Abuse of dominant position via patient co-payment and distribution restrictions: definition of relevant pharmaceutical market and exclusionary conduct under Art. 102 TFEU

Şedinţa publică din data de 27 februarie 2025

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 13.05.2020, sub nr. x/2020, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei a solicitat anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 91/16.12.2019 înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. x din 06.04.2020, precum şi a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1127/07.11.2017 de declanşare a investigaţiei având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi modificată, şi respectiv a art. 102 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către A. pe piaţa medicamentelor conţinând substanţa activă Erlotinibum şi, pe cale de consecinţă, exonerarea reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 15.779.839 RON, reprezentând 2,04% din cifra de afaceri realizată în anul 2018, stabilită prin art. 2 din Decizie.

În subsidiar, a solicitat să se constate că autoritatea de concurenţă a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei, în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente, şi, pe cale de consecinţă, să dispună reducerea acestei sancţiuni, astfel încât să reflecte, în mod corect, circumstanţele situaţiei de fapt.

În temeiul dispoziţiilor art. 453 din C. proc. civ., a solicitat şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată suportate în prezenta cauză.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1713 din data de 02 noiembrie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea reclamantei A. S.R.L., formulată în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile menţionate anterior, a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei pe fond, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată în sensul anulării Deciziei Consiliului nr. 91/16.12.2019 înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. x din 06.04.2020 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei, a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1127/07.11.2017, precum şi a exonerării reclamantei de la plata amenzii în cuantum de 15.779.839 RON, reprezentând 2,04% din cifra de afaceri realizată în anul 2018, stabilită prin art. 2 din Decizie.

În subsidiar, a solicitat să se constate că Autoritatea de concurenţă a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate societăţii reclamante în raport cu situaţia de fapt şi cu prevederile legale incidente şi pe cale de consecinţă, să se dispună reducerea acestei sancţiuni. Totodată, a solicitat şi obligarea părţii adverse la plata cheltuielilor de judecată efectuate în toate etapele judiciare.

În motivarea recursului se arată, în esenţă, că sentinţa recurată este nelegală, întrucât nu conţine o motivare care să permită înţelegerea raţionamentului instanţei pentru care argumentele A. au fost respinse, fiind astfel incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. iar, pe de altă parte, sentinţa recurată este nelegală, din perspectiva motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., fiind dată cu nerespectarea dispoziţiilor legale şi a jurisprudenţei Uniunii Europene în materia concurenţei, întrucât s-a reţinut în mod eronat corectitudinea modului de definire a pieţei relevante, în ciuda faptului că toate probele administrate în etapa fondului demonstrează contrariul. De asemenea, s-a reţinut săvârşirea faptei de abuz de poziţie dominantă cu încălcarea dispoziţiilor art. 6 din Legea concurenţei şi art. 102 TFUE.

Recurenta a dezvoltat motivele de casare în 8 puncte (punctele 3-11 din cererea de recurs), arătând următoarele:

În primul rând, în privinţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta arată că sentinţa recurată nu cuprinde o motivare suficientă care să permită înţelegerea raţionamentului instanţei de fond pentru care au fost respinse argumentele A. (pct. 3 cererea de recurs).

Instanţa de fond se limitează la a arăta că Ordinul de declanşare ar indica modul de implicare al A., în sensul încălcării art. 6 din Legea concurenţei şi art. 101 TFUE, prin implementarea unei strategii cu efect de excludere, dar, cu toate acestea, instanţa nu arată care sunt motivele pentru care s-au respins argumentele referitoare la faptul că nu a fost indicată perioada supusă investigaţiei.

De asemenea, nu arată modalitatea în care operaţiunile prealabile la care Societatea a dobândit acces abia în faţa instanţei ar putea suplimenta lipsa unei motivări necorespunzătoare a actului astfel emis şi nu sunt arătate nici motivele pentru care s-au respins argumentele părţii privind încălcarea dreptului la apărare în etapa investigaţiei.

În al doilea rând, se susţine încălcarea normelor de drept material privind cerinţele statuate de Legea concurenţei şi principiul motivării actelor administrative, fiind incident şi motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta invocă încălcarea dispoziţiilor art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, care prevăd obligaţia Consiliului de a avea suficient temei de fapt şi de drept pentru a dispune declanşarea unei investigaţii, dar şi încălcarea obligaţiei generale de motivare a actelor administrative, consacrată de art. 31 din Constituţie, precum şi cu încălcarea principiului interdicţiei autorităţilor publice de a acţiona cu exces de putere - art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

În argumentare se arată că Ordinul de declanşare a fost emis pentru investigarea unei încălcări a art. 102 TFUE, aspect ce atrage aplicabilitatea art. 41 alin. (1) şi (2) lit. c) din Cartă privind obligaţia administraţiei de a-şi motiva actele. Nemotivarea corespunzătoare a Ordinului, este susţinută din perspectiva faptului că acesta nu indică în mod clar: perioada investigată, tipul acţiunilor pretins a fi anticoncurenţiale, limitele temporale ale investigaţiei.

Se mai invocă şi încălcarea dreptului la apărare, întrucât a existat o suprapunere între perioada investigată şi perioada derulării investigaţiei, fără ca ordinul să delimiteze clar intervalul şi a fost reţinută o circumstanţă agravantă, considerând că A. a continuat fapta după declanşarea investigaţiei, deşi nu ar fi avut posibilitatea să deducă din Ordin ce comportamente trebuiau evitate.

Într-un alt registru se invocă faptul că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea art. 15 alin. (6) din Legea concurenţei. Preşedintele Consiliului Concurenţei se afla într-un caz de incompatibilitate la data deliberării, fiind şi semnatar al Deciziei la data comunicării(punctul 4 al cererii de recurs).

Mai mult, dl. B. a fost nominalizat pentru funcţia de membru în Consiliul de Administraţie al ACER încă din data de 17.11.2019 şi a fost implicat în activităţi ale acestei instituţii încă înainte de 28.01.2020.

De asemenea, Decizia a fost emisă şi comunicată Societăţii în luna aprilie 2020, fiind semnată de Preşedintele Consiliului Concurenţei, aşadar ulterior chiar datei reţinute de prima instanţă ca fiind momentul intervenirii cazului de incompatibilitate.

Un alt motiv de nelegalitate priveşte faptul că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea principiului aşteptării legitime (punctul 5 al cererii de recurs), având în vedere că, anterior, Consiliul Concurenţei stabilise că A. nu ocupă o poziţie dominantă pe piaţa comercializării C., după cum reiese din decizia în cazul Novartis20 şi Raportul C. civ. privind sectorul farmaceutic în care autoritatea a reţinut o cotă de piaţă de 15% a medicamentului C. al A. în anul 2014 (iar nu 100% cum s-a reţinut în Decizie).

În primul rând, apreciază că prima instanţă a făcut o greşită interpretare şi aplicare a principiului aşteptării legitime, iar Sentinţa recurată contravine jurisprudenţei CJUE din cauzele C-181/04, C-183/04, paragrafele31-32.

Prima instanţă ar fi trebuit să analizeze dacă prin conduita sa Consiliul a dat naştere unei aşteptări rezonabile în mintea unui agent economic prudent.

Raportat la datele cauzei şi la recunoaşterea de către Consiliu că acţiunile întreprinse de A. au fost legitime, luate separat, precum şi definirea pieţei într-un mod extrem de restrictiv şi cu caracter de noutate rezultă că actele anterioare erau apte să creeze o aşteptare legitimă.

Mai mult, deşi produsul C. a fost inclus în pieţele relevante analizate de Consiliu anterior, cota de piaţă determinată a A. era atât de scăzută încât niciun operator economic, oricât de prudent ar acţiona, nu ar fi putut anticipa un eventual abuz de poziţie dominantă.

În al doilea rând, într-un caz Consiliul apreciază că medicamentele D. sunt substituibile cu toate medicamentele din grupa terapeutică L01XE (a inhibitorilor de protein-kinază), inclusiv cu medicamentul C., urmând ca în cadrul investigaţiei care face obiectul prezentei cauze, în derulare la acel moment, să reţină o poziţie dominantă a A. pe o altă piaţă (mult mai restrânsă), concluzionând că de fapt C. nu concurează (şi nu este substituibil) cu medicamentele D..

Un alt motiv (punctul 6 al cererii de recurs), priveşte faptul că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea dreptului la apărare.

Sentinţa nu respectă rigorile motivării întrucât nu arată modalitatea în care Consiliul a respectat standardul probatoriu în materie de concurenţă ş a aplicat greşit normele legale şi jurisprudenţa CJUE în analiza standardului probatoriu.

Sentinţa recurată a fost dată cu ignorarea împrejurărilor care atestă faptul că decizia atacată se întemeiază în mare măsură pe rezultatele studiului MMT, iar Societăţii trebuia să îi fie conferit dreptul de a verifica şi metodologia care stă la baza unui act pe care s-a întemeiat sancţionarea Societăţii.

De asemenea, ca urmare a dobândirii accesului, pentru prima dată, în faţa instanţei, la anumite elemente cuprinse în acesta, au rezultat elemente noi pe care A. şi-a întemeiat apărarea, însă acest fapt nu este de natură să acopere viciul legat de nerespectarea dreptului la apărare.

Sentinţa recurată fost dată cu încălcarea prevederilor art. 6 din Legea concurenţei şi 102 TFUE, a Instrucţiunilor din 2010 şi a Orientărilor Comisiei. Piaţa relevantă a fost definită în mod eronat (punctul 7 al cererii de recurs).

După prezentarea aspectelor prealabile legate de modul de definire a pieţei relevante şi probele aflate la dosarul cauzei, recurenta susţine că sentinţa preia argumentaţia Consiliului, reţinând în esenţă că substituibilitatea concurenţială ar fi diferită de cea funcţională/medicală, fără însă a motiva care sunt argumentele aplicabile cauzei care să ducă la această concluzie, ignorând faptul că însăşi Decizia se întemeiază pe această analiză pur medicală şi cu declararea ca nerelevante a tuturor probelor depuse în acest sens de A. şi apreciate iniţial ca fiind utile soluţionării cauzei.

Susţine că judecătorul fondului nu a prezentat raţionamentul pentru care (i) au fost ignorate faptele demonstrate de A. pe parcursul soluţionării cauzei care infirmă chiar motivarea Deciziei; (ii) instanţa a revenit asupra utilităţii probatoriului administrat în faţa primei instanţe, fără a pune în discuţia părţilor o asemenea revenire; (iii) deşi Decizia cuprinde în mod clar şi evident o analiză funcţională a produselor şi a modului de acţiune din punct de vedere medical, prima instanţă respinge criticile

Sentinţa a fost dată cu încălcarea Instrucţiunilor din 2010 şi a jurisprudenţei CJUE în materie cu privire la definirea pieţei relevante, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. pct. 8 C. proc. civ.

Sentinţa recurată nu motivează reţinerea ca nerelevante a tuturor probelor din dosar, deşi Consiliul îşi întemeiază concluziile din Decizie tocmai pe aspectele dovedite de A. ca fiind contrare celor reţinute de Consiliu.

Încălcarea standardului probatoriu în materie de abuz de poziţie dominantă şi a principiului contradictorialităţii

În primul rând, cu privire la analiza pieţei relevante, Autoritatea de concurenţă a ajuns la concluzii eronate, ignorând toate elementele care trebuiau avute în vedere, ca urmare a lipsei specializării în oncologie şi absenţei unor probe care să susţină concluziile din Decizie.

Recurenta susţine că definirea pieţei relevante este rezultatul analizei testului substituibilităţii produsului şi nu se poate efectua o astfel de analiză dacă nu s-ar verifica tocmai substituibilitatea funcţională, întrucât presiunea concurenţială are loc faţă de acele produse apreciate ca fiind interschimbabile de consumator.

Pe de altă parte, această diferenţiere propusă de Consiliu şi preluată ca atare de prima instanţă nu are niciun temei legal şi nu este motivată în mod corespunzător.

Lipsa de motivare decurge din faptul că Sentinţa recurată conţine concluzii generale care nu permit cunoaşterea de către destinatar a raţionamentului care stă la baza unei asemenea soluţii, atât timp cât nu se arată în ce măsură Decizia Consiliului ar conţine o analiză a substituibilităţii concurenţiale şi nu a celei funcţionale.

În al doilea rând, raportat la faptul că Autoritatea de concurenţă a concluzionat că C. în cazul NSCLC ar putea fi utilizat exclusiv atunci când s-ar identifica mutaţii EGFR, A. a arătat că o astfel de afirmaţie este incorectă. Sentinţa recurată menţionează că Decizia ar fi corectă, întrucât raportarea Autorităţii de concurenţă la mecanismul de acţiune şi ţinta asupra căruia acţionează produsele utilizate în tratarea aceleiaşi afecţiuni are în vedere criterii esenţiale şi comune.

Aşadar, inclusiv prima instanţă apreciază că la definirea pieţei relevante trebuie avute în vedere mecanismul de acţiune şi ţinta asupra căreia acţionează produsele (aspecte care ţin exclusiv de farmacologie), însă nu analizează nicio probă întrucât substituibilitatea concurenţială ar fi diferită de cea funcţională. .

În al treilea rând, A. a arătat, raportat exclusiv la probele care au stat la baza concluziilor din Decizie, că acestea infirmă Decizia. Prima instanţă nu arată care sunt motivele pentru care pe de o parte acceptă ca Autoritatea de concurenţă să fi avut în vedere rezumatul caracteristicilor produsului, protocoalele terapeutice privind indicaţiile terapeutice, răspunsurile producătorilor privind medicamentele pe care le apreciază substituibile, iar pe de altă parte respinge ca nerelevante probele şi argumentele A. privind aceleaşi chestiuni:

- rezumatul caracteristicilor produsului, protocoalele terapeutice, ghidurile în domeniul oncologiei;

- răspunsurile producătorilor care recunosc substituibilitatea produselor A. cu mult mai multe produse decât cele reţinute de Consiliu;

- chestionarele medicilor oncologi, răspunsul unor institute de specialitate la aspectele reţinute în mod expres de Consiliu prin Decizie;

- Raportul de expertiză întocmit în cauză, ale cărui obiective privesc tocmai reţinerile Consiliului din Decizie.

Sentinţa a fost dată cu încălcarea prevederilor legale privitoare la definirea pieţei relevante (punctul 7.3 al cererii de recurs).

În primul rând, potrivit protocoalelor terapeutice şi practicii medicale, un pacient poate fi inclus în tratamentul cu chimioterapii, imunoterapii sau terapii ţintă (i.e. la alegerea medicului oncolog). Din această perspectivă, faţă de prevederile Instrucţiunilor din 2010, aceste terapii sunt în mod real substituibile. În acelaşi sens a concluzionat şi jurisprudenţa la nivelul Uniunii Europene, fiind necesară stabilirea substituibilităţii în funcţie de utilizarea medicamentelor, nefiind permisă restrângerea artificială a pieţei.

În al doilea rând, Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea rezumatului caracteristicilor produsului (RCP C.), din care reiese cu claritate că C. poate fi utilizat atât în cadrul terapiilor ţintite EGFR, cât şi în afara determinării statusului mutaţional EGFR, astfel încât piaţa relevantă a produsului ar trebui să includă toate medicamentele cuprinse în terapiile sistemice.

De asemenea, protocolul terapeutic pentru Erlotinib32 (cod protocol L031C) reia indicaţiile din RCP C., care prevăd utilizarea acestuia fie (i) în cazul NSCLC cu mutaţii activatoare EGFR - de primă linie şi de menţinere; fie (ii) în cazul NSCLC fără a fi necesară determinarea mutaţiei EGFR - după eşecul terapeutic al cel puţin unui regim de chimioterapie anterior.

Aşadar, susţine, contrar reţinerilor Consiliului Concurenţei, că Erlotinib poate fi utilizat în tratamentul NSCLC şi în afara identificării statusului mutaţional EGFR, fapt confirmat şi de Raportul de expertiză, în care se arată că pentru acelaşi pacient pot fi utilizate mai multe tipuri de tratament.

În al treilea rând, consideră că sentinţa recurată ignoră faptul că din răspunsurile producătorilor de medicamente generice Erlotinib (Alvogen, E., F., G. şi H.) rezultă că sunt mult mai multe produse substituibile.

În al patrulea rând, Sentinţa recurată ignoră şi ghidurile ESMO, cu încălcarea jurisprudenţei CJUE în cauza Servier SAS:

Pe de o parte, prima instanţă reţine ca relevantă această decizie a Comisiei, însă cu privire la faptul că constrângerea generată de medicamentele având aceeaşi substanţă activă, imediat ulterior expirării brevetului ar permite o restrângere a pieţei relevante până la nivelul substanţei active, în cazul C., produsul nu a fost protejat de brevet încă de la momentul intrării pe piaţă în anul 2006 (cu 11 ani înainte de intrarea pe piaţă a primului generic), astfel încât această premisă nu este aplicabilă.

Pe de altă parte, decizia Comisiei în cauza Servier a fost anulată de Tribunal, în prezent cauza aflându-se în recurs pe rolul CJUE.

Sentinţa recurată aderă la argumentele invocate de Consiliu pe parcursul procedurilor judiciare, ignorând că în cuprinsul Deciziei chiar Autoritatea de concurenţă reţine la paragraful 567 că "la nivelul prescrierii concurenţa poate fi reprezentată şi de alte substanţe active".

În sectorul farmaceutic, factorul decident în legătură cu substituibilitatea medicamentelor rămâne medicul prescriptor, iar nu pacientul, care va respecta recomandările medicului (mai ales în cazul unor boli grave precum cancerul). Astfel, medicul este specialistul care pune diagnosticul (tipul bolii, stadiul acesteia, caracteristicile, alte condiţii preexistente, etc.), fiind singurul în măsură să decidă între recomandarea unui tratament sau altul.

Aplicând Instrucţiunile din 2010, rezultă cu claritate că pretinsa substituibilitate din punct de vedere concurenţial trebuie analizată prin raportare la medicul oncolog, neputându-se susţine că ar fi vorba doar de o substituibilitate funcţională care nu produce efecte în analiza concurenţială.

Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea Instrucţiunilor din 2010, validând un raţionament eronat al Consiliului, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea standardului probatoriu în materie de abuz de poziţie dominantă (punctul 7.4 al cererii de recurs).

În primul rând, sentinţa recurată conţine o motivare străină de obiectul cauzei cu privire la afirmaţia că în anumite cazuri ar fi permisă restrângerea pieţei relevante la nivel de moleculă.

Sentinţa recurată nu arată dacă Autoritatea de concurenţă, analizând aspecte de natură medicală, a avut în vedere suficiente probe iar societatea a furnizat un probatoriu extrem de complex pentru a demonstra că toate concluziile Consiliului legate de modul de acţiune a produselor medicale analizate sunt eronate.

În al doilea rând, sentinţa este dată cu încălcarea dispoziţiilor de drept material şi a jurisprudenţei CJUE privind rigorile standardului probatoriu de care este ţinută o autoritate de concurenţă.

Consiliul Concurenţei efectuează o adevărată analiză medicală (de specialitate) şi mai puţin concurenţială, arătând că, indiferent de indicaţiile terapeutice ale medicamentelor C., piaţa relevantă trebuie limitată numai la piaţa terapiilor ţintite EGFR în cazul NSCLC şi piaţa terapiilor ţintite în cazul cancerului pancreatic, deşi acesta ar fi trebuit să se prevaleze de drepturile conferite de lege şi să obţină opiniile unor specialişti, care ar fi putut să clarifice ce tipuri de medicamente şi terapii utilizate în tratamentul cancerului pulmonar nonmicrocelular sau pancreatic sunt substituibile pentru a determina piaţa relevantă şi, implicit, cota de piaţă a A. pe această piaţă.

Sentinţa a fost dată cu încălcarea art. 6 din Legea concurenţei şi art. 102 TFUE şi a Instrucţiunilor din 2010 privind calcularea cotelor de piaţă (punctul 8 al cererii de recurs).

Recurenta susţine că prin sentinţă au fost respinse argumentele privind definirea corectă a pieţei relevante, aceasta nu cuprinde nicio motivare în legătură cu cota de piaţă deţinută de A. pe piaţa corect definită.

Pe de altă parte, afirmă că A. nu deţine o poziţie dominantă nici pe piaţa definită artificial de către Autoritatea de concurenţă, având în vedere că (i) nu s-a luat în considerare existenţa coplăţii la determinarea cotelor din punct de vedere valoric; (ii) în anul 2017 s-au reţinut toate vânzările, deşi relevanţă din perspectiva presiunii concurenţiale prezenta doar cota de piaţă începând cu intrarea pe piaţă a medicamentelor generice (începând cu august 2017); (iii) erodarea majoră a cotei de piaţă A. într-un interval atât de scurt (de la 100% în 2016 la 23% în 2019), şi (iv) efectul inovativelor asupra cotelor de piaţă ale medicamentelor generice.

Faptul că prin sentinţa recurată, judecătorul fondului a reţinut că "cota de piaţă a fost calculată şi prin raportare la volum, nu numai la vânzări" nu poate fi de natură să valideze erorile din Decizie cu privire la calculul cotei de piaţă raportat la valoarea vânzărilor.

În al doilea rând, cu privire la faptul că în mod eronat a fost avută în vedere cota de piaţă aferentă întregului an 2017, deşi raportat la piaţa relevantă definită la nivel de moleculă, doar începând cu august 2017 au intrat pe piaţa relevantă alte medicamente, sentinţa recurată conţine o motivare lacunară - faptul că prima instanţă apreciază că ar fi evident că determinarea cotei de piaţă ar trebui raportată la volumul vânzărilor anuale nu reprezintă o veritabilă motivare pentru care argumentele Societăţii au fost respinse.

Pe de altă parte, în cazurile de abuz de poziţie dominantă, relevanţă are cota de piaţă determinată astfel încât să arate dominanţa din punct de vedere al presiunilor concurenţiale.

Instrucţiunile din 2010 arată că în cazurile de abuz de poziţie dominantă calculul cotei de piaţă trebuie realizat cu precauţie. La definirea pieţei relevante nu se ţine cont de niciun produs existent pe piaţă anterior lunii august 2017, însă la calculul cotei de piaţă, pentru a determina valoarea anuală, se reţine cota de piaţă a întregului an 2017. Este evident că acest calcul este deficitar atât timp cât până în august 2017 A. ar fi fost singurul producător de pe piaţă, având o cotă de 100%.

Pentru aceleaşi considerente, consideră că şi argumentul primei instanţe privind media a două perioade este eronat.

Dacă piaţa relevantă este definită la nivel de moleculă, scopul verificării cotelor de piaţă este analiza dominanţei pe acea piaţă. Or, numai verificarea unei eventuale dominanţe ulterior lunii august 2017 poate fi primită, în caz contrar rezultate sunt extrem de artificiale. Nu există nicio justificare din punct de vedere concurenţial pentru a lua în calcul cota de piaţă atunci când nu există niciun concurent pe piaţă, în cadrul analizei unei fapte de abuz de poziţie dominantă având ca premisă intrarea pe piaţă a medicamentelor generice.

În al treilea rând, cu privire la erodarea cotelor de piaţă şi influenţa intrării altor inovative pe piaţă, Sentinţa recurată reţine doar că:

"în acord cu pârâtul, Curtea reţine că analiza cotei de piaţă trebuie să aibă în vedere o perioadă suficientă de timp, tocmai pentru a putea fi considerată pertinentă."

Potrivit jurisprudenţei europene, deţinerea unei cote de piaţă ridicate este un indiciu important pentru stabilirea unei poziţii dominante, atât timp cât această cotă este menţinută pe o perioadă îndelungată de timp. Cu toate acestea, dacă există o fluctuaţie a cotelor de piaţă, acesta este un indiciu puternic al unei concurenţe efective.

Sentinţa recurată nu analizează că erodarea majoră a cotei de piaţă A. într-un interval atât de scurt (de la 100% în 2016 la 23% în 2019) este un indiciu puternic cu privire la faptul că A. nu a deţinut o poziţie dominantă pe piaţă la niciun moment în perioada investigată.

Prima instanţă săvârşeşte aceeaşi eroare precum Consiliul la aplicarea Orientărilor Comisiei şi interpretarea jurisprudenţei CJUE din perspectiva perioadei de timp pe care trebuie verificată cota de piaţă. Astfel, consideră evident că atât timp cât A. era unicul producător de pe piaţă care comercializa substanţa activă Erlotinibum, cota sa de piaţă până la intrarea pe piaţă a altor medicamente a fost de 100% (începând cu anul 2006). Prin reducerea la absurd, simplul fapt că era unicul producător şi alţi producători nu au considerat oportun să intervină pe această piaţă ar duce mereu la concluzia abuzului de poziţie dominantă.

Apreciază că o astfel de interpretare nu poate fi primită, fiind atât contrară cât şi în afara spiritului normelor de concurenţă.

Aşadar, verificarea pe o perioadă mai îndelungată a cotei de piaţă are în vedere testarea unei dominanţe pe piaţa pe care se găsesc şi celelalte produse considerate substituibile de Consiliu. Aplicarea acestui test însă demonstrează contrariul deciziei - cota de piaţă a A. s-a erodat extrem de rapid, imediat după intrarea pe piaţă a variantelor generice şi a celorlalte medicamente inovative considerate substituibile, C. ieşind de pe piaţa din România în perioada investigată.

Sentinţa recurată nu conţine nicio menţiune referitoare la impactul pe care l-a avut intrarea pe piaţă a medicamentelor inovative faţă de cota de piaţă a medicamentelor generice, atribuind în mod nelegal exclusiv A. o creştere lentă a cotei de piaţă a medicamentelor generice.

Din simpla parcurgere a cifrelor rezultă un grad de penetrare a noilor medicamente inovative înzecit mai mare decât al genericelor, astfel încât atât A., cât şi genericele Erlotinib au pierdut cota de piaţă în primii 2 ani, respectiv nu au cunoscut o creştere mai mare, în detrimentul inovativelor nou intrate pe piaţă.

Chiar dacă în anul 2016 A. ar fi deţinut o poziţie dominantă, în primul an al pretinsei fapte anticoncurenţiale, această poziţie fusese deja pierdută: presiunea concurenţială asupra A. a fost atât de mare ca urmare a intrării pe piaţă a celorlalte medicamente încât nu se poate conchide că A. se putea comporta pe piaţa relevantă în mod independent. Acest aspect a fost ignorat de către prima instanţă.

Contrar întregii jurisprudenţe în materie, reţinerea unei poziţii dominante pe piaţă ulterior lunii august 2017 nu are nicio justificare, atât timp cât abuzul de poziţie dominantă presupune deţinerea unei cote de piaţă ridicate un timp suficient de îndelungat cât să demonstreze că practicile comerciale analizate au făcut parte dintr-o strategie pe termen lung.

Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 6 din Legea concurenţei şi art. 102 TFUE. A. nu a săvârşit fapte de abuz de poziţie dominantă. Incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. (punctul 9 al cererii de recurs)

Faţă de reţinerile primei instanţei referitoare la faptul că nu s-ar fi imputat acordarea de sponsorizări, solicită să nu fie avute în vedere niciuna dintre menţiunile şi sugestiile cuprinse în Decizie cu privire la acest aspect. Pentru claritate, A. a formulat critici faţă de aceste aserţiuni întrucât Decizia sugerează faptul că medicii ar fi înmânat cardul de pacient, fiind influenţaţi inclusiv de sponsorizări.

O astfel de acţiune este considerată legală şi transparentă, practicată de întreaga industrie, nu trebuia nici măcar să se regăsească în cuprinsul Deciziei. Atât timp cât prima instanţă reţine că această acţiune nu poate fi analizată pentru fapta de abuz de poziţie dominantă, atunci toate considerentele Deciziei în această privinţă trebuie ignorate la soluţionarea cauzei.

Cu privire la prima faptă imputată, recurenta consideră că sentinţa este nelegală, fiind dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 6 din Legea concurenţei şi 102 TFUE şi a Orientărilor Comisiei

Menţionează că reţinerile legate de sistemul DTP nu sunt confirmate de probele aflate la dosarul cauzei, apoi, arată, în primul rând, că implementarea sistemul DTP48, presupune distribuirea produselor către pacienţii unde necesarul de medicamente este solicitat.

Susţine că sistemul a venit ca răspuns la solicitările pacienţilor care întâmpinau dificultăţi în a găsi anumite medicamente în farmacii, fiind imposibilă distribuirea în teritoriu astfel încât să corespundă nevoilor pacienţilor (este vorba de medicamente având o valoare mare, vândute în cantităţi mici, ca urmare a numărului scăzut de pacienţi).

Modelul DTP, în forma implementată de A., este un model destinat asigurării accesului pacienţilor la tratamente pentru boli foarte grave, cauzatoare de moarte. Orice întârziere în administrarea tratamentului poate conduce la pierderea vieţii de către pacient. Prin vânzarea cantităţilor de către distribuitori şi, mai departe, vânzarea în farmacii, se ajungea la o concentrare a disponibilităţii C. în câteva farmacii din ţară. Aceste farmacii, care îşi constituiau stocuri, nu erau neapărat farmaciile din proximitatea pacienţilor care aveau nevoie de medicament.

În al doilea rând, sentinţa recurată nu are în vedere faptul că Sistemul DTP a fost implementat de către A. începând cu iunie 2016 (mult anterior intrării pe piaţă a medicamentelor generice) şi a privit un întreg portofoliu de medicamente A., care este mult mai larg decât medicamentul C. (alte 18 medicamente).

În al treilea rând, susţine că sentinţa nu conţine o altă motivare decât faptul că ar fi lipsită de relevanţă această explicaţie, în condiţiile în care este de natură a demonstra faptul că această acţiune nu poate fi privită ca o strategie de limitare a accesului pe piaţă a genericelor C., fiind pe de o parte un sistem implementat cu mult timp înainte, pentru un întreg portofoliu de medicamente faţă de care s-au întâmpinat aceleaşi dificultăţi de ajungere la pacienţi.

În al patrulea rând, Consiliul a analizat în cadrul investigaţiei sectoriale sistemul de distribuţie DTP şi a reţinut beneficiile acestuia faţă de pacient, care are acces mult mai uşor la medicamentele greu accesibile în farmacii.

De asemenea, acest model de distribuţie a fost implementat inclusiv de producătorii de medicamente generice, justificat probabil de aceleaşi considerente.

Cu privire la aplicarea eronată a normelor de concurenţă privind abuzul de poziţie dominantă, sentinţa recurată preia întru totul argumentele reţinute de Consiliu prin Decizie şi nu conferă un raţionament propriu pentru care faptele imputate societăţii, legitime, au fost considerate ca făcând parte dintr-o strategie de limitare a comercializării produselor generice.

În primul rând, faţă de argumentele invocate de A., sentinţa recurată nu îndeplineşte rigorile motivării reglementate de art. 425 C. proc. civ., întrucât nu arată care sunt motivele pentru care au fost respinse criticile societăţii.

Sentinţa recurată conţine o motivare lacunară, limitată la a preciza că este posibil ca, deşi medicul oncolog prescria medicamentul pe baza substanţei active, să fi considerat că pacienţii puteau achiziţiona produsul C. doar dacă primeau cardul de pacient, reţinând că o astfel de acţiune ar fi de natură să maximizeze şansele ca pacienţii să considere că li s-a recomandat produsul C..

Sentinţa recurată nu conţine nicio motivare referitoare la:

- Faptul că în cazul unor boli grave precum cancerul, pacientul nu ia decizia în farmacie, pe criteriul celui mai ieftin medicament (dimpotrivă, un pacient se va îndrepta către medicamentul care se bucură de reputaţie). Deşi prescripţia cuprinde doar DCI, medicul oncolog prescriptor recomandă pacientului denumirea comercială (din proprie iniţiativă sau la interpelarea pacientului);

- Fenomenul inerţiei medicilor, care au tendinţa de a recomanda produse ale căror efecte le-au testat de-a lungul timpul şi pe care le cunosc. Conform tuturor datelor publice prezentate, medicamentul inovativ este cel recomandat în majoritatea cazurilor;

- Rolul farmaciilor în procurarea medicamentelor utilizate în tratamentul unor boli grave precum cancerul nu a fost analizat, reţinându-se doar faptul că posibilitatea farmaciei de a recomanda alternative mai ieftine a fost limitată;

- Pe piaţa din România, pacienţii au tendinţa de a se îndrepta către medicamentele inovative, fiind o problemă de informare la nivel de politică sanitară.

În al doilea rând, sentinţa recurată este nelegală şi din prisma aprecierii eronate a incidenţei art. 6 din Legea concurenţei, respectiv art. 102 TFUE faţă de efectele pe care le-ar fi avut înmânarea cardului de pacient.

Ţinând cont de tipologia medicamentului C., decizia de achiziţionare nu aparţine în mod real pacientului, acesta recurgând la recomandarea medicului oncolog. Acest fapt este demonstrat chiar de studiul MMT utilizat de Consiliu şi aflat la dosarul cauzei, de unde rezultă că în 74% din cazuri medicul recomandă (în mod deliberat) un anumit medicament pacientului, iar în cazul bolilor grave, precum cancerul, în 93% din cazuri pacientul urmează recomandarea medicului.

Nu a fost deturnat rolul farmaciei de a prezenta toate alternativele. Pe lângă faptul că Sentinţa recurată nu verifică dacă în cazul bolilor grave cauzatoare de moarte, pacientul se prezintă în farmacie pentru a vedea care sunt alternativele terapeutice pentru a putea alege cel mai ieftin medicament, această concluzie nu este conformă realităţii.

Din răspunsurile primite de Consiliu de la farmacii, se poate observa că 124 dintre cele 199 de farmacii care au răspuns autorităţii au afirmat că lansau comenzi pentru medicamentul C. (şi nu se limitau la dozele transmise de A. ca urmare a solicitării pacienţilor prin call-center), iar 147 dintre acestea au răspuns că nu au fost simple puncte de ridicare a medicamentelor comandate prin call-center, ci au putut consilia pacienţii cu privire la medicamentele disponibile.

Aşadar, concluziile din Decizie nu sunt confirmate de actele din dosarul de investigaţie, iar Sentinţa recurată a ignorat probele administrate.

Acest aspect este cu atât mai relevant cu cât sentinţa recurată a reţinut că:

"posibilitatea farmaciei de a expune pacienţilor opţiunile disponibile de medicamente care conţin aceea substanţă activă este limitata, iar variantele generice ale produsului A.-C. nu mai ajung în aria de opţiuni a pacienţilor, aspect de natură să indice că metoda A. de a face faţă concurenţilor nou intraţi pe piaţă nu este caracteristică uzanţelor normale cinstite"

Sentinţa recurată conţine şi o motivare contradictorie, având în vedere că reţine:

"Nu se pune problema de a nu fi avută în vedere recomandarea medicului, ci a limitării posibilităţii farmaciilor de a prezenta pacienţilor variantele de medicamente generice, aspect de natură să limiteze comercializarea medicamentelor generice pe piaţa din România."

Aceste considerente sunt vătămătoare, în contextul în care premisa este eronată. În mod greşit se reţine că locul în care pacientul alege produsul pe care doreşte să îl achiziţioneze este farmacia, cu toate că, în condiţiile unei boli atât de grave precum cancerul, pacientul sau aparţinătorul acestuia ia deciziile înainte de a se prezenta în farmacie (ori prin consultarea cu medicul, ori prin analize efectuate de pacienţi anterior prezentării în farmacie, de ex. a doua opinie medicală).

O astfel de abordare nu este realistă, întrucât rolul medicului oncolog nu este doar de a prescrie o substanţă activă care să stea la baza tratamentului, ci va recomanda pacientului chiar anumite medicamente (denumire comercială) sau cel puţin îi va expune pacientului alternativele aflate la îndemâna acestuia pentru a urma tratamentul.

În consecinţă, sentinţa recurată nu ţine cont de Orientările Comisie şi de jurisprudenţa CJUE în materie de abuz de poziţie dominantă, fiind imputate A. toate neajunsurile de la nivel de politică sanitară în legătură cu preferinţele medicilor şi pacienţilor legate de medicamentele inovative, aspect demonstrat de creşterea cotei de piaţă a producătorilor de medicamente inovative mult mai rapid decât cota de piaţă a genericelor chiar din perioada investigată

Reţinerile legate de coplată nu sunt confirmate de împrejurările de fapt şi de specificul industriei, sentinţa fiind nelegală, dată cu aplicarea eronată a normelor de concurenţă privind abuzul de poziţie dominantă.

A. a acoperit diferenţa de preţ între preţul de catalog al medicamentului C. şi suma decontată de FNUASS pentru medicament, astfel încât pacientul urma să nu mai achite nimic pentru respectivul medicament, iar Consiliul admite că o astfel de practică poate fi benefică pentru pacient pe termen scurt, şi doar pe termen lung ar putea duce la întârzierea penetrării pieţei de genericelor mai ieftine.

Concluzia primei instanţe este eronată întrucât are ca premisă faptul că toate genericele erau semnificativ mai ieftine decât C. - premisă falsă, întrucât un singur medicament generic se afla la nivelul de preţ menţionat de Consiliu, celelalte medicamente generice având un preţ cuprins între preţul genericului cel mai ieftin şi preţul C..

De altfel, sentinţa recurată reţine că această strategie ar fi avut de fapt ca scop limitarea comercializării inclusiv a celui mai ieftin generic, însă A. a fost sancţionată pentru limitarea comercializării tuturor medicamentelor generice (fără a se distinge în funcţie de preţul medicamentelor).

În al doilea rând, sentinţa menţionează că "intenţia de acoperi contribuţia financiară a pacienţilor nu are la baza considerente legate de accesul pacienţilor la tratament sau de concurenţă în termeni de preţ cu alternativele generice, reclamanta luând în calcul posibilitatea retragerii de pe piaţă a produselor C..".

Recurenta consideră că acest argument nu doar că nu reflectă realitatea de fapt, dar este şi vătămător pentru societate, fiind emis cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la corecţia anuală de preţuri.

Corespondenţa la care face trimitere instanţa este legată de adoptarea strategiei pe viitor, în sensul unei decizii comerciale de acceptare sau nu a preţului propus de Ministerul Sănătăţii, nicidecum o pretinsă strategie de limitare a comercializării altor medicamente. Pentru claritate, susţine că luarea unor măsuri legale şi legitime pentru păstrarea cotei de piaţă nu este oricum suficientă pentru a se reţine abuzul de poziţie dominantă, în caz contrar o întreprindere cu o cotă ridicată de piaţă nu ar avea dreptul să îşi menţină poziţia pe piaţă din punct de vedere comercial, ceea ce nu poate fi primit.

În al treilea rând, la dosarul de investigaţie se găseşte răspunsul Alvogen, un producător de generice concurente C., care avea un preţ apropiat de medicamentul A., în care respectivul producător afirmă că a implementat un sistem de coplată asemănător. La fel, sistemul coplăţii este acceptat şi destul de des întâlnit pe piaţa medicamentelor din România, fiind practicat de mulţi producători.

În al patrulea rând, instanţa de fond speculează faptul că A. ar fi avut o strategie pe termen lung de eliminare a genericelor de pe piaţă prin asigurarea coplăţii, coplată care a demarat odată cu neacceptarea preţului propus de Minister, acţiune având ca efect direct retragerea de pe piaţă a medicamentului ulterior îndeplinirii obligaţiei de continuare a comercializării pentru o perioadă de 12 luni.

Cu alte cuvinte, A. şi-a asumat retragerea produsului C. de pe piaţa din România după 12 luni de la refuzarea preţului propus de Ministerul Sănătăţii, continuând totuşi coplata pentru pacienţii din România.

Pe lângă faptul că nu se demonstrează prin sentinţa recurată cum ar fi adoptat un plan pe termen lung de eliminare a genericelor de pe piaţă, A. a acţionat exclusiv în beneficiul pacienţilor, asumându-şi suplimentar şi costurile cu coplata, deşi medicamentul C. urma a fi eliminat oricum de pe piaţa din României ca urmare a neacceptării preţului propus de Minister.

Sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material cu privire la modalitatea de calcul a prejudiciului. Incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (punctul 10 al cererii de recurs)

În privinţa concluziilor privind calcularea prejudiciului de la bugetul FNUASS, sentinţa recurată săvârşeşte aceeaşi eroare de interpretare precum la analiza faptei de abuz de poziţie dominantă, reţinând rezultatele studiului MMT.

În privinţa numărului de comenzi, dar nu şi celelalte concluzii ale aceluiaşi studiu: faptul că în 74% din cazuri medicul prescriptor recomandă şi o denumire comercială a medicamentului, iar în 93% din cazuri, atunci când pacientul se confruntă cu o problemă gravă de sănătate (precum cancerul), pacienţii respectă recomandarea medicului. Astfel, influenţa celorlalţi factori nu a contribuit în nicio manieră la calcularea prejudiciului, fiind atribuită A. orice deficienţă în sistemul public de sănătate din România cu privire la aspectele analizate.

În al doilea rând, cu privire la faptul că şi un medicament generic putea fi compensat la 120% din preţul cu amănuntul al celui mai ieftin generic, exact ca şi C., concluzia instanţei este eronată raportat la faptul că prejudiciul trebuie calculat cu luarea în considerare a preţului celui mai ieftin generic.

Prin reducerea la absurd, presupunându-se că nu ar fi fost efectuate comenzile prin call-center, iar pacientul s-ar fi prezentat în farmacie unde i-ar fi fost prezentate toate opţiunile, decizia de achiziţie a pacientului putea fi oricare dintre:

- Achiziţia chiar a medicamentului C. (această opţiune nu a fost luată în considerare);

- Achiziţia unui alt medicament inovativ care are preţul de referinţă mai mare decât cel al celui mai ieftin generic;

- Achiziţia unui medicament generic cu preţ mai mare decât cel al celui mai ieftin generic - Preţul de decontare pentru C. şi preţul de decontare pentru I. (medicamentul generic) au fost identice. De aici reiese că dacă I. (primul generic intrat pe piaţă) ar fi obţinut o cotă de piaţă mai mare, cheltuielile FNUASS ar fi fost aceleaşi;

- Achiziţia medicamentului generic cu preţ de decontare 100%, aşa cum reţine instanţa.

Astfel, chiar şi în condiţiile în care A. ar fi împiedicat intrarea genericelor pe piaţă (deşi total neadevărat), nu se poate stabili cuantumul prejudiciului raportat la 20% din preţul celui mai ieftin generic, având în vedere că se poate ca nivelul compensării să fi fost identic şi dacă s-ar fi achiziţionat genericele, în funcţie de fiecare medicament în parte.

Individualizarea sancţiunii s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 57 alin. (1) Legea concurenţei şi Instrucţiunilor din 201657. Incidenţa motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (punctul 11 al cererii de recurs)

Sub acest aspect, recurenta susţine că durata faptei, ca fiind august 2017 - decembrie 2019 a fost reţinută eronat .

A. a arătat că perioada ce ar trebui avută în vedere la individualizarea sancţiunii ar trebui să fie august 2017 - mai 2018, data la care A. cel târziu data la care A. a depus documentaţia pentru corecţia preţurilor potrivit Ordinului nr. 368/2017, prin urmare sentinţa recurată a fost emisă cu încălcarea dispoziţiilor art. 57 alin. (1) din Legea concurenţei şi a Instrucţiunilor din 2016, având în vedere că a reţinut o strategie pe termen lung şi au fost atribuite A. inclusiv efectele legislaţiei, care impun obligaţia de comercializare timp de 12 luni ulterior neacceptării preţului.

A reţine o durată mare pentru o faptă în contextul existenţei unei decizii a A. de retragere de pe piaţă a medicamentului, aplicarea sancţiunii s-a făcut şi cu încălcarea principiului aşteptării legitime şi a principiului proporţionalităţii statuat la nivelul Uniunii Europene.

La stabilirea sancţiunii trebuia să aibă în vedere că faptele sunt de scurtă durată (mai puţin de un an), nefiind necesară aplicarea unui cuantum adiţional.

În al doilea rând, cu privire la argumentul A. privind cazuistica anterioară a Autorităţii de concurenţă este relevantă din perspectiva unei aşteptări legitime dar şi în scopul asigurării respectării principiului proporţionalităţii.

Hotărârea primei instanţe a fost dată cu aplicarea greşită a art. 55 alin. (1) din Legea concurenţei, a Instrucţiunilor din 2016 şi a Orientărilor Comisiei cu privire la cifra de afaceri netă care constituie baza amenzii aplicate în care a fost inclusă taxa claw-back plătită către bugetul sănătăţii, pentru conformitate cu prevederile legislaţiei contabile (punctul 11.2 al cererii de recurs).

Prin includerea acestei taxe în baza de calcul a amenzii aplicate de Consiliul Concurenţei, având în vedere că taxa respectivă nu reprezintă un beneficiu economic pentru A., ci o taxă achitată către bugetul de stat, recurenta apreciază că a fost taxată de două ori.

Sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a art. 57 alin. (1) din Legea concurenţei şi a Instrucţiunilor din 2016 şi a Orientărilor Comisiei cu privire la reţinerea circumstanţei agravante. Încălcarea prezumţiei de nevinovăţie şi a principiului legitimei aşteptări.(punctul 11.3 al cererii de recurs)

Sub acest aspect se susţine că orice eventuale efecte anticoncurenţiale ale pretinsei fapte imputate A. nu se vor confirma decât la momentul emiterii Deciziei, iar Ordinul de declanşare nu poate fi atacat decât odată cu Decizia de sancţionare. De asemenea, ţinând cont de faptul că Ordinul de declanşare nu cuprinde nici perioada analizată, nici faptele concrete ce urmau a fi evaluate de Consiliu, A. se afla în imposibilitate de a înceta pretinsul comportament anticoncurenţial. O interpretare în sens contrar ar însemna ca întreprinderile investigate să se considerate condamnate anterior finalizării investigaţiei.

Aşteptarea legitimă a societăţii că faptele săvârşite sunt legale, cunoscute Autorităţii de concurenţă şi confirmate ca benefice (sistemul de distribuţie alternativă realizat de A. şi sistemul copiaţii reprezintă o practică bine-cunoscută şi constantă în România şi, privite individual, acestea nu sunt a priori anticoncurenţiale);

Caracterul contravenţional al normelor de concurenţă, care fac aplicabilă prezumţia de nevinovăţie.

Posibilitatea instituită de Legea concurenţei privind adoptarea unor măsuri interimare Consiliul Concurenţei, înainte de emiterea unei decizii, în caz de urgenţă determinată de riscul unui prejudiciu grav şi ireparabil adus concurenţei, în cazul în care constată, la o primă evaluare, existenţa unor fapte de natură anticoncurenţială prohibite expres de lege şi care trebuie eliminate fără întârziere - o astfel de decizie nu a existat;

Inconsecvenţele reţinerilor privitoare la perioada investigată şi lipsa acestei menţiuni din Ordinul de declanşare, precum şi practica anterioară a Consiliului Concurenţei în legătură cu sectorul farmaceutic şi determinarea prin decizii anterioare a unei pieţe relevante a produselor C. care ar exclude poziţia dominantă a A..

Sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a art. 57 alin. (1) din Legea concurenţei şi a Instrucţiunilor din 2016 şi a Orientărilor Comisiei cu privire la nereţinerea circumstanţelor atenuante (punctul 11.4 al cererii de recurs).

Recurenta invocă circumstanţa atenuantă a colaborării cu Autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală şi critică faptul că sentinţa recurată pleacă de la premisa că A. s-a limitat la a răspunde solicitărilor.

Afirmă că A. a colaborat în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei dincolo de obligaţia sa legală de a coopera (a depus studii, sondaje, chestionare care să arate modul de funcţionare a pieţei), nelimitându-se în răspunsuri la întrebările Consiliului. Aşadar, apreciază că această circumstanţă trebuie aplicată în cazul A..

În al doilea rând, cu privire la circumstanţa atenuantă a încurajării comportamentului de către autorităţile publice, sentinţa recurată reţine că:

"suportarea coplăţii de către un producător este o decizie unilaterală a întreprinderii, care ţine de propria politică comercială şi nu poate fi atribuită autorităţilor publice sau prevederilor legale."

Deşi coplata reprezintă o decizie unilaterală, din motivarea instanţei ar rezulta că întotdeauna aceasta ar putea reprezenta un risc de abuz de poziţie dominantă. Cu toate acestea, motivarea instanţei nu ţine cont de împrejurările de fapt constând în (i) reglementarea coplăţii prin lege; (ii) coplata reprezintă o practică des întâlnită în industrie; (iii) coplata este un beneficiu adus pacienţilor, iar reţinerea acesteia pe de o parte ca faptă anticoncurenţială, pe de altă parte ca nefiind încurajată de autorităţile publice, nu poate decât să descurajeze o astfel de practică, în detrimentul pacienţilor.

În al treilea rând, modalitatea prin care se susţine că A. ar fi acţionat pentru întârzierea intrării genericelor pe piaţă (i.e. prin Cardul de Pacient şi prin acoperirea coplăţii) are un caracter de noutate chiar raportat la practica decizională la nivel european sau la nivelul altor State Membre.

Circumstanţa atenuantă de noutate a cazului a fost acordată de către autoritatea de concurenţă de fiecare dată când contextul şi situaţia de fapt în care au avut loc faptele au avut cel puţin un element "surpriză", diferit sau neîntâlnit înainte în practica sa decizională.

Atât timp cât această circumstanţă este prevăzută în Instrucţiunile din 2016, fiind aplicată în practica Consiliului şi a Comisiei Europene, sentinţa recurată, care nu recunoaşte nici posibilitatea reţinerii unei astfel de circumstanţe atenuante, a fost dată cu încălcarea legii.

În concluzie, solicită admiterea recursului, ca urmare a constatării faptului că prima instanţă nu a efectuat o veritabilă analiză a cauzei, sentinţa nefiind motivată în mod corespunzător şi că, aceasta a fost dată cu încălcarea şi interpretarea eronată a prevederilor legale.

În rejudecare, solicită să fie avut în vedere întreg probatoriul administrat în faţa primei instanţei, precum şi toate motivele de nelegalitate şi netemeinicie indicate prin cererea introductivă şi actele procedurale depuse în faţa primei instanţe, pe care le menţinem în integralitate.

În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., precum şi celelalte prevederi legale indicate în proces.

4. Apărările formulate

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L., ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra cererilor de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi hotărârea recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate şi de apărările formulate în cauză, Înalta Curte constată următoarele:

Câteva circumstanţe relevante sunt necesar a fi reţinute primordial.

Litigiul a fost generat de o investigaţie a Consiliului Concurenţei privind posibile practici anticoncurenţiale ale A. S.R.L., în special implementarea unei strategii de limitare a vânzărilor medicamentelor generice conţinând substanţa activă Erlotinib, în perioada august 2017 - noiembrie 2019.

Aceasta a fost considerată a fi avut ca efect păstrarea artificială a cotei de piaţă a medicamentului C., limitarea penetrării medicamentelor generice şi restricţionarea alegerii pacienţilor.

În cadrul anchetei, s-a analizat piaţa terapiilor ţintite EGFR pentru tratamentul cancerului pulmonar fără celule mici şi pentru cancerul pancreatic, fiind constatată poziţia dominantă a A. pe aceste pieţe în perioada menţionată.

S-au evidenţiat măsuri precum direcţionarea pacienţilor către C. prin carduri şi call-center, precum şi suportarea coplăţii de către A., ca mecanisme de restricţionare a concurenţei.

De asemenea, s-a reţinut că aceste practici au avut ca efect reducerea accesului la medicamente generice şi creşterea costurilor pentru bugetul public de sănătate.

În plus, s-au identificat bariere la intrarea pe piaţă pentru concurenţi, precum şi o strategie unitară de păstrare a cotei de piaţă, toate acestea fiind considerate a constitui practici anticoncurenţiale.

Litigiul a fost declanşat ca urmare a acestor constatări, iar decizia de sancţionare a A. pentru aceste practici a fost menţinută de prima instanţă, fiind reţinute circumstanţe precum durata încălcării, gravitatea, continuarea după declanşarea investigaţiei, precum şi individualizarea sancţiunii.

Criticile de nelegalitate ale hotărârii primei instanţe vor fi abordate grupat, subsumat celor trei motive de casare invocate prin cererea de recurs, în aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 499 C. proc. civ. şi limitat la ceea ce s-a criticat.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., referitor la încălcarea regulilor de procedură, este vizat, în esenţă, de încălcarea normelor privind administrarea probelor şi de încălcarea dreptului la apărare.

Înalta Curte constată că, în concret, recurenta critică modul de interpretare şi evaluare a probatoriului cauzei, chestiune care vizează temeinicia hotărârii şi nu nelegalitatea acesteia.

Cu alte cuvinte, criticile recurentei nu vizează o eroare procedurală propriu-zisă - cum ar fi omisiunea unor acte de procedură ori ignorarea unor cereri probatorii esenţiale - ci exprimă o nemulţumire faţă de concluziile instanţei de fond privind interpretarea şi forţa probantă a dovezilor administrate. Aceasta ţine mai degrabă de elementele de fapt şi nu conduce la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

De asemenea, acest motiv de nelegalitate poate fi invocat doar în măsura în care instanţa de fond a ignorat reguli fundamentale de procedură - cum ar fi respectarea contradictorialităţii, accesul la probele esenţiale ori dreptul la apărare propriu-zis - şi nu doar că a efectuat o evaluare probatorie cu care partea este în dezacord.

Esenţial este că instanţa de recurs nu este o instanţă de fond şi nu are vocaţia reevaluării probatoriului, ci a verificării legalităţii hotărârii supuse recursului.

Or, atunci când recurenta critică modul de definire a pieţei relevante, raţionamentele Consiliului privind substituibilitatea medicamentelor sau concluziile privind poziţia dominantă, nu ne aflăm în faţa unei încălcări procedurale, ci a unui dezacord faţă de evaluarea probelor şi interpretarea acestora - chestiuni ce ţin de aprecierea instanţei de fond.

În ceea ce priveşte respectarea dreptului la apărare, argumentul referitor la presupusa restrângere a accesului la anumite documente, precum Studiul MMT, şi lipsa posibilităţii de a verifica metodologia folosită, poate fi considerat relevant doar dacă se demonstrează, în mod concret, că aceste documente au stat la baza deciziei autorităţii, iar imposibilitatea accesului a prejudiciat în mod real şi ireversibil apărarea A.. O astfel de situaţie nu se regăseşte în speţă, instanţa de fond analizând acest aspect şi concluzionând că viciul invocat nu este determinant. Instanţa de fond a răspuns tuturor criticilor de nelegalitate invocate de reclamantă, iar nemulţumirea recurentei cu privire la dezlegările instanţei nu pot fundamenta pretinsa încălcare a dreptului la apărare

Pe de altă parte, instanţa de fond a încuviinţat proba cu expertiza în specialitatea farmacologie, ceea ce dovedeşte deschiderea procedurii pentru o administrare completă a probatoriului. Critica privind faptul că nu au fost preluate integral în hotărârea atacată concluziile expertului nu reprezintă o încălcare procedurală, ci o opţiune juridică a instanţei de fond, în cadrul puterii de apreciere conferite de lege.

Invocarea principiului aşteptării legitime în contextul interpretărilor anterioare ale Consiliului Concurenţei reprezintă un argument din perspectiva dreptului material, nu din perspectiva dreptului procesual.

Instanţa de recurs constată că acest principiu nu a fost ignorat în cadrul procesului, fiind analizat de prima instanţă, astfel că nu se decelează o greşeală din punct de vedere procedural.

În concluzie, critica recurentei vizează o reevaluare a interpretării probatoriului, ceea ce excede limitele recursului. În lipsa unei încălcări flagrante şi dovedite a regulilor de procedură sau a dreptului la apărare, motivul de casare invocat nu poate fi reţinut.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., vizând trei ipoteze de casare distincte: nemotivarea, motivarea contradictorie sau străină de natura cauzei, Înalta Curte constată că recurenta critică hotărârea, în esenţă, din perspectiva lipsei unei motivări clare şi coerente, existenţei unei contradicţii logice şi ignorarea probelor sau jurisprudenţei relevante.

Sub aspectul nemotivării hotărârii, recurenta arată, în esenţă, următoarele:

- Instanţa nu a justificat în mod concret respingerea criticilor privind lipsa definirii perioadei investigate, accesul tardiv la operaţiunile prealabile şi încălcarea dreptului la apărare, motivarea fiind, astfel, insuficientă şi contrară cerinţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ.

- De asemenea, hotărârea nu conţine o fundamentare clară privind validarea unei pieţe relevante extrem de restrânse, în condiţiile în care anterior Consiliul Concurenţei a recunoscut substituibilitatea medicamentului C. cu alte produse; instanţa nu indică criteriile prin care a confirmat această delimitare, în ciuda probatoriului administrat, inclusiv expertiza farmacologică.

- Simpla afirmare a evidenţei raportării cotei de piaţă la volumul vânzărilor anuale nu constituie o motivare veritabilă a respingerii susţinerilor recurentei privind definirea pieţei relevante, această justificare fiind formală şi insuficientă.

- Sentinţa nu analizează dinamica concretă a cotei de piaţă a A. - de la 100% în 2016 la 23% în 2019 - evoluţie ce reprezintă un indiciu semnificativ în sensul inexistenţei poziţiei dominante pe piaţă în perioada vizată.

- Totodată, instanţa nu oferă nicio motivare în legătură cu comportamentul efectiv al pacienţilor, medicilor şi farmaciilor în cazul bolilor grave, omisiune ce ignoră aspecte relevante precum preferinţa pentru medicamente inovative, influenţa reputaţiei comerciale, inerţia medicală şi deficienţele în informarea sanitară - elemente esenţiale în definirea pieţei relevante şi în aprecierea caracterului concurenţial al acesteia.

Înalta Curte constată că sentinţa recurată face referire detaliată la elementele de fapt şi de drept care au stat la baza soluţiei, inclusiv la: delimitarea pieţei relevante în baza datelor medicale şi criteriilor concurenţiale, evaluarea substituibilităţii pe baza informaţiilor din decizia Consiliului, cu trimitere la gruparea ATC şi tipologia bolilor, analiza Studiului MMT, care, chiar dacă contestată, este prezentă ca fundament al raţionamentului instanţei.

Astfel, nu se poate susţine că sentinţa este nemotivată, întrucât elementele esenţiale ale soluţiei sunt detaliate şi justificate.

Nemulţumirile recurentei-reclamante privind fondul problemelor juridice dezlegate de prima instanţă vor fi analizate de instanţa de recurs din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., însă raţionamentul logico - juridic al primei instanţe privind aplicarea normelor apreciate de o atare instanţă drept relevante în raport de situaţia de fapt incidentă în cauză, nu poate fi calificat drept lipsă de motivare.

Sub aspectul existenţei unor motive contradictorii, recurenta a susţinut că instanţa a reţinut că C. e substituibil cu alte medicamente (conform raportului de expertiză), dar totuşi validează o piaţă relevantă limitată la moleculă, ceea ce contrazice propriile constatări şi probe din dosar.

În acelaşi timp, în alte dosare, Consiliul aprecia substituibilitatea largă, dar în această cauză se afirmă că C. nu are concurenţi, fără justificare coerentă.

Recurenta mai consideră că motivarea sentinţei este contradictorie întrucât instanţa validează o definiţie extrem de restrânsă a pieţei relevante, susţinând inexistenţa substituibilităţii medicamentului C., deşi anterior Consiliul Concurenţei a recunoscut caracterul substituibil al acestuia în raport cu alte produse din grupa terapeutică L01XE, fără ca instanţa să explice schimbarea de abordare sau să analizeze discrepanţele faţă de practica anterioară, ceea ce generează o inconsecvenţă logică între faptele reţinute şi concluziile juridice adoptate.

Înalta Curte constată că, deşi se invocă o aparentă contradicţie - între recunoaşterea substituibilităţii C. şi definirea unei pieţe restrânse - instanţa de fond a motivat această decizie prin prisma standardelor concurenţiale şi nu exclusiv medicale, a justificat abordarea pieţei restrânse ca o particularitate a cazului A., diferită de alte speţe, prin urmare, nu este vorba despre motive contradictorii, ci despre o interpretare alternativă a substituibilităţii în contextul specific al investigaţiei.

În aceste condiţii, nu se poate vorbi despre existenţa unor motive contradictorii în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât criticile formulate vizează, în fapt, aplicarea eronată a normelor de drept şi interpretarea unor concepte economico-juridice, fără a demonstra o incoerenţă internă a motivării instanţei.

Sub aspectul existenţei unor motive străine de natura cauzei, recurenta susţine că sentinţa recurată se bazează pe Studiul MMT, fără ca metodologia şi concluziile să fi fost comunicate părţii şi că anumite considerente sunt străine de argumentele reclamantei.

Înalta Curte constată că Studiul MMT, deşi contestat, priveşte substituţia medicamentelor - un element direct legat de definirea pieţei relevante şi că instanţa de fond nu a făcut trimitere la considerente care ar fi exterioare litigiului, argumentele instanţei fiind circumscrise naturii cauzei - concurenţă, piaţă relevantă, poziţie dominantă.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. face referire la o motivare complet străină de natura cauzei, aspect relevat de sintagma folosită de legiuitor "numai motive străine de natura cauzei" ceea ce indică faptul că pentru a fi incident acest motiv de casare, motivarea instanţei trebuie să fie radical străină de obiectul litigiului, bazându-se pe considerente care nu au nicio legătură cu faptele, probele sau normele juridice aplicabile cauzei, astfel încât să rezulte o neînţelegere profundă şi esenţială a naturii disputei deduse judecăţii.

Or, nu aceasta este situaţia în prezenta cauză, criticile formulate de recurenta vizând, în realitate modul de aplicare şi interpretare a normelor juridice şi economice în contextul concret al investigaţiei, fără a evidenţia contradicţii interne sau o motivare străină de natura cauzei, astfel că nu pot susţine incidenţa acestui motiv de casare.

Prin urmare, toate criticile formulate sub motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. sunt nefondate, întrucât: hotărârea este motivată temeinic, nu conţine contradicţii logice care să altereze fundamentul juridic şi nu recurge la elemente străine litigiului.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile recurentei vor fi analizate punctual, păstrând structura analizei primei instanţe pentru o mai bună înţelegere a modului în care a fost motivată soluţia adoptată, urmând a verifica, prin prisma criticilor formulate şi în limita acestora, dacă sentinţa se circumscrie exigenţelor impuse de normele de drept.

Critica privind nelegalitatea ordinului de declanşare a investigaţiei nu poate fi reţinută.

Consiliului Concurenţei a dispus, din oficiu, declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare de către A. S.R.L. a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi ale art. 102 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, în legătură cu comportamentul manifestat pe piaţa medicamentelor ce conţin substanţa activă Erlotinibum.

Investigaţia a fost motivată de existenţa unor indicii privind deţinerea unei poziţii dominante de către A. S.R.L. pe această piaţă, precum şi de suspiciunea că anumite practici comerciale şi de promovare ale companiei referitoare la medicamentul inovativ C., inclusiv implementarea unui sistem de coplată, ar avea ca efect limitarea alegerii pacientului şi restrângerea concurenţei.

Comportamentul astfel descris ar fi putut reflecta o strategie comercială cu efect de excludere a variantelor generice ale produsului C., reprezentând indicii ale unei eventuale încălcări a prevederilor legale menţionate.

În drept, s-au reţinut prevederile art. 33 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare la data emiterii ordinului.

Instanţa de fond a constatat legalitatea declanşării investigaţiei, întrucât ordinul cuprinde un temei de fapt şi de drept suficient sub forma unor indicii rezonabile, care descriu caracteristicile esenţiale ale faptei suspectate, fără a fi necesare probe concrete încă din această fază, respectând astfel scopul legitim al protejării concurenţei şi echilibrul intereselor publice şi private.

Recurenta critică hotărârea din perspectiva nemotivării suficiente a ordinului şi, în consecinţă, a existenţei unui temei suficient de fapt şi de drept pentru declanşarea investigaţiei.

Înalta Curte constată că toate aceste critici nu pot infirma legalitatea sentinţei atacate sub acest aspect întrucât Ordinul nr. 1127/07.11.2017 emis de Consiliul Concurenţei indică, în mod clar, existenţa unor indicii rezonabile privind posibila încălcare a normelor de drept material aplicabile, cu descrierea pieţei presupus afectate şi a conduitei vizate, respectând cerinţele de fundamentare prevăzute de lege şi asigurând echilibrul între interesele publice şi private incidente, conform jurisprudenţei consolidate în această materie.

Prima instanţă a reţinut în mod corect, în conformitate cu art. 33 Legea concurenţei, necesitatea ca ordinul de declanşare a investigaţiei să cuprindă doar indicii temeinice privind posibila încălcare a normelor de concurenţă, condiţie respectată în cauză.

Celelalte critici formulate de reclamantă - referitoare la perioada investigată, modalitatea de soluţionare a aspectelor privind dreptul la apărare în etapa administrativă şi legalitatea operaţiunilor prealabile sesizării instanţei - nu privesc conţinutul ordinului, ci ţin de derularea efectivă a investigaţiei, reprezentând aspecte ulterioare momentului declanşării, care urmează a fi analizate distinct, în cadrul controlului de legalitate asupra deciziei finale a autorităţii de concurenţă.

Această concluzie reflectă principiul general potrivit căruia legalitatea unui act trebuie să fie apreciată în funcţie de împrejurările de drept şi de fapt existente la data adoptării actului, astfel încât acte ulterioare unei decizii nu pot să afecteze validitatea acestuia. Rezultă că aceste critici trebuie să fie înlăturate datorită caracterului lor inoperant în cauza de faţă ce vizează doar autorizarea desfăşurării investigaţiei, în etapa preliminară acesteia.

În consecinţă, în mod corect a concluzionat Curtea de apel că sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei cu privire la nelegalitatea ordinului de declanşare a investigaţiei nr. 1127/07.11.2017 iar criticile din recurs sunt vădit nefondate.

2. În ceea ce priveşte incompatibilitatea preşedintelui Consiliului Concurenţei, prima instanţă a constatat că, Preşedintele Consiliului Concurenţei a fost numit membru în Consiliul de Administraţie al ACER începând cu data de 28 ianuarie 2020, nefiind membru la momentul audierilor, al deliberărilor sau al emiterii Deciziei nr. 92/2019.

Recurenta invocă încălcarea art. 15 alin. (6) din Legea concurenţei ce reglementează un caz de incompatibilitate al membrului Consiliului Concurenţei cu "exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau de consultanţă, cu participarea, directă ori prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entităţi publice ori private sau cu deţinerea de funcţii ori de demnităţi publice, cu excepţia funcţiilor şi activităţilor didactice din învăţământul superior, cercetare ştiinţifică şi creaţie literar-artistică. Ei nu pot fi desemnaţi experţi sau arbitri nici de părţi şi nici de instanţa judecătorească sau de către o altă instituţie."

Faptul că domnul B. a fost nominalizat pentru funcţia de membru în Consiliul de administraţie al ACER din data de 17.11.2019, în condiţiile în care a fost numit doar din 28.01.2020, chiar dacă a participat la Conferinţa anuală ACER din 23.01.2020, nu reflectă o poziţie de incompatibilitate pentru participarea la emiterea deciziei contestate, emisă anterior numirii efective în consiliul de administraţie.

Esenţial este că, la data emiterii deciziei contestate nu se poate reţine starea de incompatibilitate pentru o funcţie în care a fost numit ulterior, chiar dacă a existat o procedură prealabilă acestei numirii.

Interpretarea textului de lege "cu participarea [...] la conducerea sau administrarea unor entităţi" sugerează o implicare concretă în activitate, nu doar de o propunere formală iar termenul "exercitarea" implică o acţiune activă.

Aşadar, dacă o persoană doar a fost nominalizată, dar nu a exercitat efectiv funcţia, nu a intrat în starea de incompatibilitate.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului aşteptării legitime privind piaţa relevantă a medicamentului C., raportat la cazul investigaţiei D. S.R.L., în care Consiliul Concurentei a definit piaţa relevantă a C. la nivel ATC4 -L01XE, Curtea de apel a reţinut că, deşi D. a deţinut o poziţie dominantă pe anumite pieţe farmaceutice definite la nivel ATC4, nu s-a constatat un abuz de poziţie dominantă pentru L01XE, iar limitele definitive ale pieţei relevante nu au fost trasate, urmând a fi stabilite de la caz la caz în funcţie de circumstanţele fiecărei investigaţii.

Recurenta susţine că instanţa nu a analizat dacă acţiunile anterioare ale Consiliului Concurenţei au creat o aşteptare rezonabilă pentru un agent economic prudent, recunoaşterea legitimităţii acţiunilor A. şi definirea neaşteptat de restrictivă a pieţei relevante indică o schimbare de practică, generând incertitudine juridică.

Pe de altă parte, susţine incoerenţa în definirea pieţei relevante întrucât, într-un caz anterior, Consiliul considera C. substituibil cu medicamente din grupa L01XE, dar în prezenta investigaţie a susţinut contrariul. Această contradicţie, coroborată cu un raport oficial din 2017 ce definea piaţa relevantă într-un mod diferit, ar fi făcut imposibilă anticiparea unei eventuale sancţiuni de către A..

Înalta Curte apreciază că, în pofida criticilor formulate prin recurs, raţionamentul juridic reţinut de instanţa de fond exclude din capul locului orice analiză solicitată de recurent, întrucât aceasta porneşte de la o premisă distinctă, însă corect determinată, referitoare la delimitarea pieţei relevante şi la lipsa unei aşteptări legitime rezonabile, în contextul conduitei anterioare a Consiliului şi al reglementărilor legale aplicabile.

Cât timp a fost subliniat contextul specific al fiecărei cauze, principiul aşteptării legitime nu îşi găseşte o aplicare practică în prezenta cauză, acest principiu fiind incident doar atunci când autoritatea emite decizii contradictorii sau îşi schimbă poziţia fără justificare solidă, în context identic.

Or, susţinerile recurentei nu converg spre o astfel de concluzie, pe de o parte, pentru că decizia anterioară nu viza piaţa relevantă din prezenta cauză iar, pe de altă parte, pentru că situaţia de fapt oferă justificări obiective şi rezonabile care susţin conduita autorităţii, după cum s-a argumentat în analiza propriu-zisă a faptei.

În ceea ce priveşte încălcarea dreptului la apărare al reclamantei, prima instanţă a interpretat şi aplicat corect în cauză pct. 11 şi 12 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 438/2016, prevederi care conferă destinatarilor raportului de investigaţie posibilitatea de "a cunoaşte informaţiile din dosar, astfel încât, pe baza acestora, să îşi poată face cunoscut, în mod efectiv, punctul de vedere cu privire la concluziile la care a ajuns echipa de investigaţie, exprimate în raportul de investigaţie. În acest sens, li se acordă accesul la documentele din dosarul Consiliului Concurenţei, astfel cum este definit la pct. 7, cu excepţia documentelor interne, secretelor de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor informaţii confidenţiale. 12. Rezultatele unui studiu comandat în legătură cu obiectul investigaţiei sunt accesibile pentru consultare împreună cu menţiunile privind sursele de informare şi metodologia de studiu, ţinându-se cont, atunci când este cazul, de protecţia drepturilor de proprietate intelectuală."

Curtea de apel a constatat comunicarea informaţiilor transmise de către farmacii în forma confidenţializată, astfel fiind respectat secretul de afaceri al farmaciilor în cauză.

În ceea ce priveşte studiul MMT, Curtea de apel a constatat că acesta reprezintă un sondaj de opinie referitor la comportamentul pacientului la nivel de farmacie şi factorii care influenţează decizia de cumpărare a produselor farmaceutice, iar în raport de pct. 12 din Instrucţiuni, nu pot fi primite susţinerile reclamantei în sensul că nu i-au fost comunicate persoanele din studiul în cauză, câtă vreme Instrucţiunile se referă la rezultatele studiului.

Recurenta critică aceste concluzii, susţinând, în esenţă, că instanţa a ignorat faptul că decizia contestată se bazează în mod substanţial pe Studiul MMT, fără a conferi societăţii posibilitatea de a verifica metodologia studiului care a stat la baza sancţionării. Accesul la anumite elemente ale studiului, obţinut abia în faţa instanţei, ar fi generat argumente noi în apărare, însă acest aspect nu poate remedia încălcarea dreptului la apărare.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei se caracterizează printr-un nivel ridicat de generalitate, întrucât aceasta nu a indicat concret care sunt argumentele noi invocate în apărare şi nici nu a demonstrat că o eventuală verificare a metodologiei studiului ar conduce la concluzii diferite faţă de cele reţinute de prima instanţă. Prin urmare, recurenta nu a precizat în mod clar modalitatea şi întinderea pretinsei încălcări a dreptului său la apărare în cadrul procedurii investigaţiei, astfel încât instanţa de recurs să poată considera hotărârea pronunţată de prima instanţă ca fiind nelegală.

Dreptul la apărare presupune nu doar invocarea unei încălcări, ci şi argumentarea riguroasă şi individualizată a modului în care aceasta a avut loc şi a impactului asupra soluţiei. În absenţa unor elemente concrete şi relevante care să susţină poziţia recurentei, critica formulată nu poate conduce la reformarea hotărârii recurate.

În ceea ce priveşte definirea eronată a pieţei relevante

Prima instanţă şi-a bazat hotărârea pe Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial nr. 553 din 5 august 2010, care defineşte piaţa relevantă a produsului ca fiind cuprinzătoare pentru toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora.

Piaţa relevantă geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone, iar piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă se determină prin analiza atât a pieţei relevante a produsului, cât şi a pieţei relevante geografice.

În acelaşi timp, instanţa de fond a amintit că potrivit Notei Comisiei Europene privind definirea pieţei relevante, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 372/1997, criteriile de definire a pieţei relevante se aplică, în general, pentru analiza anumitor tipuri de comportamente pe piaţă şi pentru analiza modificărilor structurale ale ofertei de produse, însă cu toate acestea, metodologia menţionată anterior ar putea conduce la rezultate diferite în funcţie de natura problemei de concurenţă care este examinată.

Însuşindu-şi argumentaţia Consiliului Concurenţei, instanţa de fond face diferenţa între substituibilitate concurenţială şi cea funcţională-medicală, criticată de recurentă din perspectiva lipsei argumentelor care să susţină o astfel de diferenţiere şi ignorarea faptelor pretins demonstrate privind analiza funcţională a produselor şi a modului de acţiune din punct de vedere medical.

Aşadar, instanţa de recurs constată că din perspectiva definirii pieţei relevante, substituibilitatea produsului reprezintă chestiunea fundamentală în delimitarea graniţelor concurenţei, întrucât permite evaluarea măsurii în care consumatorii pot opta pentru produse alternative în cazul unei modificări a preţului, calităţii sau disponibilităţii produsului analizat.

Primordial, Înalta Curte subliniază că substituibilitate concurenţială se referă la modul în care un produs poate fi înlocuit cu altul din punct de vedere economic, pe piaţă, fiind legată de preferinţele consumatorilor şi comportamentul de cumpărare. Două produse sunt substituibile concurenţial dacă satisfac aceeaşi nevoie şi pot fi alese în funcţie de preţ, calitate sau alte caracteristici.

Substituibilitate funcţională-medicală este un concept folosit în evaluarea medicamentelor sau tratamentelor medicale şi se referă la capacitatea unui produs medical de a avea acelaşi efect terapeutic ca altul. Aceasta poate include, spre exemplu, criterii precum siguranţă, eficacitate, dozaj şi forma farmaceutică. Două medicamente generice pot fi substituibile funcţional dacă au aceeaşi substanţă activă şi acelaşi mod de acţiune, chiar dacă provin de la producători diferiţi.

Prin urmare, diferenţa esenţială constă în aceea că substituibilitatea concurenţială priveşte piaţa şi alegerea consumatorului iar cea funcţional-medicală priveşte efectul terapeutic şi compatibilitatea medicală.

Este adevărat cele două dimensiuni ale substituibilităţii - economică şi medicală - trebuie integrate pentru a evalua structura pieţei şi potenţialul efect anticoncurenţial al practicilor analizate, întrucât analiza acestei pieţe este una complexă, concurenţa manifestându-se nu doar prin alegerea liberă a consumatorului, ci şi prin reglementări şi specificaţii terapeutice care limitează opţiunile reale. Însă, o evaluare corectă şi completă presupune echivalenţa produsului terapeutic.

Aplicând aceste chestiuni teoretice, Înalta Curte constată că, în cauză, prima instanţă a relevat corect diferenţa între cele două noţiuni şi, în urma analizei cu privire la definirea pieţei relevante pe care recurenta este prezentă cu produsele C. 100 mg şi C. 150mg, a reţinut că piaţa relevantă a produsului este reprezentată de piaţa terapiilor ţintite EGFR utilizate în tratamentul NSCLC, care include produsele conţinând următoarele substanţe active: Erlotinib, Afatinib şi Gefitinib.

Prima instanţă a analizat şi susţinerea reclamantei cu privire la posibilitatea utilizării medicamentului C. în afara terapiilor ţintite EGFR în cazul NSCLC şi la faptul că există chimioterapii şi imunoterapii care au utilizări terapeutice similare faţă de Erlotinib, explicând că acestea nu vizează criterii esenţiale, neputându-se aprecia că au caracter interschimbabil sau substituibil, câtă vreme presupune alte tipuri de afecţiuni sau alte mecanisme de acţiune.

În aceste condiţii, critica recurentei că nu s-a avut în vedere substituibilitatea funcţională este eronată.

De altfel, în consens cu reţinerile judecătorului cauzei, se constată că susţinerile recurentei sunt generale, fără a se indica în concret aspecte care să impună concluzia caracterului interschimbabil sau substituibil.

Prima instanţă a subliniat corect că substituibilitatea terapeutică nu este suficientă pentru a identifica limitele pieţei relevante, iar substituibilitatea funcţională nu echivalează, singură, cu substituibilitatea în scopul definirii pieţei relevante. Totodată, a relevat faptul că deşi există situaţii în care există o suprapunere concurenţială parţială între produse, piaţa relevantă este necesar să includă doar acele produse care sunt capabile să condiţioneze de o manieră semnificativă comportamentul întreprinderii în cauză şi să o împiedice de a se comporta independent de presiunile unei concurenţe efective.

Aceasta a analizat şi susţinerile reclamantei în sensul că medicamentul C. este utilizat şi după eşecul terapeutic al cel puţin unui regim de chimioterapie anterior (în tratamentul pacienţilor cu NSCLC avansat sau metastazat), considerând că acestea nu pot fi primite din perspectiva definirii corecte a pieţei relevante şi, din această perspectivă, concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză nu sunt definitorii.

Înalta Curte îmbrăţişează aceste argumente şi constată că, în recurs, nu sunt aduse critici concrete de natură să demonstreze nelegalitatea raţionamentului juridic expus.

6. Cu privire la neîndeplinirea standardului de probă în definirea pieţei relevante în domeniul farmaceutic

Criticile formulate vizează încălcarea Instrucţiunilor din 2010, prin neglijarea surselor reale de aprovizionare şi ignorarea opţiunilor terapeutice considerate substituibile de medicii oncologi.

Recurenta susţine caracterului substituibil al medicamentului C. şi a unei definiri mai largi a pieţei relevante: potrivit protocoalelor medicale, pacientul poate fi tratat cu chimioterapie, imunoterapie sau terapii ţintite, la alegerea medicului; aceste tratamente sunt, în practică, substituibile; jurisprudenţa UE solicită analiza substituibilităţii în funcţie de utilizarea reală a medicamentelor, interzicând restrângerea artificială a pieţei.

De asemenea, reia apărarea din faţa instanţei de fond cu privire la faptul că C. poate fi administrat şi fără determinarea statusului EGFR, nu doar în terapiile EGFR ţintite iar protocolul terapeutic Erlotinib confirmă utilizarea post-chimioterapie, fără testarea mutaţiei EGFR.

Nu în ultimul rând, susţine că un pacient poate primi mai multe tipuri de tratamente, în funcţie de indicaţia oncologului şi că producătorii generici de Erlotinib (Alvogen, E., F., etc) au identificat mai multe produse substituibile, ignorate de Consiliu şi de către instanţă în mod nejustificat, dat fiind interesul lor în definirea pieţei.

S-a mai invocat ignorarea ghidurilor ESMO şi jurisprudenţei CJUE dar şi rolul prescriptorului în analiza concurenţială - medicul oncolog, ca factor decident în alegerea tratamentului (şi nu pacientul). Consideră că substituibilitatea concurenţială trebuie definită prin prisma deciziei medicului, conform Instrucţiunilor din 2010.

Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, întrucât interpretează şi aplică corect criteriile de definire a pieţei relevante în materie concurenţială, în contra susţinerilor recurentei.

Deşi aceasta invocă indicaţiile terapeutice extinse din RCP, protocoalele terapeutice şi opiniile medicilor prescriptori, instanţa a reţinut în mod just că analiza substituibilităţii nu se poate realiza exclusiv din perspectiva adresabilităţii terapeutice, ci trebuie să includă criterii obiective concurenţiale, precum mecanismul de acţiune, eficienţa terapeutică specifică, şi capacitatea produselor de a genera presiune concurenţială asupra cauzei analizate.

În mod corect instanţa nu a acordat prevalenţă raportului de expertiză sau opiniilor producătorilor de generice, în lipsa unui cadru probator riguros care să demonstreze substituibilitatea concurenţială reală între C. şi medicamentele considerate alternative.

Instanţa a interpretat în mod judicios jurisprudenţa europeană, reţinând că ghidurile ESMO, deşi utile, nu pot substitui o analiză concurenţială cu caracter structural şi dinamic.

Cu privire la susţinerea recurentei-reclamante privind rolul prescriptorului în definirea pieţei, instanţa stabileşte în mod justificat că medicul oncolog are un rol decizional din punct de vedere clinic, însă acest rol nu este suficient pentru a fundamenta substituibilitatea concurenţială, în absenţa unei presiuni efective exercitate de produse alternative asupra comportamentului A. pe piaţă.

În acest sens, instanţa respectă cerinţele Instrucţiunilor din 2010 privind identificarea surselor reale de aprovizionare şi limitele pieţei relevante.

Prin urmare, sentinţa este legală, fiind emisă cu respectarea principiilor de drept al concurenţei, în mod echilibrat şi proporţional, pe baza unei interpretări sistemice a probelor şi normelor incidente. Aceasta nu validează o definire artificială a pieţei, ci consolidează o abordare fundamentată pe analiza efectivă a constrângerilor concurenţiale.

7. Cu privire la încălcarea standardului probatoriu în materie de abuz de poziţie dominantă

Recurenta invocă lipsa consultării medicilor oncologi - principalii decidenţi terapeutici şi reprezentanţi ai cererii de piaţă -care ar afecta validitatea abordării, întrucât aceştia determină utilizarea efectivă a medicamentelor prin recomandările lor. În plus, selecţia trunchiată a informaţiilor de către pârât denotă o abordare fragmentară, lipsită de rigoare probatorie.

Curtea de apel a reţinut, în esenţă, că mecanismul de acţiune al medicamentului şi ţinta terapeutică sunt esenţiale în stabilirea caracterului substituibil, fără de care nu se poate fundamenta o presiune concurenţială reală. Jurisprudenţa europeană (ex. Servier şi Generics UK) evidenţiază caracterul dinamic al pieţei relevante şi justifică, în anumite situaţii, definirea sa îngustă, limitată la medicamentele dezvoltate pe baza aceleiaşi substanţe active, mai ales în contextul unor practici anticoncurenţiale ce vizează eliminarea substituibilităţii. Prin urmare, simpla adresabilitate comună la aceeaşi afecţiune nu echivalează cu substituibilitate în sens concurenţial, iar delimitarea pieţei trebuie să ţină cont exclusiv de produsele ce pot exercita o constrângere semnificativă asupra comportamentului comercial al întreprinderii analizate.

Înalta Curte constată criticile recurentei nefondate, bazate pe asocieri generale şi neprobate între tratamente, ignorând criteriile stricte de substituibilitate concurenţială.

Analiza corectă trebuie să ia în considerare efectul real al produselor asupra comportamentului întreprinderii pe piaţă, nu doar asemănările terapeutice formale.

Jurisprudenţa europeană în cadrul Deciziei Comisiei Europene AT.39612 - Servier subliniază că medicamentele pe baza aceleiaşi substanţe active (post-patent) exercită o constrângere concurenţială semnificativă. CJUE în cauza C-176/19 a stabilit că definirea pieţei relevante de către Comisie a fost corectă, respingând argumentele Servier privind includerea altor medicamente din aceeaşi clasă terapeutică. A subliniat că substituibilitatea terapeutică nu este suficientă, ci trebuie să existe presiune concurenţială efectivă.

CJUE clarifică faptul că, dacă două medicamente tratează aceeaşi boală nu înseamnă că sunt substituibile concurenţial, dacă au mecanisme de acţiune diferite, nu sunt interschimbabile în practica medicală sau nu exercită presiune pe preţ. Acest principiu poate fi aplicat direct pentru a respinge includerea chimioterapiei şi imunoterapiei în piaţa relevantă a C., cum corect a făcut prima instanţă.

Jurisprudenţa (Generics UK C-307/18) arată că piaţa relevantă se poate restrânge la medicamente dezvoltate pe aceeaşi bază activă, excluzând terapii cu mecanisme diferite.

Această jurisprudenţă accentuează faptul că structura pieţei este dinamică, modificată de apariţia de noi produse şi comportamente anticoncurenţiale.

Or, toate acestea principii extrase din această jurisprudenţă au fost corect aplicate de prima instanţă, fiind valabile şi transferabile în speţă.

Jurisprudenţa Servier sprijină ideea că piaţa relevantă nu trebuie extinsă artificial la toate produsele care tratează aceeaşi afecţiune, ci doar la cele care au efect concurenţial concret şi interschimbabilitate reală. În cazul C., dacă alte produse nu sunt substituibile concurenţial (chiar dacă sunt terapeutic active), ele nu ar trebui incluse în piaţă - exact cum s-a concluzionat în Servier, ceea ce nu este greşit, chiar dacă produsul C. nu a fost protejat de brevet şi nu este aplicabilă premisa din această cauză.

Simpla susţinere că probele converg spre o concluzie diametral opusă celei din decizia atacată, fără a critica în concret raţionamentul juridic din sentinţă, nu este suficientă pentru casarea acesteia, nefiind demonstrată nelegalitatea interpretării şi aplicării în concret a normelor de drept material incident.

8. În ceea ce priveşte modul în care Consiliul Concurenţei a reţinut cotele de piaţă

Recurenta formulează trei critici majore: 1. la stabilirea cotei de piaţă raportat la valoare, trebuia scăzută coplata din veniturile efective ale A.; 2. în mod eronat a fost avută în vedere cota de piaţă aferentă întregului an 2017, deşi raportat la piaţa relevantă definită la nivel de moleculă, doar din august 2017 au intervenit pe piaţa relevantă alte produse; 3. nu s-a avut în vedere erodarea cotelor de piaţă şi influenţa intrării altor inovative pe piaţă.

Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut corect faptul că, în ceea ce priveşte cotele de piaţă calculate de Consiliul Concurenţei, acestea au la bază date furnizate chiar de A., având ca sursă J., companie de cercetare a pieţei în sectorul farmaceutic, perioada avută în vedere fiind ianuarie 2015- noiembrie 2019, sursă obiectivă de analiză a autorităţii de concurenţă.

Determinarea cotei de piaţă nu se poate efectua prin scăderea coplăţii, aşa cum corect a sesizat şi prima instanţă, întrucât recurenta-reclamantă se referă la determinarea veniturilor sale, prin scăderea cheltuielilor efectuate cu coplata, însă acest aspect vizează determinarea profitului nu cota sa de piaţă reprezentată de cuantumul total de vânzări pe piaţa relevantă, dar şi prin raportare la volum.

Deşi a reţinut că determinarea cotei de piaţă la nivelul anului 2017 trebuie să se raporteze la volumul vânzărilor anuale, iar nu defalcat astfel cum susţine reclamanta, prima instanţă a menţionat şi faptul că, chiar dacă s-ar defalca cele două perioade ale anului 2017, media acestora ar determina acelaşi rezultat. Nicio critică nu priveşte această concluzie, care anulează cu succes susţinerile recurentei.

Înalta Curte constată corectă evaluarea primei instanţe care a avut în vedere o perioadă suficientă de timp, de aproximativ 5 ani, dar şi faptul că erodarea cotelor de piaţă şi influenţa intrării altor inovative din august 2017 nu produce consecinţele afirmate de recurentă.

Aşadar, cota de piaţă se analizează pe o perioadă extinsă, nu doar punctual post- august 2017, abordare conformă cu standardele europene în materia concurenţei (art. 102 TFUE şi Legea concurenţei, art. 6), care cer o analiză longitudinală pentru a determina caracterul sustenabil al unei poziţii dominante.

Intrarea pe piaţă a medicamentelor substituibile nu produce automat pierderea poziţiei dominante, întrucât vânzările A. la nivelul întregului portofoliu au rămas relevante în piaţa definită.

Presiunea concurenţială invocată nu este suficientă pentru a înlătura prezumţia de poziţie dominantă, cât timp recurenta nu oferă dovezi cuantificabile că A. şi-a pierdut capacitatea de a acţiona independent de concurenţi.

Nu în ultimul rând, prima instanţă nu a transformat prezumţia relativă în prezumţie irefragabilă, ci a considerat că întreaga evoluţie a pieţei nu infirmă poziţia dominantă pe perioada investigată de peste 40%.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, în decizia contestată s-a analizat efectele intrării pe piaţă a medicamentelor inovative, K. şi L., la paragrafele 273-296, ocazie cu care a concluzionat că doi dintre concurenţii A., respectiv L. şi K., au acaparat o cota de piaţa cumulată de 16,2% în 2017, respectiv 54,9% în 2018.

Astfel, prima instanţă a reţinut că s-a reţinut în continuare cota de piaţă A. a depăşit pragul de 40%, deşi există o diminuare semnificativă a cotei de piaţă, în anul 2018.

9. Cu privire încălcarea prevederilor art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 102 din TFUE din perspectiva existenţei faptei de abuz de poziţie dominantă

Potrivit art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, este interzisă folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia. Aceste practici abuzive pot consta în special în limitarea producţiei, comercializării sau dezvoltării tehnice în dezavantajul consumatorilor.

Conform art. 102 din TFUE, este incompatibilă cu piaţa internă şi interzisă, în măsura în care poate afecta comerţul dintre statele membre, folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa internă sau pe o parte semnificativă a acesteia.

Aceste practici abuzive pot consta în special în:

(a) impunerea, direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile;

(b) limitează producţia, comercializarea sau dezvoltarea tehnică în dezavantajul consumatorilor;

(c) aplicarea în raporturile cu partenerii comerciali a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(d) condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Înalta Curte constată că recurentei-reclamante i s-a imputat direcţionarea pacienţilor către achiziţia C., prin Cardul de pacient A. şi Call-center-ul A. dar şi suportarea de către A. a contribuţiei financiare necesar a fi achitată de către pacienţi la achiziţia C..

Autoritatea de concurenţă a constatat o strategie prin care pacientul este direcţionat către achiziţia produselor C., în detrimentul alternativelor generice, modul de comercializare a medicamentelor C. şi susţinerea contribuţiei financiare necesar a fi suportată de pacient la achiziţia de C., reprezentând mecanisme prin care a intervenit asupra evoluţiei naturale a vânzărilor alternativelor generice de C., pe piaţa din România, limitând gama de opţiuni a pacienţilor din România în ceea ce priveşte produsele care conţin substanţa activă Erlotinib şi, implicit, posibilitatea de alegere a pacientului, astfel împiedicând concurenţii direcţi-DAPP/reprezentanţi ai DAPP ai variantelor generice de C. să îşi dezvolte vânzările în condiţii de concurenţă normală.

Recurenta formulează trei critici majore care vor fi analizate punctual.

Cu privire la reţinerile instanţei de fond legate de sistemul DTP (Direct to Pharmacy), recurenta susţine că acestea nu sunt confirmate de probele de la dosar.

În primul rând, recurenta nu poate nega utilizarea sistemului DTP.

Apoi, faptul că acesta a fost implementat la nivelul anului 2016, anterior intrării pe piaţă a medicamentelor generice, într-un sistem strategic pentru un întreg portofoliu de medicamente faţă de care s-au întâmpinat dificultăţii de ajungere la pacienţi, precum şi faptul că acest sistem este benefic pacienţilor nu sunt de natură să infirme legalitatea hotărârii atacate.

Aceasta întrucât, această justificare nu vizează direct comportamentul pe piaţa relevantă analizat din perspectiva abuzului de poziţie dominantă, ci doar eficienţa unui model de distribuţie.

Simpla existenţă a beneficiilor pentru pacienţi nu poate anula analiza juridică privind impactul asupra concurenţei.

Implementarea sistemului DTP la nivelul unui întreg portofoliu nu exclude posibilitatea ca, în cazul medicamentului C., acesta să fie folosit într-un mod care a condus la întârzierea accesului pe piaţă al medicamentelor generice, cu potenţial efect anticoncurenţial.

În concluzie, legalitatea hotărârii atacate nu poate fi invalidată prin susţinerea unei strategii comerciale general valabile, ci trebuie evaluată în lumina efectelor concrete pe piaţa relevantă, aşa cum au fost acestea demonstrate prin analiza juridică.

De altfel, apărarea că aceste susţineri nu sunt confirmate de probe este nefondată, în realitate recurenta susţinând modul greşit de interpretare a probelor, aspect de netemeinicie a sentinţei inadmisibil în recurs.

Recurenta a mai susţinut că reţinerile privind cardul de pacient nu sunt confirmate de probele de la dosar.

Din argumentele subsumate acestei critici, nu se disting chestiuni de aplicare greşită a normelor de drept material care să confirme nelegalitatea sentinţei.

În esenţă, recurenta reia susţinerile din faţa instanţei de fond cu privire la faptul că decizia de achiziţionare a C. nu aparţine pacientului, ci medicului oncolog iar prin sistemul abordat nu a fost deturnat rolul farmaciei de a prezenta toate variantele. Aceasta consideră nerealistă şi ipotetică starea de fapt reţinută de judecătorul fondului.

Înalta Curte constată că prima instanţă a validat raţionamentul Consiliului Concurenţei, pe baza datelor şi dispoziţiilor legale incidente, reţinând trei aspecte esenţiale:

i. Inducerea preferinţei pentru C. în rândul medicilor şi pacienţilor, prin faptul că, cardul de pacient şi sistemul call-center au fost prezentate ca singura cale de achiziţie a medicamentului C..

Medicii au fost încurajaţi să distribuie cardurile A., crescând probabilitatea ca pacienţii să aleagă C. în locul altor opţiuni, confuzia între denumirea comercială (C.) şi denumirea comună internaţională (Erlotinib) fiind astfel amplificată, pacienţii crezând că doar C. este opţiunea recomandată.

ii. Obligaţiile legale privind informarea şi distribuţia medicamentelor -Hotărârile de Guvern nr. 155/2017 şi nr. 206/2015 - impun informarea corectă a pacienţilor privind medicaţia, precum şi prioritizarea medicamentelor generice în aprovizionarea farmaciilor. Aceste norme stipulează că farmaciile trebuie să ofere generice accesibile, fără costuri suplimentare din partea pacientului, dacă preţul se încadrează în limita decontării.

iii. Strategia reclamantei de a favoriza C. s-a realizat şi prin coplata pentru C., reducând interesul pacienţilor pentru genericele mai ieftine.

Aşadar, ipoteza reţinută de prima instanţă este că distribuţia prin modelul DTP a restrâns opţiunile farmaciilor, împiedicând promovarea alternativelor generice iar strategia A. a direcţionat achiziţiile către C., afectând negativ libera concurenţă.

Prima instanţă a confirmat proba intenţiei anticoncurenţiale, rezultată din corespondenţa internă din 2017, de a menţine modelul DTP şi comunicarea preferenţială cu doctorii, chiar şi după intrarea genericului pe piaţă.

Din analiza considerentelor prezentate, instanţa de recurs constată că nu este vorba despre o simplă ipoteză, ci despre o situaţie factuală concretă, fundamentată pe ansamblul probator al cauzei. Raţionamentul juridic al instanţei de fond se întemeiază pe probe pertinente şi convingătoare, astfel că susţinerile recurentei se dovedesc a fi nefondate.

În al treilea rând, recurenta susţine că reţinerile legate de coplată nu sunt confirmate de împrejurările de fapt şi specificul industriei.

Un prim argument este acela că este eronată concluzia instanţei de fond în sensul că strategia reclamantei de a favoriza C. s-a realizat şi prin coplata pentru C., reducând interesul pacienţilor pentru genericele mai ieftine.

Instanţa de fond nu şi-a fundamentat analiza pe prezumţia că toate medicamentele generice erau semnificativ mai ieftine decât C.. Acest argument invocat în recurs este eronat şi lipsit de relevanţă juridică, întrucât instanţa a construit un raţionament aplicat într-o situaţie concretă, validată de probatoriul dosarului, indiferent de faptul că toate genericele erau mai ieftine, fiind suficient să existe generice pe piaţă mai ieftine decât C..

Recurenta critică apoi faptul că instanţa de fond a calificat intenţia de acoperire a coplăţii ca fiind lipsită de legătură cu accesul la tratament, considerând această abordare eronată şi prejudiciabilă pentru companie. Se susţine că, corespondenţa citată viza decizii comerciale legitime privind acceptarea preţului propus de Minister, fără intenţia de a limita comercializarea altor medicamente.

Un alt argument se referă la faptul că sistemul de coplată este o practică răspândită în industrie, utilizată inclusiv de producători de generice, precum Alvogen, cu preţuri apropiate de C., ceea ce nu ar indica automat o strategie anticoncurenţială.

Recurenta explică faptul că retragerea C. a fost o consecinţă a neacceptării preţului propus de Minister, nu o acţiune de excludere a genericului şi că, deşi A. a decis să retragă medicamentul, a continuat să susţină financiar pacienţii, acoperind coplata, ceea ce este prezentat ca un gest în beneficiul acestora.

Totodată, susţine că nu există probe care să confirme existenţa unui plan pe termen lung de excludere a genericelor, iar sentinţa este criticată ca fiind superficială şi lipsită de fundament juridic.

Se afirmă că măsura implementată a fost limitată în timp şi nesustenabilă pe termen lung, contrazicând ipoteza abuzului de poziţie dominantă.

A fost reluat argumentul că sentinţa ignoră propriile constatări şi cele ale Consiliului Concurenţei, care au recunoscut că susţinerea coplăţii este benefică pentru pacienţi pe termen scurt.

Înalta Curte constată că intenţia reală a fost una strategică, vizând menţinerea cotei de piaţă a C. într-un context de concurenţă crescută cu genericele. Corespondenţa internă evocată de instanţa de fond reflectă nu doar decizii comerciale legitime, ci direcţii de comunicare şi menţinere a modelului DTP exclusiv pentru C., indicând un cadru sistematic ce a împiedicat accesul liber al pacienţilor la tratamente alternative.

Este adevărat că practica coplăţii nu este, prin ea însăşi, anticoncurenţială, dar devine problematică atunci când este dublată de măsuri de direcţionare exclusivă a pacientului către un singur produs, prin blocarea accesului în farmacii la alternativele generice.

Faptul că şi alţi producători au practicat coplata nu o exonerează pe recurentă, întrucât contextul aplicării acestui mecanism diferă: A. S.R.L. a avut o cotă semnificativă de piaţă şi a acţionat într-un cadru de poziţie dominantă, aspect absent în cazul celorlalţi producători.

Cu privire la retragerea C. de pe piaţă, aceasta este mai mult decât o simplă consecinţă a preţului. Deşi recurenta afirmă că această retragere nu are legătură cu excluderea genericelor, corespondenţa şi comportamentul A. arată o sincronizare problematică între retragerea produsului şi menţinerea DTP, cu impact direct asupra comercializării genericului. Faptul că a fost menţinută coplata după refuzarea preţului de către Ministerul Sănătăţii a întărit imaginea de medicament exclusiv, influenţând decizia de achiziţie a pacientului, prin prescripţia medicilor oncologi.

Susţinerea că măsura a fost limitată în timp este contrazisă de planurile interne prezentate în dosar, care detaliază menţinerea sistemului DTP şi comunicarea dedicată cu medicii şi farmaciile, ceea ce constituie o strategie articulată cel puţin pe termen mediu.

Pe de altă parte, durata nu este criteriul unic. Faptul că acţiunile au fost bine structurate şi au avut efecte economice vizibile sunt suficiente pentru calificarea abuzului de poziţie dominantă.

Recurenta reia ideea că acoperirea coplăţii a fost benefică, însă beneficiul pacientului nu poate justifica o practică de direcţionare exclusivă care afectează competiţia.

În aceste condiţii, ceea ce este esenţial este rezultatul obţinut, respectiv, restrângerea accesului real la alternativele generice mai ieftine, beneficiile pentru pacient fiind pe termen scurt.

Concluzionând, sentinţa instanţei de fond este juridic întemeiată şi reflectă un comportament sistemic cu efecte anticoncurenţiale, sub pretextul accesului facil la tratament.

10. În ceea ce priveşte prejudiciul stabilit

Recurenta critică modul de calcul al prejudiciului din perspectiva reţinerii rezultatelor studiului MMT şi a faptului că nu se poate stabili acest cuantum raportat la 20% din preţul celui mai ieftin generic.

Instanţa de recurs constată că prima instanţă a analizat modul de calcul expus în decizia atacată, care s-a raportat la impactul în fiecare dintre cele 3 scenarii contrafactuale, respectiv scenariul cu impact maxim, scenariul cu impact minim şi scenariul realist, şi că gradul de penetrare al genericelor de C. 100 mg, respectiv C. 150 mg, în anul 2017 ar fi putut să fie cu până la 400%, respectiv 600% mai mare decât în situaţia de fapt, în timp ce în anul 2018, acesta ar fi putut să fie cu până la 168%, respectiv 240% mai mare faţă de situaţia reală.

Instanţa de fond a avut în vedere datele furnizate de către farmacii, potrivit cărora, peste 75% dintre vânzările de C. ale farmaciilor către pacienţi s-au realizat ca urmare a comenzii pacientului prin Call Center, rezultat al strategiei adoptate de către A..

În privinţa rezultatului studiului MMT, instanţa de recurs a făcut deja referire la punctul 4 din prezentele considerente. Suplimentar, subliniază că rezultatele sondajului de opinie nu sunt răsturnate de probe contrarii, iar sarcina probatorie revenea reclamantei. Aşadar, în lipsa altor date care să înfrângă valoarea probatorie a rezultatului studiului MMT Înalta Curte nu poate da eficienţă acestei critici din recurs.

Totodată, instanţa de fond a analizat limitarea comercializării medicamentelor generice pe piaţa din România, ceea ce ar fi afectat negativ posibilitatea statului de a cumpăra cele mai ieftine tratamente disponibile.

Raţionamentul instanţei de fond este acela că există generice care pot fi compensate cu 120%, conform reglementărilor (adică statul decontează o valoare mai mare decât preţul standard). Totuşi, cel mai ieftin medicament generic ar fi putut fi compensat doar cu 100%, adică la preţul lui de bază. Limitarea accesului la acel medicament generic ieftin (prin strategia A.) a dus la achiziţii mai costisitoare.

În concluzie, prejudiciul adus bugetului FNUASS e calculat ca diferenţa de bani cheltuită în plus: până la 20% peste preţul cu amănuntul al celui mai ieftin medicament cu Erlotinib (C. fiind alternativa mai scumpă).

Din această strategie, statul a cheltuit suplimentar până la 2.996.699 RON în perioada 2017-2018, bani care ar fi putut fi folosiţi pentru alte tratamente.

Instanţa de fond a considerat că dacă A. nu ar fi împiedicat introducerea sau comercializarea celui mai ieftin generic, statul ar fi plătit mai puţin şi ar fi maximizat eficienţa bugetului destinat sănătăţii publice.

Înalta Curte constată că prejudiciul a fost calculat la valoarea sa maxim posibilă dar raţionamentul juridic este corect şi din această perspectivă nu se impune casarea sentinţei.

Prima instanţă a făcut o corectă aplicare a principiului reparării integrale a prejudiciului, având în vedere că, instanţa nu este obligată să stabilească un preţ ideal sau valoarea absolută minimă, ci o valoare reală şi justificată pe baza dovezilor.

Folosirea preţului celui mai ieftin generic ca reper este o alegere logică şi legală întrucât reprezintă alternativa cea mai favorabilă pentru bugetul public (prevalând interesul public), poate fi verificată obiectiv prin preţuri de catalog şi date de achiziţie şi oferă un criteriu clar pentru calculul prejudiciului fără speculaţii.

Atâta timp cât datele au fost prezentate în instanţă şi se coroborează cu analiza economică, calculul este legal.

În concluzie, metoda de calcul nu este nevoie să conducă o valoare absolută sau cea mai mică posibilă, ci este suficient ca aceasta să reflecte un prejudiciu real care poate fi susţinut probator.

Recurenta sugerează că medicii sunt răspunzători pentru prescripţia C., influenţa celorlalţi factori nefiind contributivă la calcularea prejudiciului, însă acest fapt nu poate fi privit în mod izolat de strategia A., care a presupus o acţiune cumulată a mai mulţi factori, aceştia vizând inclusiv acţiunea asupra prescripţiei medicale prin cardul de pacienţi înmânat de medici, DTP şi call center.

11. Cu privire la individualizarea sancţiunii şi pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 57 alin. (1) Legea concurenţei şi Instrucţiunilor din 201657.

Sub acest aspect, recurenta susţine că la individualizarea sancţiunii trebuia aibă în vedere că faptele sunt de scurtă durată (mai puţin de un an).

Contrar susţinerilor recurentei cu privire la durata faptei, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că durata faptei este mai mare de 2 ani, luând în considerare că aceasta a început în august 2017 (intrarea celorlalte generice pe piaţă) şi s-a finalizat odată cu scoaterea C. de pe piaţă, 06 noiembrie 2019.

Recurenta se raportează greşit la o perioadă de un an (august 2017 - mai 2018, data la care A. cel târziu data la care A. a depus documentaţia pentru corecţia preţurilor potrivit Ordinului nr. 368/2017), cât timp produsul s-a aflat pe piaţă în aceleaşi condiţii de comercializare până în noiembrie 2019, strategia A. fiind funcţională pe întreaga perioadă de comercializare a C..

Prin urmare vor fi înlăturate ca nefondate criticile privind durata faptei, dar în aceeaşi măsură şi cele privind încălcarea principiului aşteptării legitime şi a principiului proporţionalităţii statuat la nivelul Uniunii Europene, în legătură directă cu o faptă de scurtă durată, ipoteză care nu a fost reţinută.

Nici critica cu privire la cifra de afaceri netă care constituie baza amenzii aplicate în care a fost inclusă taxa claw-back plătită către bugetul sănătăţii, pentru conformitate cu prevederile legislaţiei contabile, nu este fondată.

Taxa claw-back este un cost obligatoriu impus producătorilor de medicamente, reglementat prin legislaţia sanitară şi fiscală. Conform standardelor contabile româneşti (OMFP 1802/2014 şi Legea contabilităţii nr. 82/1991), aceasta se evidenţiază ca o cheltuială în contul de profit şi pierdere, fără a afecta direct cifra de afaceri netă, care reflectă veniturile din vânzări, ajustate cu reducerile comerciale.

În măsura în care Consiliul Concurenţei utilizează cifra de afaceri netă drept referinţă pentru amenzi conform Legii concurenţei nr. 21/1996, este legal şi justificat ca această cifră să includă toate veniturile realizate înainte de deducerea taxei claw-back, care este un cost, nu o reducere comercială sau o ajustare contabilă a vânzării.

În ceea ce priveşte critica circumstanţei agravante (constând în aceea că fapta anticoncurenţială a continuat şi după declanşarea investigaţiei), recurenta susţine că se afla în imposibilitate de a înceta pretinsul comportament anticoncurenţial la momentul ordinului de declanşare a investigaţiei, acest ordin fiind vag şi neatacabil decât odată cu decizia finală.

Aceste apărări nu au puterea de a înlătura circumstanţa agravantă reţinută deoarece legislaţia concurenţei impune obligaţia de a adopta un comportament conform încă din momentul în care are cunoştinţă de investigarea unei fapte anticoncurenţiale, independent de claritatea sau contestabilitatea ordinului de declanşare, iar continuarea comportamentului contrar normelor constituie o formă de agravare a faptei, dată de persistenţa strategiei anticoncurenţiale.

În plus, ordinul de declanşare a investigaţiei are un efect juridic direct: notifică agentul economic asupra suspiciunii de încălcare a legii şi atrage obligaţia de autoevaluare şi conformare. Standardul de diligenţă în materie de concurenţă presupune o reacţie prudentă şi imediată, nu aşteptarea pasivă a unei decizii finale.

Jurisprudenţa autorităţii de concurenţă confirmă că prelungirea faptei după notificarea oficială este un criteriu recunoscut pentru reţinerea circumstanţei agravante, ceea ce era previzibil iar recurenta-reclamantă nu poate nega acest caracter de previzibilitate.

În acest context nu se poate susţine că nu s-a respectat prezumţia de nevinovăţie, aplicarea acestei prezumţii neîmpiedicând analiza factuală a conduitelor ulterioare, cu relevanţă în gradul de periculozitate socială al faptei.

În dreptul concurenţei, circumstanţele agravante sunt instrumente de evaluare a severităţii încălcării, nu de sancţionare prematură.

Aşteptarea societăţii că faptele săvârşite sunt legale, cunoscute autorităţii de concurenţă şi confirmate ca benefice nu poate fi una legitimă, întrucât conduita economică se evaluează continuu, cunoaşterea autorităţii nu echivalează cu validarea faptelor şi, chiar dacă o conduită produce avantaje financiare, aceasta poate să încalce principiile concurenţei loiale, în special dacă produce excluderea altor actori de pe piaţă.

Aşteptarea rezonabilă se construieşte pe fundamente juridice solide, nu pe speculaţii sau percepţii subiective privind pasivitatea autorităţilor. Tocmai de aceea, este instituită obligaţia de diligenţă în analizarea propriilor practici, iar invocarea unei presupuse confirmări din partea autorităţii nu exonerează de răspundere.

Cu privire la faptul că prima instanţă nu a reţinut ca circumstanţă atenuantă, faptul colaborării cu autoritatea de concurenţă dincolo de obligaţia legală, Înalta Curte reţine că, într-adevăr, documentele, datele şi informaţiile furnizate de societate nu pot fi apreciate ca fiind transmise în afara obligaţiei de cooperare, prevăzută de legea concurenţei, aşa cum corect a confirmat prima instanţă.

Ghidurile ESMO sunt accesibile publicului larg iar celelalte înscrisuri - sondajele şi corespondenţa cu Ministerul Sănătăţii - au fost prezentate în scopul apărării nu ca formă de colaborare proactivă care să demonstreze o conduită de conformare voluntară. În lipsa unor dovezi că recurenta a colaborat într-un mod care a facilitat semnificativ elucidarea faptelor sau a contribuit la scurtarea investigaţiei, circumstanţa atenuantă nu poate fi reţinută.

În aceste condiţii, Înalta Curte confirmă corectitudinea soluţiei instanţei de fond, reţinând că elementele invocate de recurenta-reclamantă nu justifică reţinerea unei circumstanţe atenuante, întrucât nu reprezintă o colaborare voluntară care depăşeşte obligaţia legală de cooperare, ci răspund cerinţelor minime impuse de Legea concurenţei în cadrul procedurii investigatoare.

În al doilea rând, recurenta susţine o încurajarea a comportamentului său din partea autorităţilor publice.

Înalta Curte constată că în privinţa sistemului de coplată nu se poate afirma că acesta ar putea reprezenta întotdeauna un risc de abuz de poziţie dominantă, întrucât riscul de abuz nu rezultă din existenţa coplăţii ca instrument, ci din modul în care este utilizat într-un context economic concret.

Astfel, împrejurările de fapt constând în "(i) reglementarea coplăţii prin lege; (ii) coplata reprezintă o practică des întâlnită în industrie; (iii) coplata este un beneficiu adus pacienţilor, iar reţinerea acesteia pe de o parte ca faptă anticoncurenţială, pe de altă parte ca nefiind încurajată de autorităţile publice", nu conduc la concluzia că este descurajată o astfel de practică în detrimentul pacienţilor, având în vedere că evaluarea trebuie făcută contextual, în funcţie de modul concret în care este aplicat sistemul de coplată, respectiv, dacă limitează accesul la tratamente compensate doar pentru anumiţi furnizori sau dacă este folosit ca instrument de excludere a concurenţilor.

Chiar dacă, în anumite situaţii, coplata susţine eficienţa şi sustenabilitatea sistemului, fără implicaţii anticoncurenţiale, trebuie analizat riguros impactul real asupra pieţei, fără a se putea presupune automat că orice coplată implică distorsionarea concurenţei.

În al treilea rând, recurenta susţine circumstanţa de noutate a cauzei, cu privire la modalitatea prin care se susţine că ar fi acţionat pentru întârzierea intrării genericelor pe piaţă (prin Cardul de Pacient şi prin acoperirea coplăţii), raportat la practica decizională la nivel european sau la nivelul altor state membre.

Susţine totodată că această circumstanţă este prevăzută în Instrucţiunile din 2016, fiind aplicată în practica Consiliului şi a Comisiei Europene, iar sentinţa recurată, care nu recunoaşte nici posibilitatea reţinerii unei astfel de circumstanţe atenuante, a fost dată cu încălcarea legii.

Înalta Curte constată că fapta anticoncurenţială reţinută, constând în abuz de poziţie dominantă, nu prezintă caracter de noutate, circumscriindu-se sferei legislative naţionale (Legea concurenţei nr. 21/1996) şi europene (cât şi prin acquis-ul comunitar, inclusiv prin articolele 101-102 TFUE).

Instrucţiunile din 2016 sunt acte cu caracter normativ secundar, care oferă criterii orientative, dar nu sunt de natură să oblige instanţa să reţină automat atenuarea răspunderii pentru acest motiv.

Caracterul de noutate al cauzei presupune fie existenţa unui vid legislativ fie o practică neclar conturată, ceea ce nu se identifică în speţă.

În final, Înalta Curte va puncta câteva chestiuni rezultate din Hotărârea CJUE pronunţată la data de 12.05.2022, în cauza C- 377/20, cu relevanţă în cauză.

Această hotărâre interpretează art. 102 TFUE şi stabileşte cu titlu de principiu că abuzul de poziţie dominantă se reţine dacă practica analizată este de natură să aducă atingere structurii de concurenţă efectivă pe piaţa relevantă, cu excepţia cazului în care întreprinderea dominantă demonstrează că efectele concurenţiale care pot rezulta din practica menţionată sunt contrabalansate sau chiar depăşite de efectele pozitive pentru consumatori, în special preţul, oferta, calitatea şi inovarea.

De asemenea, s-a mai stabilit că o practică licită în afara dreptului concurenţei poate fi calificată, atunci când este pusă în aplicare de o întreprindere în poziţie dominantă, drept abuzivă în sensul art. 102 TFUE, dacă poate produce un efect de excludere şi dacă se bazează pe utilizarea altor mijloace decât cele care ţin de o concurenţă bazată pe merite. Dacă sunt îndeplinite aceste condiţii, întreprinderea poate ieşi de sub incidenţa interdicţiei prevăzută de art. 102 TFUE prin demonstrarea faptului că aceasta este justificată obiectiv şi proporţională cu această justificare, fie contrabalansată sau chiar depăşită de avantaje în termeni de eficacitate care profită deopotrivă consumatorilor.

În lumina considerentelor acestei hotărâri, cazul produsului C. capătă contururile unui abuz de poziţie dominantă pe piaţa farmaceutică din România.

Practica de coplată (A. a acoperit diferenţa de preţ dintre C. şi suma decontată de stat, făcând produsul gratuit pentru pacient), analizată prin prisma efectului de excludere, conduce la concluzia că, deşi aparent benefică, această practică poate fi interpretată ca având efect de excludere a medicamentelor generice, care sunt alternativa concurenţială.

Chiar dacă coplata este licită în afara dreptului concurenţei, ea este abuzivă, pentru că A. S.R.L. deţinea o poziţie dominantă pe piaţa medicamentelor oncologice, măsura a fost pusă în aplicare cu mijloace care nu ţin de o concurenţă bazată pe merite (ex. preţ, calitate, inovaţie) şi a avut potenţialul de a elimina sau împiedica accesul concurenţilor, în special producătorii de generice.

Practica nu este justificată obiectiv, din acest punct de vedere iar efectele pozitive asupra consumatorilor (gratuitatea, acces rapid, calitate) nu contrabalansează şi nici nu pot depăşi efectele anticoncurenţiale.

Această strategie a contribuit semnificativ la limitarea comercializării genericelor, motiv pentru care structura concurenţei pe piaţa relevantă a fost deteriorată, acest element fiind unul esenţial în reţinerea abuzului.

Aşadar, chiar comportamente legitime pot deveni anticoncurenţiale dacă sunt utilizate în mod strategic de o companie aflată într-o poziţie dominantă, iar criteriul esenţial este impactul asupra pieţei şi asupra concurenţei efective.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de recurenta - reclamantă A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1713 din data de 02 noiembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 27 februarie 2025, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.