Public procurement: restrictive tender requirements demanding manufacturer guarantees and certifications instead of bidder capacity

Şedinţa publică din data de 23 ianuarie 2025

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. x/2022 la data de 15.12.2022pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene anularea Notei de neconformitate nr. SVAP 37461.3/24.05.2022, comunicată prin adresa înregistrată la sediul UAT Râmnicu Vâlcea sub nr. SMIS 129361/270/17.06.2022, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 10%, în suma de 3.721.012,00 RON, pentru Contractul de execuţie lucrări nr. x/06.05.2021.

De asemenea, reclamantul a solicitat admiterea contestaţiei şi anularea reducerii procentuale de 10 % aplicată Contractului de execuţie lucrări nr. x/06.05.2021, încheiat cu A. S.A, pentru obiectivul "Modernizarea staţiilor de îmbarcare/debarcare, echiparea mijloacelor de transport în comun şi dezvoltarea unui centru utilat cu un sistem de management al traficului general în Municipiul Râmnicu Vâlcea."

La data de 16.01.2023 reclamantul a formulat cerere completatoare prin care a arătat că înţelege să conteste şi Decizia nr. 175/26.07.2022 a Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţie, comunicată prin mail la data de 04.01.2023 şi înregistrată la sediul Primăriei Municipiului Rm. Vâlcea cu nr. 370/04.01.2023.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1074 pronunţată la 28 iunie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost completată, ca neîntemeiată, privind pe reclamantul MUNICIPIUL RAMNICU VALCEA, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL INVESTIŢIILOR ŞI PROIECTELOR EUROPENE.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civilă nr. 1074 pronunţată la 28 iunie 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul MUNICIPIUL RAMNICU VALCEA, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

După o succintă prezentare a situaţiei de fapt, recurentul-reclamant învederează următoarele:

Soluţia instanţei de fond este nelegală, întrucât validează în mod eronat concluziile Notei de neconformitate, fără a analiza în mod corespunzător temeiurile de drept incidente şi realităţile tehnice ale procedurii de achiziţie publică. În opinia acestuia, reţinerea potrivit căreia autoritatea contractantă ar fi impus cerinţe discriminatorii, care au restricţionat accesul operatorilor economici la procedură, ignoră faptul că o achiziţie publică nu reprezintă un simplu schimb formal de documente, ci presupune asumarea unor angajamente ferme din partea ofertanţilor cu privire la calitatea lucrărilor, produselor şi serviciilor oferite. Autoritatea contractantă are obligaţia legală de a impune cerinţe care să garanteze conformitatea şi durabilitatea bunurilor achiziţionate, iar respectarea principiului tratamentului egal presupune aplicarea uniformă a acestor cerinţe tuturor operatorilor economici, fără excepţie.

În ceea ce priveşte cerinţa ca respectarea condiţiilor de garanţie să fie confirmată în scris de către producător sau de către reprezentanţa acestuia în România, instanţa a reţinut greşit că producătorul nu ar avea calitate în procedură şi că doar furnizorul îşi asumă obligaţiile prin ofertă. Această interpretare este contrară realităţii juridice şi comerciale, întrucât garanţia pentru echipamente este întotdeauna emisă de producător, acesta fiind singurul deţinător al drepturilor intelectuale asupra produselor şi singurul autorizat să efectueze intervenţii tehnice în perioada de garanţie. Prin certificatul de garanţie, producătorul interzice expres orice intervenţie neautorizată, ceea ce confirmă rolul său esenţial în garantarea conformităţii produsului.

În acest sens, Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora prevede la art. 2 lit. e) că garanţia este un angajament asumat de vânzător sau de producător, iar art. 3 din Legea nr. 240/2004 stabileşte răspunderea directă a producătorului pentru prejudiciile cauzate de produsele cu defecte.

În speţă, furnizorul are doar rolul de integrator, fiind responsabil cu punerea în operă a sistemului, dar nu poate garanta conformitatea echipamentelor în lipsa unui document emis de producător. Solicitarea de documente doveditoare de la producător este o practică uzuală şi legitimă în industrie, iar producătorii pun la dispoziţia ofertanţilor documentaţia necesară, fiind în interesul lor să promoveze produse noi şi conforme.

Referitor la cerinţa ca echipamentele ofertate să fie noi, nefolosite, să nu fie End of Life şi să nu fie refurbished, instanţa a reţinut că producătorul nu poate garanta aceste aspecte decât dacă are şi calitatea de furnizor, ceea ce reprezintă o interpretare greşită a modului în care funcţionează piaţa în domeniul tehnologic. În realitate, producătorul este singurul în măsură să emită documente care să ateste starea produselor, iar aceste documente sunt disponibile public sau pot fi solicitate de orice ofertant. Cerinţele impuse de autoritatea contractantă sunt justificate, necesare şi conforme cu legislaţia în vigoare, nefiind de natură să restricţioneze accesul operatorilor economici, ci dimpotrivă, să asigure un tratament egal şi transparent pentru toţi ofertanţii. Singurul mecanism prin care beneficiarul se poate proteja împotriva practicilor comerciale neloiale şi poate garanta livrarea de produse conforme este solicitarea unui act doveditor emis de producător sau de reprezentanţa acestuia, definită conform Legii nr. 449/2003. Prin impunerea acestor cerinţe, autoritatea contractantă a urmărit să elimine riscul acceptării unor produse false, necertificate sau expirate, să asigure sustenabilitatea proiectului şi să garanteze că echipamentele livrate vor beneficia de durate reale de garanţie.

În ceea ce priveşte cerinţa ca producătorul echipamentelor ofertate să fie certificat conform standardelor ISO 9001 şi ISO 14001, instanţa a reţinut în mod greşit că aceasta ar fi restrictivă, motivând că producătorul nu are calitate în procedura de atribuire. Această interpretare este eronată, întrucât certificările ISO menţionate nu vizează lanţul comercial sau furnizorul, ci produsul şi procesul de fabricaţie, fiind aplicabile exclusiv la nivelul producătorului. În domeniul echipamentelor informatice şi de comunicaţii, certificarea ISO 9001 atestă respectarea trasabilităţii produsului din punct de vedere al calităţii, de la proiectare până la livrare, iar certificarea ISO 14001 reflectă conformitatea procesului de producţie cu standardele de mediu. Aceste certificări sunt specifice produsului şi producătorului, fiind independente de calitatea ofertantului în procedura de achiziţie. În plus, legislaţia achiziţiilor publice permite impunerea unor cerinţe privind conformitatea cu standarde de calitate şi mediu, fără ca acestea să fie considerate restrictive, atunci când sunt justificate de natura şi complexitatea produselor achiziţionate.

În concluzie, reţinerile instanţei de fond sunt rezultatul unei interpretări greşite a legislaţiei aplicabile şi a realităţilor comerciale, iar cerinţele impuse de autoritatea contractantă sunt legale, justificate şi necesare pentru garantarea calităţii, durabilităţii şi conformităţii echipamentelor achiziţionate. Soluţia pronunţată este nelegală şi netemeinică.

4. Apărări formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat în principal admiterea excepţiei nulităţii căii de atac, întrucât criticile nu se încadrează în motivul de casare invocat, iar în subsidiar, respingerea căii de atac ca nefondată şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului

Analizând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată de către intimatul-pârât, Înalta Curte apreciază că aceasta este nefondată, întrucât prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a formulat critici care pot fi circumscrise formal motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că nu se poate reţine lipsa motivelor în sensul prevederilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Demersul judiciar al reclamantului, astfel cum a fost evidenţiat la pct. I.1. al acestei decizii, vizează solicitarea de anulare a Notei de neconformitate nr. SVAP 37461.3/24.05.2022 şi a Deciziei nr. 175/26.07.2022 a Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţie.

Prin Nota de neconformitate nr. 37461.3/24.05.2022 s-a aplicat o reducere procentuală de 10% în suma de 3.721.012,00 RON, la contractul de execuţie lucrări nr. x/06.05.2021 şi y/27.08.2021 încheiate cu S.C. A. S.A. (având ca subcontractanţi: B., C., D.), reducere stabilită în baza O.U.G. nr. 66/2011, Partea 1 - Achiziţii publice, lit. A) - conform pct. 11 - Utilizarea unor criterii de calificare, selecţie, atribuire sau condiţii de executare a contractelor sau a unor specificaţii tehnice care nu sunt discriminatorii în sensul abaterii de la pct. 10, dar care restricţionează accesul operatorilor economici, din Anexa nr. 2 la H.G. nr. 519/2014.

Soluţionând cauza în primă instanţă, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea, reţinţinând raportat la prevederile contractuale şi legale, în acord cu concluziile autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, că atât timp cât beneficiarul fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, se impune aplicarea unei corecţii financiare.

Recurentul-pârât a criticat soluţia primei instanţe, clamând prin cererea de recurs formulată faptul că instanţa de fond a reţinut greşit că: - solicitarea unui document emis de producător sau de reprezentanţa acestuia în România, care să confirme condiţiile de garanţie, ar fi restrictivă, întrucât producătorul nu ar avea calitate în procedura de atribuire; - producătorul nu poate garanta că echipamentele sunt noi, nefolosite, ne-refurbished şi nu sunt End of Life, decât dacă are şi calitatea de furnizor; - cerinţa ca producătorul să fie certificat ISO 9001 şi ISO 14001 este restrictivă, motivând că acesta nu are calitate în procedura de atribuire.

Înalta Curte, în urma propriului demers judiciar şi împărtăşind opinia judecătorului fondului, apreciază că aceste argumente sunt nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar şi să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Textul vizează acele situaţii în care instanţa evocă normele de drept substanţial incidente situaţiei de fapt în cauză, dar le încalcă în litera sau spiritul lor ori le aplică greşit, consecinţă a unei interpretări eronate.

Criticile formulate în recurs de către recurentul-reclamnt Municipiul Râmnicul Vâlcea nu pot conduce la modificarea soluţiei instanţei de fond, care a fost pronunţată cu respectarea dispoziţiilor legale incidente şi în concordanţă cu jurisprudenţa relevantă în materia achiziţiilor publice.

Astfel, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a analizat în mod corect temeiurile de drept aplicabile şi circumstanţele tehnice ale procedurii de achiziţie, reţinând în mod justificat că cerinţele impuse prin caietul de sarcini - respectiv obligaţia ofertanţilor de a prezenta declaraţii scrise din partea producătorului sau a reprezentanţei acestuia în România privind respectarea condiţiilor de garanţie şi caracteristicile echipamentelor - sunt nejustificate şi restrictive.

Curtea de Apel a reţinut că producătorul nu are calitate juridică în cadrul procedurii de achiziţie publică, iar obligaţiile contractuale revin exclusiv ofertantului, în speţă furnizorului, acesta fiind singurul responsabil pentru executarea contractului, inclusiv pentru garanţia echipamentelor furnizate. Solicitarea unor documente emise de un terţ, care nu este parte în procedură, condiţionează nejustificat participarea operatorilor economici, restrângând concurenţa şi accesul egal la procedură, fără a avea o finalitate juridică, întrucât producătorul nu are obligaţii faţă de autoritatea contractantă.

Referitor la cerinţa ca echipamentele ofertate să fie noi, nefolosite, să nu fie End of Life şi să nu fie refurbished, prima instanţă a constatat în mod corect că producătorul nu poate garanta aceste aspecte decât dacă are şi calitatea de furnizor, ceea ce nu este obligatoriu în cadrul procedurii. Solicitarea ca producătorul să garanteze furnizarea pieselor de schimb timp de 5 ani a fost de asemenea considerată nejustificată, întrucât acesta nu este parte în procedură şi nu are obligaţii contractuale faţă de beneficiar.

În ceea ce priveşte certificările ISO 9001 şi ISO 14001, în mod legal s-a reţinut că impunerea acestora la nivelul producătorului este restrictivă, întrucât acesta nu are calitate în procedură. Această interpretare este corectă din perspectiva dreptului achiziţiilor publice, în care cerinţele de calificare trebuie să vizeze exclusiv capacitatea ofertantului, nu a terţilor care nu participă direct la procedură.

Instanţa de recurs constată că în mod legaal judecătorul fondului a stabilit că cerinţele impuse contravin dispoziţiilor art. 155 alin. (6), art. 172 alin. (3) şi art. 50 din Legea nr. 98/2016, care impun ca specificaţiile tehnice şi cerinţele de participare să fie proporţionale şi să nu restricţioneze concurenţa.

De asemenea, prima instanţă a înlăturat argumentul reclamantului privind validarea documentaţiei de către ANAP, reţinând că Autoritatea de Management are competenţă proprie de control, iar verificările acestei instituţii nu sunt definitive şi nu înlătură aplicarea O.U.G. nr. 66/2011.

Susţinerile recurentului privind nelegalitatea soluţiei instanţei de fond sunt nefondate, fiind bazate pe o interpretare eronată a regimului juridic aplicabil procedurilor de achiziţie publică şi a rolului entităţilor implicate. Cerinţele impuse de autoritatea contractantă au fost corect calificate ca restrictive, iar soluţia instanţei de fond de confirmare a legalităţii actelor atacate este legală şi temeinică.

Prin urmare, în temeiul dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Curtea va respinge excepţia nulităţii recursului şi va respinge recursul declarat de Municipiul Vâlcea împotriva sentinţei civile nr. 1074 pronunţate la 28 iunie 2023 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Municipiul Râmnicu Vâlcea împotriva sentinţei civile nr. 1074 pronunţate la 28 iunie 2023 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 23 ianuarie 2025.