Employer’s appeal fails; work permit refusal upheld for failure to prove its own activity.

Şedinţa publică din data de 16 octombrie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/2023 la data de 7.12.2023 reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Afacerilor Interne - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş - Severin, a solicitat anularea actului emis de către pârâtă şi obligarea acesteia să emită unu nou act prin care să soluţioneze favorabil cererea de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 119 din 22 februarie 2024 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta solicitând casarea sentinţei, iar, în rejudecare, admiterea contestaţiei, anularea actului de refuz al pârâtei-intimate şi obligarea acesteia la emiterea unui nou act prin care să soluţioneze favorabil, raportat la înscrisurile în probaţiune depuse la dosarul cauzei cererea privind eliberarea avizului de angajare solicitat pentru dl. B. cetăţean al statului Pakistan.

S-a apreciat ca hotărârea pronunţată de către Curtea de Apel Timişoara se subscrie motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. fiind pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Motivul îl reprezintă interpretarea instanţei de fond cu privire la neîndeplinirea de către reclamantă a condiţiilor generale şi speciale de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin, raportat la toate înscrisurile depuse la dosarul cauzei în vederea soluţionării prezentului dosar.

Prima instanţa în mod eronat a respins contestaţia, neţinând seama de dispoziţiile Codului Muncii care este lege organică, de dispoziţiile H.G. nr. 1256/2011 privind organizarea si funcţionarea agentului de muncă temporară precum şi de Directiva 2008/104/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 19 noiembrie 2008 privind munca prin agent de muncă temporară.

S-a artă că din dispoziţiile art. 88 -102 din Codul Muncii si din dispoziţiile H.G. nr. 1256/2011 reiese în mod expres faptul ca agentul de muncă temporară nu are nevoie de un punct de lucru efectiv pentru a putea sa funcţioneze şi să îşi desfăşoare activitatea pe piaţa muncii din România.

Reclamant este autorizată să funcţioneze ca şi agent de munca temporară fiind de către Ministerul Muncii si Solidarităţii Sociale.

De asemenea este eronată şi susţinerea că nu a făcut dovada depunerii eforturilor de a încadra în muncă cetăţeni ai statului roman sau cetăţeni UE înainte de a recruta cetăţeni străini non UE, atâta timp cat a depus la dosar actele care dovedesc acest fapt, respectiv adeverinţa de la AJOFM.

În mod eronat prima instanţa a respins contestaţia, neapreciind că ar fi fost util din partea intimatei parate ca la soluţionarea dosarului administrativ sa facă aplicarea dispoziţiilor art. 28 alin. (2) ind. l din O.G. nr. 25/2014 privind solicitarea de informaţii suplimentare.

Neîntemeiate sunt şi susţinerile privind faptul ca au fost desfăşurate controale la punctele de lucru ale reclamantei, care în opinia intimatei sunt toate fictive, în condiţiile în care aceasta funcţionează ca şi agent de muncă temporară, astfel că, potrivit legii nu are nevoie de puncte de lucru efectiv pentru a funcţiona în legalitate.

Între reclamantă şi societatea A. S.R.L. există un raport de colaborare care reiese din contractul de prestări servicii nr. x 7.07.2023. contract prin care prestatorul S.C. A. S.R.L. se obligă să asigure clientului S.C. A. S.R.L. suport pentru întocmirea documentaţiei pentru Inspectoratul General pentru Imigrări în vederea obţinerii avizului de munca pentru angajarea personalului din procesul-verbal de selecţie.

S-a apreciat că susţinerile instituţiei pârâte din motivarea refuzului de emitere a avizului de angajare sunt nefondate întrucât reclamanta se încadrează în toate condiţiile cerute de O.G. nr. 25/2014, întrucât cetăţenii străini desfăşoară activităţi lucrative în baza unor contracte de prestări servicii încheiate între A., în calitate de prestator şi alte societăţi comerciale, în calitate de beneficiari.

Astfel, chestiunea privind calitatea de angajator al agentului de muncă temporară este tranşată prin coroborarea prevederilor Codului muncii şi a legislaţiei speciale în domeniul angajării străinilor în muncă O.G. nr. 25/2014, agentul de muncă temporară fiind calificat ca angajator de ambele acte normative.

Conform certificatului O.N.R.C. depus la dosarele administrative în vederea obţinerii avizului de muncă pentru cetăţenii străini, recurenta are ca activitate principală codul CAEN 7820 - Activităţi de contractare, pe baze temporare, a personalului, deci îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru a putea funcţiona ea agent de muncă temporară, precum şi alte activităţi autorizate la terţi.

Condiţia generală pentru eliberarea avizului de angajare pe care instituţia consideră că societatea comercială A. S.R.L. a încălcat-o este cea prevăzută de art. 4 alin. (2) lit. a) O.G. nr. 25/2014.

Interpretarea articolului 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 în sensul că nu agentul de muncă temporară ar trebui să obţină avizul de angajare, ci utilizatorul este cel care trebuie să obţină avizul de angajare este de natură să lipsească de obiect dispoziţiile legale privind agentul de muncă temporară, fiind lipsite de scop atât legislaţia internă cu rang mai mare decât ordonanţa guvernamentală, respectiv Legea organică nr. 53/2003 privind Codul muncii, cât şi dispoziţiile dreptului UE prevăzute de Directiva 2008/104/CE.

Mai mult, impunerea obligaţiei agentului de muncă temporară să presteze el activitatea pentru care cere avizul de angajare, lipseşte din nou scopul pentru care agentul de muncă temporară a fost reglementat respectiv, punerea la dispoziţia unor întreprinderi utilizatoare a forţei de muncă pentru a lucra cu titlu temporar sub supravegherea şi conducerea acestora.

În ce priveşte noile modificări ale O.G. nr. 25/2014 introduse prin Legea 28/2024, s-a arătat că acestea nu se aflau în vigoare la data introducerii contestaţiei, ca atare nu pot fi aplicate retroactiv, contrar motivării instanţei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Afacerilor Interne - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A susţinut că recurenta recunoaşte faptul că lucrătorii pentru care face diligente în vederea obţinerii avizului de angajare, nu urmează să lucreze în cadrul societăţii care face diligentele pentru obţinerea avizului de muncă, ci îşi vor desfăşura activitatea la alte societăţi beneficiare sub forma de prestări servicii la terţi.

Din conţinutul acestei susţineri rezultă că societatea angajatoare efectuează demersuri pentru obţinerea avizelor de angajare însă cetăţenii străini nu vor desfăşura activităţi în cadrul societăţii angajatoare ci la alte societăţi beneficiare, împrejurare care contravine dispoziţiilor de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, potrivit cărora este necesar ca pentru obţinerea unui aviz de angajare societatea comercială solicitantă să facă dovada că desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin prezentul demers judiciar, reclamanta A. S.R.L. a formulat contestaţie împotriva refuzului pârâtei IGI-Serviciul pentru Imigrări al Judeţului Caraş-Severin nr. x/BICS/BED din data de 06.11.2023 privind eliberarea avizului de angajare solicitat de către societatea reclamantă pentru B., cetăţean al statului Pakistan, solicitând anularea acestui act şi obligarea pârâtului să emită un nou act privind soluţionarea favorabilă a cererii de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

În fapt, prin cererea înregistrată la Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin sub nr. x/29.09.2023 societatea A. S.R.L. a solicitat eliberarea avizului de angajare pentru numitul B., cetăţean al statului Pakistan, funcţia pentru care s-a solicitat eliberarea avizului de angajare fiind cea de muncitor necalificat la asamblarea şi montarea pieselor, cod COR 932906.

Prin adresa nr. x din data de 06.11.2023 s-a comunicat reclamantei refuzul eliberării avizului de angajare pentru străinul B., cetăţean al statului Pakistan, pentru neîndeplinirea condiţiei prevăzute la art. 17 alin. (4) coroborat cu art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, întrucât din verificările efectuate a rezultat că societatea nu se identifică la sediul social şi nu desfăşoară efectiv activităţi compatibile cu funcţia pentru care se solicită încadrarea în muncă a străinului, nu există puncte de lucru şi taxa de aviz a fost achitată de către altă societate, respectiv A., contrar prevederilor art. 30 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014.

Verificând legalitatea refuzului de eliberare a avizului de angajare, curtea de apel a reţinut că, în ceea ce priveşte condiţia achitării unui tarif la depunerea cererii pentru eliberarea avizului de angajare, prevăzută de art. 30 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014, că plata tarifului de către reclamantă prin mandatarul A. S.R.L. este pe deplin valabilă, astfel că în mod nelegal pârâtul nu a luat-o în considerare.

Referitor, însă la îndeplinirea condiţiei prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, instanţa de fond a constatat că refuzul pârâtei este întemeiat întrucât societatea nu a dovedit că desfăşoară efectiv această activitate autorizată ce implică asamblarea şi montarea pieselor.

Recurenta-reclamantă a criticat această soluţie din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţinând, în esenţă, că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile legale ce reglementează condiţiile generale şi speciale de eliberare a avizelor de angajare, respectiv art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, coroborate cu dispoziţiile din Codul muncii care reglementează agentul de muncă temporară.

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că pârâtul nu a formulat recurs cu privire la dezlegările primei instanţe în privinţa celui de-al doilea motiv de refuz susţinut de autoritatea pârâtă prin actul contestat, respectiv neîndeplinirea prevederilor art. 30 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României, cu modificările şi completările ulterioare, hotărârea fiind definitivă sub acest aspect.

Dispoziţiile relevante pe subiectul analizat sunt cele cuprinse la art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014, aprobată prin Legea nr. 14/2016, potrivit cărora:

"(1) Avizul de angajare se eliberează de către Inspectoratul General pentru Imigrări la cererea angajatorului dacă sunt îndeplinite condiţiile generale prevăzute la alin. (2) şi condiţiile speciale prevăzute de prezenta ordonanţă în funcţie de tipul de lucrător."

În continuare, la alin. (2) lit. a) al aceluiaşi articol se prevede că "(2) Condiţiile generale pentru eliberarea avizului de angajare sunt următoarele: a) angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului".

Totodată, Înalta Curte reţine că noţiunea de angajator, în sensul O.G. nr. 25/2014, este definită la art. 2 alin. (1) lit. a), drept "persoana juridică sau persoana fizică cu sediul social ori profesional, respectiv domiciliul în România ori filiala din România a unei persoane juridice străine cu sediul în străinătate, care încadrează în muncă un străin în condiţiile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Codul muncii;", noţiunea de aviz de angajare este definită ca fiind "documentul oficial eliberat de către Inspectoratul General pentru Imigrări, care atestă dreptul unui angajator de a încadra în muncă un străin pe o anumită funcţie.", iar cea de lucrător permanent este definită drept "străinul încadrat în muncă pe teritoriul României cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, încheiat cu un angajator în baza avizului de angajare;".

Din interpretarea dispoziţiilor legale anterior menţionate, Înalta Curte reţine că textul de la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 trebuie interpretat în sensul că legiuitorul a avut în vedere desfăşurarea de către angajator, în concret, direct şi nemijlocit, a activităţii compatibile pentru care solicită încadrarea, interpretare care se coroborează şi cu prevederile art. 28 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 care prevăd posibilitatea efectuării de verificări suplimentare, inclusiv de natura celor efectuate în prezenta cauză, mai sus redate.

Normele care reglementează avizul de angajare a unui străin reprezintă norme speciale, care potrivit principiului principiului specialia generalibus derogant se aplică cu prioritate, astfel că nu pot fi aduse argumente cuprinse în nomele de dreptul muncii referitoare la agentul de muncă temporară pentru a contrazice sau înlătura condiţiile impuse de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014

Deşi recurenta - reclamantă se prevalează de deţinerea unui certificat de înregistrare la ONRC a unui cod CAEN care permite din punct de vedere juridic desfăşurarea unei activităţi, Înalta Curte reţine că îndeplinirea condiţiei prevăzute de art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 prin depunerea documentelor cerute de lege, nu este suficientă pentru a realiza ipoteza normei legale, întrucât aceasta include şi o prestaţie materială, respectiv desfăşurarea efectivă a activităţii autorizate.

De altfel, recenta modificare a O.G. nr. 25/2014, adusă prin Legea nr. 28/2024 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul străinilor, deşi nu este incidentă prezentului raport juridic, vine să confirme justeţea acestei interpretări, clarificând intenţia legiuitorului în redactarea textului art. 4 alin. (2) lit. a) prin aceea că se prevede în mod explicit că activitatea compatibilă cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului trebuie să fie desfăşurată efectiv de către angajatorul care solicită şi căruia i se eliberează avizul de muncă.

Din probele administrate în cauză, rezultă că recurenta nu a fost în măsură să demonstreze că desfăşoară efectiv respectivele activităţi, în lipsa unor contracte de prestări servicii încheiate în acest sens, care să aibă ca obiect acest tip de activitate pentru care este autorizată. Pe de altă parte, condiţia nu se verifică în ipoteza în care nu titularul cererii de avizare desfăşoară activitatea, ci o altă persoană juridică cu care acesta se află în raporturi contractuale, ipoteză care nu a fost reglementată de O.G. nr. 25/2014 în definirea noţiunii de "angajator", invocată, de altfel de recurenta -reclamantă prin motivele de recurs.

Nici în calea de atac a recursului recurenta - reclamantă nu a susţinut o altă situaţie de fapt şi nu a depus dovezi conform cărora are în derulare contracte de prestări servicii corespunzătoare codului CAEN 2562 (asamblarea şi montarea pieselor), pentru care s-a solicitat avizul de angajare.

Din această perspectivă, se constată nerelevantă apărarea potrivit căreia autoritatea pârâtă avea obligaţia de a face dovada comunicării cererii de suplimentare a informaţiilor, cât timp recurenta - reclamantă în procedura cercetării judecătoreşti nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014.

În consecinţă, Înalta Curte constată că refuzul intimatului-pârât nu este nejustificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 554/2004, ci, dimpotrivă, a fost emis cu respectarea prevederilor incidente în speţă.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 119 din 22 februarie 2024 pronunţate de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 16 octombrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.