Legality of 25% financial correction for using lowest price criterion in public works contract exceeding EU publication threshold

Şedinţa publică din data de 20 noiembrie 2024

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a X-a contencios administrativ şi fiscal la data de 21.09.2023 sub nr. x/2023, reclamanta U.A.T. Comuna Remetea l-a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene-Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă, solicitând:

- suspendarea executării Raportului de neconformitate F.N. din 24.04.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, transmis prin Adresa nr. x/25.07.2023, înregistrată la reclamantă sub nr. x/26.07.2023. 2023, până la soluţionarea definitivă a cauzei, în conformitate cu prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004;

- anularea Raportului de neconformitate F.N. din 24.04.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, transmis prin Adresa nr. x/25.07.2023, înregistrată la reclamantă sub nr. x/26.07.2023. 2023 şi a Deciziei nr. 149712/08.09.2023, privind soluţionarea Plângerii administrative nr. 10967/BE/14.08.2023 formulată de U.A.T. Comuna Remetea împotriva Raportului de neconformitate nr. x/25.08.2023 aferent Proiectului "Înfiinţare reţea de distribuţie gaze naturale în comuna Remetea, sat Remetea şi Sineu, judeţul Harghita", cod SMIS 140705;

- obligarea pârâtului la plata la sumei reprezentând procentul reducerii procentuale de 25%, conform clauzelor contractuale;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 129 din data de 22 noiembrie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a X-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

A admis cererea formulată de reclamanta U.A.T. Comuna Remetea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene-Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă.

A anulat Raportul de neconformitate nr. 123399 din data de 25.07.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, emis de Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă din cadrul Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene.

A anulat Decizia nr. 149712 din data de 08.09.2023 a Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene, privind soluţionarea plângerii administrative nr. 10967/BE/14.08.2023 formulată de UAT Comuna Remetea împotriva Raportului de neconformitate nr. x/25.07.2023.

A dispus, în baza art. 15 alin. (1) din Legea 554/2004, suspendarea executării Raportului de neconformitate nr. 123399 din data de 25.07.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, emis de Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă din cadrul Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene, până la soluţionarea definitivă a cererii de anulare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe, pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat recurs, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În susţinerea recursului declarat împotriva suspendării executării Raportului de neconformitate nr. 123399 din data de 25.07.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul susţine că sentinţa nu este motivată, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 425 alin. (1) pct. b) C. proc. civ., invocând caracterul superficial, părtinitor şi contrar normelor incidente, fiind aplicate greşit dispoziţiile art. 14 alin. (1) şi 15 din Legea nr. 554/2004.

În privinţa recursului declarat împotriva soluţiei de anulare a actelor administrative, afirmă recurentul că judecătorul fondului interpretează incorect prevederile pct. 11 lit. A) din Anexa 2 la H.G. nr. .519/2014, în baza cărora autoritatea publică finanţatoare a încadrat "abaterea" constatată, apreciind ca întemeiate criticile reclamantei sub acest aspect, întrucât utilizarea criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", nu ar fi determinat restricţionarea accesului agenţilor economici la procedura de atribuire.

Mai susţine că nu au fost analizate aspectele şi temeiurile de drept consemnate de autoritatea publică finanţatoare (cu trimitere la prevederile art. 187 alin. (3), (1) şi art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, art. 15 din Directiva 2014/25UE, Regulamentul delegat (UE) 2021/1953) în cele două acte administrative atacate (Decizia şi Raportul de neconformitate).

De asemenea, recurentul subliniază că sentinţa conţine o apreciere vădită şi tendenţioasă a judecătorului fondului cu privire la presupusa "încadrare greşită a abaterii" de către autoritatea publică finanţatoare, preluată ca atare din susţinerile reclamantei, ignorându-se argumentele expuse de recurent ca fiind irelevante şi inutile, fiind încălcat din această perspectivă principiul disponibilităţii, întrucât judecătorul fondului nu a ţinut cont de ceea ce s-a cerut, de argumentele părţilor ori de probatoriul administrat.

Un aspect esenţial în analizarea temeiniciei şi legalităţii actelor administrative atacate, în viziunea recurentului, consistă în încălcarea de către reclamantă a Legii achiziţiilor publice, prin utilizarea unui criteriu de atribuire "forţat" şi "nelegal" prin care a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, raportat la obiectul şi valoarea contractului de lucrări, care vizează o cerinţă deloc proporţională care a condus la încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal şi al proporţionalităţii.

Prin impunerea criteriului de atribuire menţionat de către autoritatea contractantă, potenţialii operatori participanţi la procedura de atribuire, cu expertiză concretă în executarea unor astfel de lucrări de anvergură au fost descurajaţi să-şi depună ofertele, fiind îngrădiţi de impunerea acestui criteriu de atribuire "preţul cel mai scăzut", inacceptabil, mai ales când valoarea contractului este considerabilă,

Susţine recurentul că, în situaţia atribuirii unui contract, cu o valoare considerabilă, o autoritate contractantă trebuie să urmărească oferta unui operator economic pe care să o declare câştigătoare din perspectiva "calităţii lucrărilor", capabil să le execute în condiţii optime, şi nu din perspectiva preţului cel mai scăzut.

În drept, îşi întemeiază recursul pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 şi art. 425 din C. proc. civ., precum şi pe dispoziţiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 alin. (1) lit. c) şi art. 187 alin. (31) din Legea nr. 98/2016.

3. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă UAT Comuna Remetea a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate. În privinţa criticilor formulate în cadrul recursul împotriva cererii de suspendare a efectelor raportului de neconformitate contestat, în motivare susţine incidenţa prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, arătând că sunt îndeplinite condiţiile cerute de textul actului normativ, întrucât punerea în executare a actului administrativ contestat ar duce la blocarea completă a proiectului finanţat, intimata-reclamantă fiind lipsită de posibilitatea de a suporta, din fonduri proprii sau alte tipuri de finanţă suma reprezentând reducerea de 25%, fiind astfel prejudiciată.

Referitor la recursul având ca obiect cererea de anulare a raportului de conformitate, arată că orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuţii de control trebuie să respecte principiul proporţionalităţii, prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 şi jurisprudenţa CJUE. Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, afirmă că pentru a fi stabilită existenţa unei nereguli, trebuie demonstrat faptul că abaterea constatată a adus sau este susceptibilă de a aduce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale aferente. Or, prin procesul-verbal de constatare întocmit de AM POIM nu se demonstrează că abaterea ar fi condus la prejudicii financiare, persistând confuzia între noţiunile de "abatere" şi "neregulă". De asemenea, nu s-a dovedit că utilizarea criteriului "preţul cel mai scăzut" a determinat restricţionarea accesului la procedura de atribuire.

În acest sens, soluţia dispusă de instanţa de judecată este corectă şi legală, motiv pentru care se solicită respingerea recursurilor formulate.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent şi cu apărările formulate, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate, pentru considerentele expuse în cele ce urmează.

1. În ce priveşte recursul întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. privind soluţia asupra cererii de anulare a raportului de neconformitate

Motivul de casare/nelegalitate invocat prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greşită a nomelor de drept material. Va fi incident acest motiv atunci când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Instanţa de control judiciar reţine că prin actele administrative litigioase reprezentate de Raportul de neconformitate nr. 123399 din data de 25.07.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, raport emis de Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă din cadrul Ministerului Investiţiilor şi Proiectelor Europene, cât şi prin Decizia de soluţionare a plângerii prealabile nr. 149712/08.09.2023 s-a constatat în sarcina intimatei-reclamante Comuna Remetea o abatere de la legislaţia privind achiziţiile publice, privind Acordul contractual nr. x/07.07.2022 având ca obiect execuţia de lucrări pentru proiectul Înfiinţare reţea de distribuţie gaze naturale în Comuna Remetea, sat Remetea şi Şineu, jud. Harghita.

Abaterea a constat în utilizarea, drept criteriu de atribuire, a preţului cel mai scăzut în cazul unui contract cu o valoare estimată peste pragul publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Valoarea estimată a lucrărilor de executat era de 45.464.909,24 RON, fără TVA, mai mare decât pragurile valorice prevăzute de art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016.

Prin raportul de neconformitate s-a menţionat că aplicarea procentului de reducere de 25% a intervenit ca urmare a faptului că o singură ofertă a fost admisibilă, astfel cum reiese din Raportul procedurii nr. x/23.06.2022, elaborat de către comisia de evaluare.

S-a reţinut că abaterea se încadrează la tipul de abatere menţionată la pct. 11 din Anexa 2 - lit. A) din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, respectiv utilizarea unor criterii de calificare, selecţie, atribuire sau condiţii de executare a contractelor sau a unor specificaţii tehnice care nu sunt discriminatorii în sensul abaterii de la pct. 10, dar care restricţionează accesul operatorilor economici.

S-a constatat nerespectarea prevederilor art. 187 alin. (31) din Legea nr. 98/2016, conform cărora "Autoritatea contractantă poate utiliza criteriul preţul cel mai scăzut numai în situaţia în care achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1), precum şi în situaţia aplicării procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare prevăzute la art. 104 alin. (1) lit. b)."

Totodată, pentru justificarea constatării abaterii şi aplicării reducerii procentuale au fost reţinute şi dispoziţiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă (...)."

Din perspectiva reglementărilor incidente situaţiei factuale, soluţia primei instanţe cu privire la nelegalitatea actelor administrative litigioase nu poate fi primită, criticile recurentului-pârât fiind întemeiate.

Este de necontestat că folosirea criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut nu respectă dispoziţiile art. 187 alin. (31) din Legea nr. 98/2016, aspect reţinut ca atare în considerentele sentinţei recurate, raportat la valoarea estimată a lucrărilor de executat conform contractului, de 45.464.909,24 RON fără TVA care depăşeşte pragul valoric prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. c) pentru contractele de achiziţii publice/acordurile-cadru de produse şi de servicii.

Utilizarea criteriului de atribuire menţionat în cazul contractelor cu o valoare estimată superioară celei publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii europene constituie neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula este definită ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza definiţiei legale date noţiunii de neregulă se observă că incidenţa acesteia nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acţiunea sau inacţiunea beneficiarului ori a autorităţii competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, ci se aplică deopotrivă şi atunci când există riscul de prejudiciere, adică potenţialitatea acestuia.

După cum s-a arătat prin hotărârea pronunţată la 14 iulie 2014 de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-406/14, Miasto, "44. (…) nu este necesar să fie demonstrată existenţa unei incidenţe financiare precise (…). 45. În consecinţă, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice constituie o neregularitate în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidenţă asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă".

Abaterea constatată rezultată din încălcarea normelor legale din materia achiziţiilor publice şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractului, în cadrul procedurii de atribuire a proiectului "Înfiinţare reţea de distribuţie gaze naturale în comuna Remetea, sat Remetea şi Sineu, judeţul Harghita", a avut efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, câtă vreme procedura urmată este nelegală, iar procedura corectă ce impunea publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene ar fi putut conduce la participarea şi mai multor ofertanţi.

Esenţial este, însă, faptul că neregula constatată nu poate fi înlăturată şi este de natură sa aibă incidenţă asupra bugetului fondului vizat.

Având în vedere neregula reţinută, au fost îndeplinite cerinţele aplicării măsurii administrative sub forma reducerii procentuale de 25%, potrivit Anexei nr. 2 lit. A) pct. 11 din H.G. nr. 514/2014, abaterea determinând restricţionarea accesului operatorilor economici, nefiind asigurate condiţiile unei competiţii corespunzătoare în cadrul procedurii; prin limitarea concurenţei, s-a ajuns la situaţia ca numai un singur operator economic să poată depune o ofertă, iar această situaţie nu a putut fi justificată de specificul contractului în cauză.

Acest aspect a determinat încălcarea principiilor tratamentului egal şi al proporţionalităţii, aşadar măsura luată este justificată prin prisma dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 17 din acelaşi act normativ, reflectând şi soluţiile ce constituie jurisprudenţa în materie a CJUE.

2. Înalta Curte nu va mai analiza al doilea motiv de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., admiterea primului motiv de casare făcând superfluă cercetarea criticilor subsumate.

3. În ce priveşte recursul ce a vizat soluţia de admitere a cererii de suspendare a executării Raportului de neconformitate nr. 123399 din data de 25.07.2023 pentru Acordul contractual nr. x/07.07.2022, până la soluţionarea definitivă a cererii de anulare, instanţa de control judiciar constată că suspendarea a fost dispusă de judecătorul fondului în considerarea reţinerii unei îndoieli serioase asupra legalităţii actului contestat, justificată şi din perspectiva argumentării juxtapuse soluţiei de anulare a actului administrativ ca fiind emis cu nerespectarea cadrului legal.

În raport de dispoziţiile art. 15 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 şi faţă de constatarea incidenţei motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reţinând că actul administrativ litigios a fost adoptat în condiţii de legalitate, Înalta Curte va admite recursul formulat împotriva hotărârii prin care s-a dispus suspendarea executării acestuia.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va admite recursurile declarate de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene-Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă împotriva sentinţei civile nr. 129 din data de 22 noiembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a X-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de U.A.T. Comuna Remetea, ca nefondată.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene-Direcţia Generală Program Dezvoltare Durabilă împotriva sentinţei civile nr. 129 din data de 22 noiembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a X-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta U.A.T. Comuna Remetea privind anularea Raportului de neconformitate F.N. din 24.04.2023 şi a Deciziei nr. 149712/08.09.2023, precum şi suspendarea executării acestor acte, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 20 noiembrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.