poziţie în clasamentul licitaţiei centralizate.

Astfel, Ministerul Sănătăţii a introdus clauza 13.2 care se referă la posibilitatea încetării unui acord-cadru odată cu expirarea patentului produsului original, cu rezerva îndeplinii unui set de alte condiţii referitoare la produsele alternative, modificare ce opera fără reluarea procedurii competitive, deşi în aceste circumstanţe ofertanţii puteau să modifice ofertele, luând în calcul riscul întreruperii contractului. Astfel, în februarie 2019, Ministerul Sănătăţii a încheiat acorduri - cadru care conţineau o modificare semnificativă faţă de forma iniţială, de la momentul depunerii ofertelor.

Înalta Curte constată că, întrucât Ministerul Sănătăţii avea capacitatea de a modifica prevederile contractuale ulterior formulării ofertelor şi precedentul existent referitor la substituţie - în cazul programului naţional de tratament pentru HIV - substituţia produselor A. cu biosimilarele se contura ca un risc concurenţial real pentru A., întrucât opţiunea ulterioară a Ministerului Sănătăţii sau a spitalelor de a accepta variantele biosimilare ar fi adus prejudicii A..

În această situaţie, dacă un distribuitor câştigător într-o procedură de licitaţie dădea o negaţie de preţ, atunci când nu mai puteau susţine oferta financiară din motive legate de modificarea condiţiilor comerciale oferite de producător, acest fapt putea conduce la reluarea procedurii de licitaţie şi, deci, la oportunitatea deschiderii pieţei pentru produsele biosimilare concurente, autorizate între timp.

Însă, dacă ofertantul câştigător era un producător care nu avea interesul să distribuie şi mărci concurente, se elimina posibilitatea reluării competiţiei şi ipotezei în care produsele biosimilare să intre pe piaţă.

Prin acest mecanism, preţurile la care A. comercializa produsele către distribuitori erau mai avantajoase decât cele ofertate în cadrul procedurilor de licitaţie, astfel că recurenta-reclamantă beneficia de venituri suplimentare substanţiale în ipoteza în care ar fi continuat să comercializeze produsele sale doar prin intermediul distribuitorilor.

În aceste condiţii, produsele comercializate către spitale prin distribuitori aduceau reclamantei venituri superioare în comparaţie cu cele generate de vânzările la preţuri mai mici, ca urmare a licitaţiilor adjudecate în nume propriu.

În concret, A. a câştigat o licitaţie naţională în urma căreia are posibilitatea de a comercializa timp de doi ani produsele proprii aferente moleculelor rituximab şi trastuzumab, în condiţiile în care variantele biosimilare ale acestora sunt mai ieftine cu aproximativ 20% în raport cu preţul de producător Canamed.

Prin urmare, susţinerile recurentei-reclamante în sensul că a renunţat în contextul licitaţiei centralizate la o sumă de aproximativ 2,6 milioane de euro, sunt nefondate, în condiţiile în care ocuparea primei poziţii în clasament a avut capacitatea de a produce efecte, fiind profitabilă A., iar pe de altă parte, astfel cum a reţinut autoritatea de concurenţă, veniturile suplimentare la care A. a renunţat reprezintă mai mult decât cererea pe teritoriul României de Mabthera 100MG/10ML 2VIALIV RO.

Nu poate fi neglijat nici faptul că acordurile - cadru au fost semnate în februarie, iar prima reofertare a avut loc abia în decembrie 2019, perioadă în care A., în calitate de furnizor clasat pe primul loc, a încheiat contracte subsecvente cu spitalele pentru aprovizionarea nevoilor acestora în cadrul programului naţional de oncologie. Astfel, în perioada de la semnarea acordului - cadru, februarie 2019, până în luna iulie 2019, A. a primit aproximativ 600 de comenzi pentru cele 5 forme de prezentare a medicamentelor în cauză, de la 96 de spitale distincte.

Aceasta în condiţiile în care începând cu decembrie 2018, biosimilarele au fost autorizate pe piaţa românească, fiind mai ieftine cu până la 12% decât Mabthera 500 mg şi Mabthera 100 mg şi cu până la 15% decât Herceptin 150 mg.

În consecinţă,prin decizia autorităţii de concurenţă s-a reţinut în mod corect că strategia prin care a adjudecat primul loc în clasamentul achiziţiei centralizate a creat A. oportunitatea de a comercializa medicamente oncologice către spitale la preţuri mai mari decât alte variante disponibile pe piaţă.

De asemenea, nu pot fi reţinute susţinerile A., conform cărora documentele interne ridicate de autoritate în cursul inspecţiilor inopinate nu au valoare probatorie, în condiţiile în care Orientările privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă practicate de întreprinderile dominante prevăd că documentele interne care conţin probe directe ale unei strategii de excludere a concurenţilor sau cu referire la exercitarea anumitor practici pentru a exclude sau împiedica intrarea unui concurent pot fi utile pentru a interpreta practicile întreprinderii dominante, în acelaşi sens fiind jurisprudenţa de la nivel european - Cauza T-321/05 AstraZeneca/Comisia.

În speţă, se relevă faptul că autoritatea de concurenţă a analizat nu doar documentele interne ale A. care vizau referiri directe la intenţia întârzierii pe piaţă a variantelor biosimilare, ci inclusiv comportamentul pus în practică de compania dominantă.

Faţă de aceste aspecte, faptul că biosimilarele nu existau pe piaţă la momentul depunerii ofertelor nu are relevanţă pentru aprecierea caracterului abuziv al comportamentului recurentei, din moment ce în mod obiectiv, acesta era de natură să determine întârzierea intrării pe piaţă a produselor biosimilare.

Cu privire la a doua faptă reţinută prin decizia Consiliului Concurenţei, aceasta a constat în abuzul de poziţie dominantă prin eliminarea concurenţei intra-marcă în cazul medicamentelor Mabthera, Herceptin si Avastin.

Elementul factual reţinut a constat în aceea că A. a participat la procedurile de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab, trastuzumab şi bevacizumab cu o strategie de preţ tip margin squeeze în relaţie cu distribuitorii parteneri, în condiţiile existenţei unei obligaţii de a furniza impuse de Legea sănătăţii.

Această strategie de piaţă, sancţionată de normele în materia dreptului concurenţei de la nivel european şi naţional, este cunoscută sub denumirea de margin squeeze.

Această practică constă în existenţa unei diferenţe negative între preţurile practicate pe piaţa din aval şi preţurile practicate pe piaţa din amonte, în condiţiile în care societatea dominantă nu şi-ar putea exercita operaţiunile în mod rentabil pe piaţa din aval pe baza preţului pe care îl aplică în amonte către concurenţii săi.

Este adevărat că practicile de acest tip sunt întâlnite în mod predominant în sectorul telecomunicaţiilor, însă ele vizează şi alte domenii, cum ar fi sectorul farmaceutic.

Sub acest aspect, prezintă relevanţă Cazul Deutsche Telekom AG, în care s-a reţinut practicarea unei diferenţe negative între preţurile practicate pe piaţa din aval şi preţurile practicate pe piaţa din amonte, Comisia Europeană reţinând că în condiţiile în care dispersia dintre preţurile din aval şi cele din amonte este negativă, această diferenţă face dovada micşorării marjei, fără a fi nevoie a se determina costurile întreprinderii dominante pentru activităţile din aval.

Pe de altă parte, în Cazul Genzyme (Cazul OFT nr. x/03) s-a reţinut o practică de preţ de tipul micşorare a marjei, constatată prin disproporţia preţurilor practicate de o întreprindere dominantă în domeniul farmaceutic pe două pieţe învecinate. În acest caz, practica de tip margin squeeze a fost constatată pe baza unei marje zero între preţurile practicate de întreprinderea dominantă pe cele două paliere de piaţă.

De asemenea, în Cauza Remicade, invocată de A., s-a reţinut că, pentru a stabili un abuz, este suficient să se demonstreze că o reducere de preţ ar putea face foarte dificil pentru un competitor să concureze.

În aceeaşi cauză s-a reţinut că este suficientă posibilitatea producerii unui efect de excludere, nefiind necesar să se demonstreze o excludere totală.

Şi în Cazul T-321/05 AstraZeneca/Comisia, Tribunalul de Primă Instanţă a apreciat că probele privind intenţia întreprinderii dominante ar putea avea un rol util în confirmarea caracterului abuziv al faptelor şi că dacă scopul urmărit de comportamentul unei întreprinderi dominante este acela de limitare a concurenţei, acest comportament va fi, de asemenea, pasibil să producă un astfel de efect.

De asemenea, doctrina în materie a statuat că diferenţa negativă dintre preţurile practicate pe piaţa din aval şi cele practicate pe piaţa din amonte înseamnă că preţul pe piaţa cu ridicata este de fapt mai mare decât preţul perceput de firma integrată vertical în aval, astfel că există în aceasta situaţie o comprimare a marjei, fără a fi necesară o analiză suplimentară a costurilor.

În speţă, Înalta Curte constată că atât în cazul licitaţiei naţionale, cât şi în cazul celor 47 de licitaţii organizate la nivel de spital, există o diferenţă negativă între preţurile ofertate de A., în calitate de distribuitor la nivelul pieţei aprovizionării spitalelor în cadrul programului naţional de oncologie (aval) şi preţurile nete de producător practicate în relaţia cu distribuitorii săi (amonte), deşi în calitatea sa de întreprindere dominantă, A. avea responsabilitatea de a nu denatura concurenţa în cadrul licitaţiilor la care a participat, respectiv de a nu elimina şansele reale ale partenerilor distribuitori de a concura, dat fiind faptul că o politică de preţ de tipul margin squueze reprezintă o practică abuzivă interzisă de regulile de concurenţă.

Având în vedere aceste circumstanţe şi din moment ce A. era singurul furnizor al moleculelor în cauză, în condiţiile existenţei unei obligaţii de a furniza şi în contextul unei cereri manifestate prin intermediul unor proceduri de achiziţie publică la nivel de moleculă, rezultă că produsele A. asigurau cererea în cadrul programului naţional de oncologie.

Astfel, piaţa din aval este reprezentată de piaţa furnizării Mabthera, Herceptin şi Avastin şi a serviciilor accesorii vânzării spitalelor, pentru nevoile de achiziţie ale acestora în cadrul programului naţional de oncologie (distribuţia Mabthera, Herceptin şi Avastin către spitale în cadrul programului naţional de oncologie) şi, întrucât piaţa din aval nu este cea a distribuţiei de medicamente (este vizată aprovizionarea spitalelor, care cumpără medicamente pe bază de achiziţii publice organizate la nivel de moleculă), efectele practicii de tip margin squeeze nu se pot cuantifica prin evaluarea poziţiei distribuitorilor pe piaţa distribuţiei de medicamente, în general.

Prin urmare, strategia de preţ a A. a avut ca efect eliminarea oricărei forme de concurenţă intra - marcă cu privire la aprovizionarea spitalelor în cadrul programului naţional de oncologie, fiind de natură a pune o presiune financiară suplimentară asupra bugetului programului naţional de oncologie, parte componentă a FNUASS.

6.7.8. În ceea ce priveşte critica recurentei-reclamante în sensul că în cauză nu au fost reţinute mai multe elemente materiale, motiv pentru care nu puteau fi reţinute două fapte şi nici nu puteau fi aplicate mai multe sancţiuni, Înalta Curte constată că nu este fondată.

Astfel, în sarcina A. au fost reţinute două fapte de abuz de poziţie dominantă, astfel: abuzul de poziţie dominantă prin întârzierea manifestării concurenţei biosimilare pentru moleculele rituximab şi trastuzumab şi abuzul de poziţie dominantă prin eliminarea concurenţei intra marcă în cazul medicamentelor Mabthera, Herceptin si Avastin.

Contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, elementul material al celor două fapte este diferit.

Astfel, pentru prima faptă, elementul material a constat în aplicarea unei strategii comerciale menite să asigure A. adjudecarea primei poziţii în clasamentul procedurilor de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab şi trastuzumab, cu scopul eliminării riscului de deschidere a pieţei în favoarea biosimilarelor, iar pentru a doua faptă, elementul material a constat în participarea A. la procedurile de achiziţie publică a medicamentelor având substanţele active rituximab, trastuzumab şi bevacizumab cu o strategie de preţ tip margin squeeze în relaţie cu distribuitorii parteneri, în condiţiile existenţei unei obligaţii de a furniza impusă de Legea sănătăţii.

Ambele elemente materiale au fost prezentate pe larg în Decizia nr. 92/2019.

Prin urmare, nu pot fi reţinute susţinerile A. sub acest aspect, în sensul că a existat un singur element material şi nici că, în speţă, comportamentul presupus anticoncurenţial al A. s-a manifestat pe aceleaşi pieţe ale produsului, astfel că nu pot fi reţinute două fapte anticoncurenţiale, în condiţiile în care, după cum se menţionează în decizia atacată, este vorba de două fapte distincte, ce au dat naştere la două efecte distincte, ambele sancţionabile conform normelor din dreptul concurenţei.

Înalta Curte constată că nu se poate reţine săvârşirea unei singure fapte, câtă vreme este vorba de medicamente diferite şi de efecte diferite.

În cazul primei fapte anticoncurenţiale reţinute este vorba de moleculele rituximab şi trastuzumab, iar în cazul celei de-a doua fapte sunt vizate medicamentele Mabthera, Herceptin si Avastin.

În consecinţă, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a procedat în mod corect la identificarea şi sancţionarea a două fapte diferite.

6.7.9. În ceea ce priveşte critica referitoare la durata încălcărilor şi individualizarea sancţiunilor, recurenta-reclamantă susţine că prin decizia atacată s-a stabilit în mod greşit o durată de 2,72 ani pentru fiecare încălcare şi astfel, a încadrat faptele în categoria încălcărilor de durată medie, majorând cu 2% pe an cuantumul determinat de gravitate, ceea ce a condus la aplicarea unui procent adiţional de 5,44% din cuantumul propus pentru gravitate, pentru fiecare faptă în parte, încălcând astfel principiul proporţionalităţii.

Înalta Curte constată că, în fapt, prin Decizia nr. 92/2019, s-a constatat săvârşirea a două fapte anticoncurenţiale de către A., prima faptă intrând în categoria celor de gravitate mare, cea de a doua în categoria celor de gravitate medie, situaţie ce ar fi atras în concret aplicarea unui cuantum între 4% şi 8% pentru prima încălcare (din categoria faptelor de gravitate mare) şi a unui cuantum între 2% şi 4% pentru a doua încălcare (din categoria faptelor de gravitate medie).

Cu toate acestea, în procesul de individualizare a sancţiunii, autoritatea de concurenţă a aplicat: pentru prima încălcare - un cuantum de 3,8% din cifra de afaceri totală a A., pentru a doua încălcare - un cuantum de 1,9% din cifra de afaceri totală a A., ambele amenzi situându-se sub minimul prevăzut de Instrucţiuni pentru faptele din fiecare dintre cele două categorii de gravitate (mare şi medie).

Totodată, ambele amenzi aplicate sunt inclusiv mult sub nivelul maxim prevăzut de art. 55 alin. (1) din lege, limita maximă de 10% fiind stabilită la acest nivel pentru a evita ca amenda să fie disproporţionată prin raportare la dimensiunea întreprinderii.

În acest mod, prin stabilirea unor niveluri diferite ale cuantumului amenzilor, legiuitorul a înţeles să aplice principiul proporţionalităţii, iar pe de altă parte, Consiliul Concurenţei, în procesul concret de individualizare, atunci când determină gravitatea şi durata faptelor imputate unei întreprinderi şi circumstanţele atenuante sau agravante incidente, conform metodologiei stabilite prin Instrucţiuni, are posibilitatea de a face aplicarea aceluiaşi principiu.

În speţă, cuantumul concret al amenzilor aplicate demonstrează că autoritatea de concurenţă a aplicat principiul proporţionalităţii în cazul A., astfel că aceste critici sunt nefondate.

Chiar dacă nu s-a menţionat în mod expres, este evident că la stabilirea cuantumului amenzilor, situate sub pragul minim, Consiliul Concurenţei a avut în vedere faptul că A. a colaborat în mod efectiv şi cu echipa de investigaţie.

În acest sens, la nivel european s-a statuat că sancţiunea aplicată agenţilor economici trebuie să aibă şi efectul disuasiv necesar (parag. 105-106 din decizia Comisiei Europene 2008/C240/06 E.ON Energie AG), prin aceasta urmărindu-se nu doar sancţionarea agenţilor economici vinovaţi de săvârşirea faptei, ci şi descurajarea altor agenţi economici de a adopta comportamente similare celor sancţionate.

În consecinţă, având în vedere că amenda se încadrează în limitele prevăzute atât de normele în vigoare la data săvârşirii faptei, cât şi de legislaţia în vigoare la data emiterii deciziei, iar reclamanta nu a furnizat argumente în sens contrar, Înalta Curte constată că şi aceste argumente sunt nefondate, astfel că nu poate proceda la diminuarea sancţiunii.

Prin urmare, neputând fi reţinută incidenţa niciunuia dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4, 5, 6, 7 şi 8 C. proc. civ., astfel cum s-a arătat în considerentele prezentei decizii, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva încheierii din 16 februarie 2022 şi a sentinţei nr. 2430 din 22 decembrie 2022, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva încheierii din 16 februarie 2022 şi a sentinţei nr. 2430 din 22 decembrie 2022, ambele pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 octombrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.