Judicial review of Court of Auditors sanctions challenging validity of estimated prices and urgent procurement for pandemic medical stockpiles under O.U.G. 11/2020

Şedinţa publică din data de 06 decembrie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cauza dedusă judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună: 1. anularea încheierii nr. 28 din data de 22 noiembrie 2022 emise de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor ca urmare a examinării contestaţiei formulată de Ministerul Afacerilor Interne împotriva Deciziei nr. 12/04.10.2022; 2. anularea în parte a Deciziei nr. 12/04.10.2022, respectiv a măsurilor I.3. - I.7., emisă de Curtea de Conturi a României şi a actelor care au stat la baza emiterii acestei decizii, respectiv Raportul de audit nr. x/29.07.2022 şi Procesul-verbal de constatare nr. x/29.07.2022.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1491 din 04 octombrie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat încheierea nr. 28/22.11.2022 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, a anulat în parte Decizia nr. 12/04.10.2022 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României în ceea ce priveşte măsurile I.3-I.7, precum şi actele care au stat la baza emiterii Deciziei nr. 12/04.10.2022, respectiv Raportul de audit nr. x/29.07.2022 şi Procesul-verbal de constatare nr. x/29.07.2022 (Anexa la Raportul de audit).

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1491 din 4 octombrie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României prin care a solicitat casarea sentinţei recurate, şi rejudecând, respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivare, a arătat că echipa de auditori publici externi, în cadrul auditului financiar, a verificat respectarea prevederilor O.U.G. nr. 11/2020 privind stocurile de urgenţă medicală, precum şi unele măsuri aferente instituirii carantinei, pentru perioada 16.05.2020 - 31.12.2021. Aceasta a emis decizia nr. 12/04.10.2022 prin care au fost integrate abaterile/deficienţele reţinute, actele normative încălcate, valoarea abaterilor constatate în situaţia în care acestea au putut fi cuantificate, consecinţele economico-financiare ale abaterilor constatate, precum şi măsurile dispuse pentru remedierea abaterilor reţinute şi termenele stabilite pentru implementarea acestora.

Ministerul Afacerilor Interne a formulat contestaţia nr. x/21.10.2022 prin care a fost solicitată anularea constatărilor nr. 3, 4, 5, 6, 7 precum şi a măsurilor aferente, iar prin încheierea nr. 28/22.10.2022, comisia de soluţionare a contestaţiilor a respins contestaţia mai sus menţionată.

Instanţa de fond, prin sentinţa recurată, a anulat încheierea nr. 28/22.11.2022 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, a anulat în parte Decizia nr. 12/04.10.2022 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României în ceea ce priveşte măsurile I.3-I.7, precum şi actele care au stat la baza emiterii Deciziei nr. 12/04.10.2022, respectiv Raportul de audit nr. x/29.07.2022 şi Procesul-verbal de constatare nr. x/29.07.2022 (Anexa la Raportul de audit).

Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a arătat că, în ceea ce priveşte măsura pct. I.3, instanţa în mod greşit a reţinut că prin delegarea atribuţiilor unui expert se respectă obligaţiile stabilite de art. 5 din O.U.G. nr. 11/2020, iar entitatea nu a încălcat nicio prevedere legală. A susţinut că prin delegarea atribuţiilor intimatul-reclamant nu a exercitat niciun fel de control asupra modului în care experţii au stabilit informaţiile comunicate către ONAC (valoarea estimată pentru fiecare produs în parte, specificaţii tehnice în vederea însuşirii valorilor).

Cu privire la măsura pct. I.4 luată pentru abaterea ce constă în stabilirea unei valori supraestimate a testelor nazofaringiene, fără nicio fundamentare, fapt confirmat de nivelul de 5-6 ori mai mic al preţurilor ofertelor prezentate, recurenta-pârâtă a susţinut că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că a existat o fundamentare făcută de intimatul-reclamant, în sensul că acesta a avut în vedere criterii obiective de stabilire a preţurilor (produse similare pe site-uri online şi rezultate ale procedurilor de achiziţie publicate în SEAP pentru astfel de produse.) Există o diferenţă foarte mare între valoarea estimată de 30 RON/bucată şi preţurile efectiv ofertate de 5,15 RON/bucată şi 6,53 RON/bucată.

De asemenea, a arătat, că în mod greşit consideră instanţa de fond că O.U.G. nr. 11/2020 nu menţionează obligaţia MAI-DSU de a justifica modul de estimare a preţurilor efectuate prin experţi, ci obligaţia de a o comunica pe baza informaţiilor deţinute. Arată că prevederile O.U.G. nr. 11/2020 trebuie coroborate cu cele ale Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi H.G. nr. 395/2016 privind Normele de aplicare care la art. 9 alin. (3) lit. e) dispun obligaţia de justificare a modului de determinare a valorii estimate. În mod greşit a considerat că intimatul a îndeplinit obligaţiile prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv.

Cu privire la măsura pct. I.5, recurenta-pârâtă a menţionat că instanţa, în mod eronat a apreciat că intimatul-reclamant a fundamentat valoarea estimată a testelor rapide pentru depistarea Sars-Cov-2 din salivă prin consultarea preţurilor de pe site-urile online, la dosar nefiind depuse asemenea înscrisuri şi nici nu au fost prezentate în timpul misiunii de audit. Documentul depus - constatarea 5 - teste rapide de salivă - este un document ilizibil şi nu face dovada consultării preţurilor la momentul când se presupune că ar fi trebuit făcută fundamentarea valorii, respectiv anul 2021, constatându-se o reclamă privind A., ceea ce demonstrează încălcarea prevederilor de la art. 5 din O.U.G. nr. 11/2021. Nefundamentarea la nivelul DSU a valorii estimate a dus la neîncheierea contractelor subsecvente şi reluarea procedurii de atribuire a noi acorduri pentru cantitatea de 4.200.000 buc, fiind depăşită cantitatea prev. de HCNSU nr. 83/09.10.2021. A învederat că în mod greşit instanţa a considerat că nu sunt corecte aspectele imputate intimatului privind depăşirea cantităţii ca urmare a reluării procedurilor, întrucât la momentul actual există acorduri cadru în vigoare pentru cantitatea totală de 74.200.000 buc teste rapide salivă, superioară celei stabilite prin HCNSU nr. 83/2021 de 70.000.000 buc.

Referitor la măsura pct. I.6 în ceea ce priveşte nefundamentarea valorii estimate pentru produsul Cutie de transport produse medicale cu data logger de temperatură şi traking GPS de 7000 RON/buc fără TVA, care este mai mare decât ofertele negociate şi contractate prin procedura anterioară, recurenta-pârâta a susţinut că nu au fost depuse înscrisuri doveditoare cu privire la consultarea preţurilor online.

A mai arătat că este greşită motivarea instanţei de fond referitoare la faptul că pârâta Curtea de Conturi nu a ţinut de cont de toate variabilele care au caracterizat cele două proceduri şi că a existat o fundamentare a creşterii preţului estimat, în sensul că doar prin creşterea preţului se putea ajunge la o reducere a termenului de livrare asumat pentru cutiile de transport de la unul dintre ofertanţi cu mai bine de o săptămână mai devreme decât cel de-al doilea. A susţinut că DSU a transmis preţul unitar estimat de 7000 RON/buc în condiţiile în care cu 5 zile calendaristice înainte, ONAC încheiase un contract cadru cu B. S.R.L. pentru astfel de produse la preţul unitar de 6200 RON/buc, iar la a doua negociere, B. ofertase întreaga cantitate de 2000 buc cutii la preţul unitar de 6300 RON fără TVA/buc.

În ceea ce priveşte măsura I.7 referitoare la nefundamentarea necesarului de achiziţionat pentru unele produse de natura stocurilor de urgenţă medicală, fapt ce a generat crearea de stocuri neutilizate sau cu mişcare lentă, cu consecinţa utilizării ineficiente a fondurilor de la bugetul de stat, recurenta explică diferenţa între două concepte: primul priveşte achiziţii de produse de urgentă necesitate pentru nevoi curente pentru care achiziţia trebuie realizată cu maximă urgenţă acordându-se o mai mică importanţă preţului de achiziţie, iar în cazul celui de-al doilea, achiziţia trebuia realizată pentru necesităţi viitoare, dar necunoscute în timp, pentru un moment când va fi nevoie de acestea, caz în care procedura de achiziţie publică acordă o mai mare importanţă preţului în pofida termenului de livrare. În cazul celui de-al doilea concept, în lipsa aprobării Nomenclatorului produselor stocuri de urgenţă medicală, nu a fost reglementată lista produselor care pot fi constituite (destinaţie viitoare şi necunoscută) şi nu s-a stabilit nivelul maxim de constituire şi păstrare. A arătat că toate achiziţiile stocurilor de urgenţă s-au derulat prin procedura de negociere fără publicare prealabilă şi deci pentru nevoi urgente. Fără o fundamentare a urgenţei necesarului de achiziţionat nu se justifică achiziţionarea în regim de urgenţă, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunt de participare.

Instanţa de fond invocă o înţelegere eronată de către Curtea de Conturi a motivelor pentru care s-au constituit stocurile, dar în motivarea instanţei nu se face distincţie între produsele achiziţionate în regim de urgenţă prin negociere fără publicare prealabilă şi produsele stocuri de urgenţă medicală care ar trebui să fie cuprinse în nomenclatorul care nu este aprobat nici în acest moment.

A mai arătat că scopul implementării măsurii de la pct. I.7 va avea drept rezultat diminuarea sumelor imobilizate prin crearea stocurilor de produse de urgenţă medicală prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 11/2020 fără ca acestea să fie date spre utilizare, deşi au fost achiziţionate ca fiind urgent necesare.

4. Apărările formulate în cauză

Ministerul Afacerilor Interne a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

S-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2) C. proc. civ. a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 06.12.2024, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Motivul de casare invocat de recurenta-pârâtă este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia:

"casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: (...) 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Înalta Curte are în vedere că recursul este o cale de atac extraordinară, nedevolutivă, cu un scop precis, stabilit expres de lege, deci analiza instanţei de recurs este limitată de situaţia de fapt stabilită de instanţele de fond, pe care nu o poate modifica, potrivit efectului cumulat al art. 483 alin. (3) şi art. 488 C. proc. civ.

Motivul de casare sau de nelegalitate de la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare sau aplicare greşită a nomelor de drept material. Va fi incident acest motiv atunci când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Totodată, art. 483 C. proc. civ. prevede că:

"(3) Recursul urmăreşte să supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Analizând cererea de recurs, întâmpinarea formulată în cauză şi sentinţa recurată, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect a respins cererea de chemare în judecată ca nefondată.

Înalta Curte reţine că, în perioada 12 aprilie 2022 - 29 iulie 2022, echipa de auditori publici externi a Departamentului XI din cadrul Curţii de Conturi a desfăşurat, la nivelul Ministerului Afacerilor Interne, acţiunea cu tema Audit financiar asupra contului anual de execuţie al bugetului de stat pentru perioada 01.01.2021 - 31.12.2021, respectiv verificarea respectării prevederilor O.U.G. nr. 11/2020 privind stocurile de urgenţă medicală, precum şi unele măsuri aferente instituirii carantinei, pentru perioada 16.05.2020 - 31.12.2021.

În urma efectuării acţiunii, echipa de auditori a emis Decizia nr. 12/04.10.2022 prin care au fost integrate abaterile/deficienţele reţinute, actele normative încălcate, valoarea abaterilor constatate în situaţia în care acestea au putut fi cuantificate, consecinţele economico-financiare ale abaterilor constatate, precum şi măsurile dispuse pentru remedierea abaterilor reţinute şi termenele stabilite pentru implementarea acestora.

Ministerul Afacerilor Interne, prin Departamentul pentru Situaţii de Urgenţă (D.S.U.), a formulat contestaţia nr. x/21.10.2022 împotriva măsurilor ce au vizat activităţile/competenţele D.S.U, dispuse în Decizia Curţii de Conturi nr. 12/2022, emisă ca urmare a deficienţelor constatate şi înscrise în Raportul de audit financiar nr. 64574 din data de 29.07.2022 şi în Procesul-verbal de constatare nr. x din data de 29.07.2022 - acte de control încheiate cu ocazia acţiunii de audit financiar desfăşurate de Curtea de Conturi.

Prin contestaţia nr. x/21.10.2022 a fost solicitată anularea constatărilor nr. 3, 4, 5, 6, 7 precum şi a măsurilor aferente, iar prin încheierea nr. 28/22.10.2022, Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestaţia mai sus menţionată.

Prin sentinţa civilă nr. 1491 din 04 octombrie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat încheierea nr. 28/22.11.2022 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor, a anulat în parte Decizia nr. 12/04.10.2022 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României în ceea ce priveşte măsurile I.3-I.7, precum şi actele care au stat la baza emiterii Deciziei nr. 12/04.10.2022, respectiv Raportul de audit nr. x/29.07.2022 şi Procesul-verbal de constatare nr. x/29.07.2022 (Anexa la Raportul de audit).

În ceea ce priveşte măsura nr. I.3, respectiv neîndeplinirea în totalitate de către Departamentul pentru Situaţii de Urgenţă a obligaţiilor prevăzute la art. 5 din O.U.G. nr. 11/2020, în sensul în care, pentru procedura de achiziţie "Halate impermeabile", DSU nu a stabilit şi nu a transmis ONAC nicio informaţie privind valoarea estimată, anulată de instanţa de fond, recurenta susţine că au fost încălcate prevederile art. 3 şi ale art. 4 alin. (1) şi (2) lit. b) din O.G. nr. 119/1999.

Înalta Curte reţine că art. 3 din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv prevede următoarele:

"Controlul intern/managerial are următoarele obiective generale:

- realizarea, la un nivel corespunzător de calitate, a atribuţiilor instituţiilor publice, stabilite în concordanţă cu propria lor misiune, în condiţii de regularitate, eficacitate, economicitate şi eficienţă;-

- protejarea fondurilor publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei;-

- respectarea legii, a reglementărilor şi deciziilor conducerii;-

- dezvoltarea şi întreţinerea unor sisteme de colectare, stocare, prelucrare, actualizare şi difuzare a datelor şi informaţiilor financiare şi de conducere, precum şi a unor sisteme şi proceduri de informare publică adecvată prin rapoarte periodice."

Articolul 4 alin. (1) şi (2) lit. b) din O.G. nr. 119/1999 prevede că:

"(2)Cerinţele generale şi specifice de control intern/managerial sunt, în principal, următoarele: (...) b)cerinţe specifice:

- reflectarea în documente scrise a organizării controlului intern/managerial, a tuturor operaţiunilor instituţiei şi a tuturor evenimentelor semnificative, precum şi înregistrarea şi păstrarea în mod adecvat a documentelor, astfel încât acestea să fie disponibile cu promptitudine pentru a fi examinate de către cei în drept;

- înregistrarea de îndată şi în mod corect a tuturor operaţiunilor şi evenimentelor semnificative;

- asigurarea aprobării şi efectuării operaţiunilor exclusiv de către persoane special împuternicite în acest sens;

- separarea atribuţiilor privind efectuarea de operaţiuni între persoane, astfel încât atribuţiile de aprobare, control şi înregistrare să fie, într-o măsură adecvată, încredinţate unor persoane diferite;

- asigurarea unei conduceri competente la toate nivelurile;

- accesarea resurselor şi documentelor numai de către persoane îndreptăţite şi responsabile în legătură cu utilizarea şi păstrarea lor."

Înalta Curte reţine că la dosarul cauzei există adresa nr. x/24.05.2021, prin care DSU comunică ONAC faptul că specificaţiile tehnice şi preţul unitar vor fi propuse de către experţii tehnici cooptaţi, fiind desemnat ca expert doamna farmacist C. din cadrul Spitalului de Urgenţă Profesor Dr. Dimitrie Gerota, care a comunicat preţul de 12,5 RON/bucată.

Astfel, instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, apreciază că au fost respectate obligaţiile prevăzute de art. 5 din O.U.G. nr. 11/2020 prin delegarea atribuţiilor DSU către expertul cooptat, acesta având dreptul de reprezentare a DSU în raporturile cu ONAC în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiei DSU de a comunica valoarea estimată a produselor necesar a fi achiziţionate, conform H.C.N.S.U. nr. 30/17.05.2021.

Înalta Curte constată că DSU a exercitat funcţia de control specifică managementului, potrivit dispoziţiilor art. 3 şi ale art. 4 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din O.G. nr. 119/1999 prin delegarea atribuţiilor către un expert cooptat pentru desfăşurarea acestei activităţi, respectiv de a pune la dispoziţia ONAC a datelor şi informaţiilor necesare derulării achiziţiei, delegarea atribuţiilor nefiind interzisă, scopul instituit fiind atins.

Astfel, instanţa de control judiciar apreciază că fapta constatată, pentru care s-a dispus măsura nr. I.3 în raportul de audit, nu există.

Cu privire la măsura I.4. ce constă în stabilirea unei valori supraestimate a testelor nazofaringiene fără nicio fundamentare, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a constatat în mod corect că nu există temei de fapt şi de drept pentru reţinerea abaterii şi luarea măsurii.

O.U.G. nr. 11/2020 reglementează obligaţia DSU de a o comunica specificaţiile tehnice şi valoarea estimată pe baza informaţiilor deţinute, într-o procedură de extremă urgenţă. În cauză, fundamentarea modului de stabilire a valorii estimate s-a realizat de către personalul DSU, după consultarea cu specialiştii din cadrul Oficiului Naţional pentru Achiziţii Centralizate (ONAC), prin estimarea preţurilor de vânzare ale produselor similare existente pe site-urile de vânzări on-line, precum şi a rezultatelor procedurilor de achiziţie publicate în SEAP, pentru astfel de produse.

Înalta Curte evidenţiează că în perioada pandemiei au existat variaţii semnificative ale preţurilor de ofertare şi de achiziţie ale produselor în cauză generate de situaţia de urgenţă şi de incertitudine, şi reţine, totodată, că O.U.G. nr. 11/2020 nu stipulează în sarcina DSU obligaţia de a justifica modul de estimare a preţurilor efectuate prin experţi, ci prevede obligaţia de a o comunica, pe baza informaţiilor deţinute, obligaţie pe care Curtea de apel a constatat în mod corect că DSU a îndeplinit-o, fundamentat la situaţia medicală, evoluţia preţurilor, extrasele din SEAP. Astfel, în cauză a existat o fundamentare în sensul că DSU a avut în vedere criterii obiective de stabilire a preţurilor, raportându-se la preţurile de vânzare ale produselor similare existente pe site-urile de vânzări on-line, precum şi rezultate ale procedurilor de achiziţie publicate în SEAP, pentru astfel de produse avute la dispoziţie pe o piaţă fluctuantă.

În ceea ce priveşte măsura I.5, prin care s-a reţinut ca abatere nefundamentarea la nivelul Departamentului pentru Situaţii de Urgenţă a valorii estimate în cazul achiziţiei de teste rapide pentru depistarea virusului Sars-CoV-2 efectuate din probe de salivă, care ar fi avut drept consecinţă neîncheierea contractelor subsecvente şi reluarea procedurii de atribuire de noi acorduri pentru cantitatea de 4.200.000 buc, Înalta Curte constată că valoarea estimată este fundamentată.

Astfel, instanţa de fond a reţinut în mod corect în considerentele sentinţei faptul că "aspectele imputate DSU privind depăşirea cantităţii din Hotărârea CNSU nr. 83/2021 ca urmare a reluării procedurilor este infirmată de acordurile-cadru încheiate de ONAC, urmate de contractele subsecvente încheiate de IGSU fiind sub valoarea de 70.000.000 bucăţi, aprobată, respectiv de 57.400.000 bucăţi.", deoarece încheierea acordurilor cadru nu presupune în mod automat achiziţionarea întregii cantităţi prevăzute, ci doar a cantităţii necesare în limita cantităţilor minime şi maxime.

Prin încheierea contractelor subsecvente nu a fost depăşită cantitatea totală aprobată prin HCNSU nr. 83/2021, iar situaţia reală a fost avută în vedere în mod efectiv la aprecierea valorii estimate la iniţierea procedurii de achiziţie publică.

Totodată, Înalta Curte reţine că pârâta a făcut referire la neprezentarea, în timp util, a documentelor solicitate pentru a se putea aprecia asupra constatărilor/măsurilor dispuse, dar nu a făcut referire la înscrisurile (extrase SEAP) depuse şi la motivele invocate, care atestă o estimare corectă a preţurilor.

Referitor la abaterea constatată - măsura I:6 - prin care s-a reţinut nefundamentarea la nivelul DSU a valorii estimate a produsului Cutie de transport produse medicale cu data logger de temperatură şi traking GPS, de 7.000 RON/buc. fără TVA, mai mare decât ofertele negociate şi contractate prin procedura anterioară, Înalta Curte constată că prin adresa CNCAV existentă la dosar a fost solicitată în primă fază achiziţia a 150 de cutii (cantitatea estimată). Ulterior, suplimentarea stocurilor de urgenţă cu produse, materiale, echipamente sanitare necesare în procesul de vaccinare a populaţiei a fost decisă prin H.C.N.S.U. nr. 63/31.12.2020 la 2000 bucăţi cutii de transport produse medicale cu data logger - poziţia 16 din Anexa la HCNSU 63/31.12.2020.

În vederea achiziţionării produselor menţionate mai sus, O.N.A.C. a organizat şi a derulat 4 proceduri de achiziţie publică, 2 dintre acestea au fost anulate - pentru că nu s-au depus oferte admisibile de către singurul operator economic care a fost invitat la această negociere, respectiv nedepunerea niciunei oferte admisibile -, celelalte 2 proceduri de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare fiind finalizate prin încheierea acordurilor-cadru nr. 6365/CN/31.12.2020, respectiv 1326/CN/22.01.2021.

Echipa de control a apreciat că valoarea estimată la 7.000 RON/buc. a fost majorată fără o fundamentare temeinică faţă de nivelul de 6.200 RON/buc. contractat prin Acordul-cadru nr. 6365/31.12.2020, fapt ce ar fi avut drept consecinţă încheierea de către O.N.A.C. a Acordului-cadru nr. 1326/CN/22.01.2021 şi în final de către IGSU a contractelor subsecvente nr. x/25.01.2021 şi nr. x/25.01.2021 care au condus la angajarea şi plata unei sume de 386.750 RON cu TVA, reprezentând diferenţa contravalorii celor 500 buc. cutii achiziţionate la preţul de 6.850 RON/buc. fără TVA, faţă de preţul de 6.200 RON/buc. fără TVA, negociat cu S.C. B. S.R.L..

Curtea de apel a stabilit prin sentinţa recurată că premisa de la care s-a plecat în constatarea abaterii este una eronată, pentru că din înscrisurile depuse la dosarul cauzei de către reclamantă rezultă că există o fundamentare corespunzătoare a valorii estimate de 7.000 RON/buc. fără TVA., aceasta regăsindu-se în înscrisurile depuse la dosarul achiziţiei, avându-se în vedere primordial contextul în care s-a desfăşurat întreaga procedură, dat de urgenţa achiziţionării produsului şi de evoluţiile cererii şi ofertei pentru astfel de produse în contextul pandemic.

Prima instanţă a constatat că aspectele reţinute de către Curtea de Conturi ca fiind abatere nu au ţinut cont de toate variabilele care au caracterizat cele două proceduri, respectiv faptul că au fost contractate doar 200 bucăţi de cutii de transport la preţ de 6200 RON, prin încheierea acordului cadru nr. 1326/CN/22.01.2021, faptul că anterior au avut loc 2 proceduri care au fost anulate, obţinerea unor oferte prin care să fie deblocat procesul de achiziţie a cutiilor de transport cu data logger, prin stabilirea unui criteriu de atribuire raportat atât la preţ, cât şi la termenul de livrare care este unul distinct în fiecare dintre cele două ipoteze, prin competiţia între operatori.

Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, apreciază că recurenta-pârâtă nu a avut în vedere, în mod potrivit, contextul socio-economic, pandemic, existent la data fiecărei proceduri, urgenţa situaţiei şi găsirea soluţiilor optime pentru depăşirea blocajului generat de cele două proceduri de achiziţie publică anulate.

În cauză, instanţa de control judiciar apreciază că a existat o fundamentare a creşterii preţului estimat, în sensul că prin creşterea preţului se putea ajunge la o reducere a termenului de livrare asumat pentru cutiile de transport de la unul dintre ofertanţi cu mai bine de o săptămână mai devreme decât la cel de-al doilea, având în vedere că în contextul pandemic întârzierile (indiferent de durata acestora) puteau conduce la consecinţe negative în derularea vaccinării populaţiei şi protejarea acesteia faţă de infecţia cu virusul Sars-Cov2. Înalta Curte reţine că, prin procedura de negociere anterioară, realizată la sfârşitul lunii decembrie 2020, s-a reuşit finalizarea unui acord cadru, pentru livrarea unui număr de doar 200 de cutii de transport, la preţul de 6.200 de RON, fără TVA, acestea fiind singurele astfel de produse pe care firma respectivă le avea pe stoc, termenul de livrare asumat fiind de o singură zi lucrătoare.

De asemenea, din înscrisurile existente la dosarul cauzei rezultă că estimarea valorii maxime pentru procedura reluată la începutul lunii ianuarie 2021 s-a realizat pe baza analizei informaţiilor existente din surse publice, respectiv a preţurilor de vânzare ale produselor similare existente pe site-urile de vânzări on-line, a rezultatelor procedurilor de achiziţie publicate în sistemele electronice de achiziţii, pentru astfel de produse, precum şi din consultări de piaţă realizate faţă de potenţiali ofertanţi, rezultând că, prin majorarea preţului estimat de la 6.200 la 7.000 de RON, fără TVA, pe bucată, s-a urmărit primirea de oferte suplimentare, cu un termen de livrare mult mai scurt decât ar fi putut să asigure compania cu care se încheiase acordul cadru anterior, aşa cum a constatat în mod corect prima instanţă.

Or, în contextul pandemic, elementul care a primat a fost termenul de livrare-criteriul livrării produselor în termenul cel mai scurt, atestat de altfel de încheierea unui acord cadru pentru 500 de bucăţi cu un producător care a ofertat produsul la preţul de 6.850 de RON, fără TVA/bucată. Astfel cum a evidenţiat în mod justificat instanţa fondului, criteriul oportunităţii (cost versus timp) a înclinat balanţa, în contextul pandemic de la momentul respectiv, în favoarea unui termen de livrare mai bun (3 zile lucrătoare faţă de 10 zile lucrătoare în mod normal), faţă de o creştere a valorii estimate a produsului.

Cu privire la măsura I.7. ce constă în faptul că nefundamentarea necesarului de achiziţionat pentru unele produse de natura stocurilor de urgenţă medicală, în temeiul O.U.G. nr. 11/2020, a generat crearea de stocuri neutilizate sau cu mişcare lentă, cu consecinţa utilizării ineficiente a fondurilor de la bugetul de stat, Înalta Curte apreciază că prin sentinţa recurată judecătorul fondului a analizat în detaliu, în mod precis şi justificat toate argumentele cu privire la constituirea şi utilizarea produselor de natura stocurilor de urgenţă medicale, criticile recurentei-pârâte fiind neîntemeiate.

Stocurile de urgenţă medicală se constituie ca rezerve materiale, destinate acţiunilor pentru protecţia populaţiei în situaţii de urgenţă generate de tipul de risc epidemii şi alte evenimente generatoare de victime multiple, aşa cum se precizează în art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 11/2020.

Recurenta-pârâtă a apreciat că produsele achiziţionate în procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, trebuie utilizate imediat, aspect care conduce la concluzia că aceste produse nu intră în stocurile de urgenţă medicală. Aceasta a criticat faptul că instanţa de fond nu a făcut diferenţa între cele două concepte învederate şi prin cererea de recurs: primul priveşte achiziţii de produse de urgentă necesitate pentru nevoi curente pentru care achiziţia trebuie realizată cu maximă urgenţă acordându-se o mai mică importanţă preţului de achiziţie, iar în cazul celui de-al doilea, achiziţia trebuia realizată pentru necesităţi viitoare, dar necunoscute în timp, pentru un moment când va fi nevoie de acestea, caz în care procedura de achiziţie publică acordă o mai mare importanţă preţului în pofida termenului de livrare.

Or, având în vedere tocmai imprevizibilitatea evoluţiei pandemiei, faptul că stocurile de diferite produse se epuizau rapid şi exista incertitudinea reaprovizionării, având în vedere şi definiţia stocurilor de urgenţă medicală ca rezerve materiale, Înalta Curte apreciază că argumentele recurentei-pârâte sunt neîntemeiate.

În primul rând, O.U.G. nr. 11/2020 nu prevede faptul că produsele care constituie stocuri de urgenţă trebuie distribuite şi utilizate imediat după achiziţionare. Totodată, din dispoziţiile art. 4 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 11/2020 rezultă că şi produsele stocuri de urgenţă medicală din Nomenclatorul de stocuri pot face obiectul unei achiziţii de urgenţă. Relevante sunt şi dispoziţiile art. 42 din Legea nr. 82/1992 privind rezervele de stat, care dau posibilitatea ca pentru situaţii care implică intervenţii operative urgente, achiziţia produselor pentru acumularea stocurilor de urgenţă şi pentru atingerea nivelului de rezidenţă al stocurilor rezervă de stat se poate realiza prin procedura de achiziţie publică în regim de urgenţă, potrivit prevederilor art. 68 alin. (1) lit. f), coroborate cu dispoziţiile art. 69 alin. (4) şi art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare.

Nu în ultimul rând, contrar susţinerilor recurentei-pârâte, Înalta Curte reţine că din totalul de 2400 injectomate (produse care reprezintă stocuri de urgenţă medicală) au fost distribuite, în funcţie de necesităţi, 1467 de injectomate, cantitatea rămasă în depozitele IGSU fiind de 933 de injectomate, astfel că este neîntemeiată critica recurentei care a susţinut că niciunul nu a fost distribuit şi că fără o fundamentare a urgenţei necesarului de achiziţionat nu se justifică achiziţionarea în regim de urgenţă, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunt de participare.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

7. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 1491 din 04 octombrie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 06 decembrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.