Dual-approval requirement and penalty clause modification in public procurement: appeals dismissed, first-instance judgment upheld

Şedinţa publică din data de 15 mai 2024

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2022, reclamanta Societatea Română de Radiodifuziune a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României:

I. suspendarea constatărilor/măsurilor din:

- raportul de audit financiar/Procesului-verbal de constatare nr. x/3176/08.06.2022 emis de către Departamentul I al Curţii de Conturi a României, în ceea ce priveşte secţiunea A 3. pct. 2 si pct. 6:

- constatările de la punctele 4 şi 8 din Decizia nr. 3/08.07.2022 emisă de către Departamentul I al Curţii de Conturi a României şi măsurile 1.4 si 11.2 din aceeaşi Decizie;

- secţiunile/constatările/măsurile mai sus menţionate din încheierea nr. 2/06.09.2022 pronunţată de către Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României;

II. anularea parţială a:

- Raportului de audit financiar/Procesului-verbal de constatare nr. x/3176/08.06.2022 emis de către Departamentul I al Curţii de Conturi a României, în ceea ce priveşte secţiunea A 3. pct. 2 şi pct. 6:

- Deciziei nr. 3/08.07.2022 emisă de către Departamentul I al Curţii de Conturi a României, în ceea ce priveşte constatările de la punctele 4 si 8 din Decizie şi măsurile I.4 si II.2 din Decizie;

- Încheierii nr. 2/06.09.2022 pronunţată de către Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, în ceea ce priveşte hotărârea de respingere a contestaţiei SRR şi raţiunile care au stat la baza acesteia cu referire la secţiunile/constatările/măsurile mai sus menţionate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 841 din 10 mai 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta Societatea Română de Radiodifuziune în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României.

A anulat parţial încheierea nr. 2/06.09.2022 şi Decizia nr. 3/08.07.2022, emise de Curtea de Conturi, în ceea ce priveşte măsura dispusă la pct. I.4 din Decizia nr. 3/08.07.2022.

A respins, în rest, cererea ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs reclamanta Societatea Română de Radiodifuziune şi pârâta Curtea de Conturi a României.

Reclamanta Societatea Română de Radiodifuziune a declarat recurs pentru pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).

Cu privire la măsura 11.2, recurenta-reclamantă a apreciat că instanţa de fond a reţinut în mod eronat faptul că clauza penală prevăzută în contractele subsecvente prevede doar o penalitate de 10% faţă de 100% cum era stabilită în acordul cadru, precizându-se o diminuare a clauzei penale de 90%, "contrar dispoziţiilor art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016".

Reţinerea instanţei de fond cu privire la conţinutul clauzei penale din cuprinsul contractelor subsecvente este eronată întrucât nu este menţionat un procent fix de 10%, ci un minim de 10%, maximul putând fi de 100%.

SRR a aplicat, în baza contractelor subsecvente, clauza penală de 100% pentru că SNR nu a avut capacitatea tehnică de a asigura serviciile pentru doi emiţători Ţigăneşti şi Valu lui Traian.

Recurenta a considerat că interpretarea instanţei de fond cu privire la incidenţa art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 este greşită deoarece chiar dacă exprimarea din contractele subsecvente nu este identică cu cea din acordul cadru, aceasta nu reprezintă o modificare substanţială a clauzei penale.

Cu privire la încheierea actului adiţional şi, ulterior, a contractelor subsecvente cu eliminarea serviciului DAB, recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de fond a reţinut doar aspectele evidenţiate în cuprinsul Raportului de audit financiar/Procesului-verbal de constatare, fără a analiza şi fără a înlătura motivat argumentele susţinute de SRR privind decizia SRR de implicare în finalizarea Strategiei Naţionale privind implementarea radiodifuziunii terestre digitale sonore şi a serviciilor multimedia asociate şi pentru obţinerea de către SRR a licenţelor de transmisie digitală.

Din probatoriul administrat rezultă luarea acestei decizii de către organele de conducere stabilite de legea de organizare şi funcţionare cu mult timp înainte ca SNR să informeze că nu poate presta serviciul de difuzare în sistem T-DAB în luna august 2021.

Astfel, în faţa instanţei de fond au depuse mai multe hotărâri ale Consiliului de administraţie al SRR, respectiv toate hotărârile Consiliului care se referă la acest aspect de la HCA nr. 345/16.05.2019 şi până la HCA nr. 434/19.01.2023, demonstrând că SRR a urmărit dezvoltarea internă a sistemului DAB+, acest demers fiind considerat ca obiectiv strategic al societăţii.

În strategia de dezvoltare a SRR pentru perioada 2019-2022 stabilită prin Hotărârea Consiliului de Administraţie al SRR nr. 345/2019 care aprobă obiectivele operaţionale ale SRR este prevăzută o direcţie de acţiune foarte importantă pentru societate, respectiv implementarea transmisiei digitale terestre, alternativă la actuala modalitate de transmisie analogică, aceasta fiind condiţionată de întreprinderea demersurilor necesare din punct de vedere juridic, tehnic şi financiar.

În acest context trebuie înţeleasă decizia SRR de a accepta încheierea actului adiţional şi, ulterior, a contractelor subsecvente cu eliminarea serviciului DAB, pentru că la nivelul SRR a fost luată decizia implicării în finalizarea Strategiei Naţionale privind implementarea radiodifuziunii terestre digitale sonore şi a serviciilor multimedia asociate şi pentru obţinerea de către SRR a licenţelor de transmisie digitală. Astfel, SRR a considerat că oprirea emisiei DAB pentru Bucureşti şi zonele limitrofe este oportună şi necesară pentru a oferi posibilitatea modernizării standardului actual şi a asigura tranziţia la emisia într-o tehnologie nouă, superioară, în standard DAB+, întrucât din punct de vedere tehnic cele două standarde DAB şi DAB+ nu pot funcţiona simultan într-o reţea sincronizată.

Recurenta-reclamantă a subliniat faptul că solicitarea de aplicare a clauzei penale pentru întreruperea serviciului DAB ar fi însemnat practic că SRR doreşte continuarea prestării acestui serviciu de către SNR, în contradicţie cu proiectele de viitor ale societăţii, respectiv implementarea staţiei de emisie DAB+, prevăzută în Planul de Investiţii pentru anul 2022 aprobat de către Consiliul de Administraţie.

Opţiunea SRR de a renunţa la serviciul de difuzare DAB în momentul în care SNR a anunţat că nu îl mai poate asigura, a fost o decizie strategică luată de către conducerea Radioului, care a luat în considerare oportunitatea de a demara un proiect pilot DAB+, în regim propriu, fără a mai depinde de un operator de comunicaţii.

În concluzie, recurenta-reclamantă Societatea Română de Radiodifuziune admiteţi recursul, casarea în parte a Sentinţei, respectiv în ceea ce priveşte secţiunea A3 pct. 6 din Raportul de audit financiar/Procesul-verbal de constatare nr. x/3176/08.06.2022 emis de către Departamentul I al Curţii de Conturi a României, constatarea de la punctul 8 din Decizia nr. 3/03.07.2022 emisă de către Departamentul I al Curţii de Conturi a României şi măsura 11.2 din aceeaşi Decizie, precum şi sectiunea/constatarea/măsura mai sus menţionată din încheierea nr. 2/06.09.2022 pronunţată de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, iar în rejudecare să anularea măsurilor constestate.

Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate în ceea ce priveşte anularea măsurii dispuse la punctul nr. 1.4 din Decizia nr. 3/08.07.2022 emisă de Curtea de Conturi a României, cu consecinţa respingerii acţiunii ca neîntemeiată.

Invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta-pârâtă a susţinut că instanţa de fond a interpretat în mod eronat dispoziţiile legale care reglementează activitatea Societăţii Române de Radio, respectiv Legea nr. 41/1994 privind organizarea şi funcţionarea Societăţii Române de Radiodifuziune şi Societăţii Române de Televiziune.

În urma verificărilor efectuate asupra eşantioanelor selectate, a fost constatat faptul că angajarea cheltuielilor din fonduri publice a fost efectuată doar cu aprobarea ordonatorului de credite, respectiv Preşedinte - Director General, fără a fi aprobată şi de Comitetul Director al S.R.R., în ale cărui atribuţii, potrivit art. 31 lit. d) din Legea nr. 41/1994), a fost prevăzut faptul că "aprobă angajarea şi efectuarea de cheltuieli de orice natură şi a tranzacţiilor comerciale şi financiare, în limita competenţelor aprobate de consiliul de administraţie".

Echipa de audit a reţinut faptul că, pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a utilizării fondurilor publice în cadrul S.R.R., precum şi pentru respectarea în totalitate a prevederilor legale (Legea nr. 41/1994 şi Legea nr. 500/2002), angajarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament şi creditelor bugetare impunea o dublă aprobare, atât din partea Comitetului Director, cât şi a ordonatorului de credite.

În conformitate cu prevederile art. 28 din Legea nr. 41/1994, aprobarea angajării cheltuielilor nu intră în atribuţiile şi răspunderile Directorului General, prin actul de înfiinţare al S.R.R. legiuitorul stabilind exclusiv în sarcina Comitetului Director (organ colectiv de conducere executivă a S.R.R.) aprobarea angajării cheltuielilor.

Însă, având în vedere prevederile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 41/1994, unde a fost statuat faptul că pentru fondurile primite de la bugetul de stat Preşedintele - Director General al SRR are calitatea de ordonator principal de credite, coroborate cu prevederile art. 22 alin. (2) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, prin care s-a stabilit în răspunderea ordonatorilor de credite angajarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament şi creditelor bugetare, rezultă faptul că la nivelul S.R.R., aprobarea angajării cheltuielilor din fonduri publice trebuia să se realizeze suplimentar cu aprobarea Preşedintelui - Director General.

În concluzie, recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

4. Apărările intimaţilor

Societatea Română de Radiodifuziune şi Curtea de Conturi a României au depus întâmpinări, prin care au solicitat respingerea recursului formulat de partea adversă, ca nefondat.

II. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În urma acţiunii de audit financiar asupra contului anual de execuţie a bugetului de stat la instituţiile publice, desfăşurată la Societatea Română de Radiodifuziune pentru perioada 01.01.2021-31.12.2021, Curtea de Conturi a întocmit Raportul de audit financiar nr. 1.00/3176/08.06.2022.

Examinând deficienţele consemnate în raportul de audit, pârâta Curtea de Conturi a emis decizia nr. 3/08.07.2020 prin care a decis aplicarea următoarelor măsuri, contestate de către reclamantă, în prezenta cauză:

1.măsura I.4 - referitor la abaterea consemnată la punctul 4 din decizie, conducerea entităţii va întreprinde demersurile necesare pentru ca, în procesul execuţiei bugetare, angajarea cheltuielilor din fonduri publice să se realizeze în conformitate cu prevederile legale în vigoare incidente activităţii S.R.R., cu termen de implementare 31.12.2022 şi

2. măsura II.2- referitor la abaterea consemnată la punctul 8 din decizie, conducerea entităţii auditate va dispune măsuri care să conducă la analiza cauzelor care au produs aceste abateri şi remedierea acestora, stabilirea, potrivit clauzei de penalităţi, a despăgubirilor produse ca urmare a întreruperii serviciului TDAB, încasarea şi virarea acestora la bugetul de stat, cu termen de implementare 31.12.2022.

Instanţa de fond a admis în parte acţiunea reclamantei şi a anulat Decizia nr. 3/08.07.2022 emisă de Curtea de Conturi, în ceea ce priveşte măsura dispusă la pct. I.4 din Decizia nr. 3/08.07.2022.

Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile expuse în cererea de recurs de reclamanta Societatea Română de Radiodifuziune cu privire la soluţia instanţei de fond prin care a fost validată măsura II.2 dispusă de pârâta Curtea de Conturi.

Astfel, în acordul cadru nr. A1148/27.09.2019 încheiat între reclamantă şi Societatea Naţională de Radiocomunicaţii, în calitate de promitent-prestator, s-a prevăzut o clauza penală (clauza 13.5), potrivit căreia în cazul în care promitentul-prestator nu mai are capacitatea de a asigura serviciile ce fac obiectul acordului-cadru, promitentul-prestator va suporta întreaga valoare a serviciilor ce urmează a fi prestate, în condiţiile menţionate la clauza penală din contractele subsecvente.

Prin contractul subsecvent nr. A624/29.07.2021, s-a stabilit o clauză penală de 10% din valoarea serviciilor rămase neprestate până la finalizarea contractului (clauza 10.4).

Potrivit art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, clauzele unui contract atribuit în executarea unui acord-cadru nu pot în niciun caz să aducă modificări substanţiale termenilor şi condiţiilor stabilite iniţial prin acordul-cadru respectiv.

În condiţiile în care prin contractul subsecvent a fost adusă o modificare substanţială clauzei penale, prin diminuarea valorii acesteia cu 90% faţă de cuantumul stabilit prin acordul-cadru, în mod corect instanţa de fond a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 116 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, măsura II.2 dispusă de autoritatea pârâtă fiind temeinică şi legală.

Nu pot fi primite susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora, chiar dacă exprimarea din contractele subsecvente nu este identică cu cea din acordul cadru, aceasta nu reprezintă o modificare substanţială a clauzei penale, întrucât nu este menţionat un procent fix de 10%, ci un minim de 10%, maximul putând fi de 100%.

Instanţa de recurs observă că este evidentă modificarea substanţială a clauzei penale în discuţie, având în vedere, pe de o parte, reglementarea din contractul cadru prin care s-a stabilit clar că promitentul-prestator va suporta întreaga valoare a serviciilor ce urmează a fi prestate, deci fără posibilitatea unei reduceri a costurilor convenite, şi, pe de altă parte, clauza 10.4 din contractul subsecvent, prin care s-a prevăzut că prestatorul va despăgubi achizitorul cu un procent de cel puţin 10% din valoarea serviciilor rămase neprestate până la finalizarea contractului, valoarea despăgubirii fiind la latitudinea recurentei-reclamante, cu posibilitatea diminuării valorii acesteia cu 90% faţă de cuantumul stabilit prin acordul-cadru.

În situaţia în care Societatea Naţională de Radiocomunicaţii a informat că nu poate presta serviciul de difuzare în sistem T-DAB, deşi reclamanta avea posibilitatea de a aplica clauza penală prestatorului, pentru imposibilitatea prestării serviciului, a încheiat un act adiţional privind eliminarea serviciului mai sus indicat.

Instanţa de control judiciar reţine că aspectele legate de strategia de dezvoltare a SRR şi hotărârile interne invocate ţin de oportunitate şi nu pot prevala asupra normelor de drept public privind achiziţiile şi asupra clauzelor contractuale asumate.

Prin urmare, aşa cum în mod corect a reţinut judecătorul fondului, nu poate fi exclusă posibilitatea aplicării clauzei penale având în vedere conţinutul caietului de sarcini, al acordului-cadru şi al anexei nr. 8 la acesta privind emiţătoarele de radiodifuziune digitală T-DAB, cât şi centralizatorul de preţuri-anexă la acordul-cadru, în cuprinsul căruia se regăsesc şi serviciile de difuzare T-DAB, cu un cost estimat pe 48 de luni.

În ceea ce priveşte recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi, instanţa de recurs reţine că ceea ce se impută reclamantei prin măsura I.4 este faptul că angajarea cheltuielilor din fonduri publice a fost efectuată doar cu aprobarea directorului general, în lipsa unei aprobări a comitetului director al reclamantei.

Recurenta-pârâtă susţine că prima instanţă a pronunţat sentinţa recurată cu interpretarea greşită a dispoziţiilor Legii nr. 41/1994, care impun o dublă aprobare pentru angajarea cheltuielilor, atât din partea comitetului director, cât şi a ordonatorului de credite.

Contrar susţinerilor recurentei-pârâte, instanţa de recurs constată că dispoziţiilor Legii nr. 41/1994 nu prevăd cerinţa unei duble aprobări (a comitetului director şi a ordonatorului de credite), iar competenţa comitetului director de a aproba angajarea cheltuielilor este prevăzută numai în limita competenţelor aprobate de consiliul de administraţie.

Astfel, potrivit art. 31 lit. d) din Legea nr. 41/1994, Comitetul director al Societăţii Române de Radiodifuziune aprobă angajarea şi efectuarea de cheltuieli de orice natură şi a tranzacţiilor comerciale şi financiare, în limita competenţelor aprobate de consiliul de administraţie.

Conform art. 22 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 500/2002, ordonatorii de credite răspund, potrivit legii, de angajarea şi utilizarea cheltuielilor în limita creditelor de angajament şi creditelor bugetare pe baza bunei gestiuni financiare. Totodată, dispoziţiile art. 39 alin. (2) din Legea nr. 41/1994 stabilesc calitatea de ordonator de credite a directorului general, iar potrivit dispoziţiilor art. 28 lit. g) din Legea nr. 41/1994, directorul general exercită orice alte atribuţii care îi revin din prevederile legale.

Raportat la dispoziţiile anterior evocate, sunt nefondate criticile recurentei-pârâte în sensul că aprobarea angajării cheltuielilor nu intră în atribuţiile şi răspunderile Directorului General, interpretarea coroborată a art. 22 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 500/2002, art. 28 lit. g) şi art. 39 alin. (2) din Legea nr. 41/1994 conferind această competenţă Directorului General. De altfel, chiar recurenta-pârâtă confirmă această interpretare din moment ce invocă necesitatea unei duble aprobări (a comitetului director şi a ordonatorului de credite).

Nu poate fi primită nici susţinerea recurentei potrivit căreia prin actul de înfiinţare al S.R.R. legiuitorul a stabilit exclusiv în sarcina Comitetului Director aprobarea angajării cheltuielilor.

Din conţinutul art. 31 lit. d) din Legea nr. 41/1994 rezultă că aprobarea angajării şi efectuării de cheltuieli de orice natură şi a tranzacţiilor comerciale şi financiare revine Comitetului Director numai în limita competenţelor aprobate de consiliul de administraţie. Or, în prezenta cauză nu a fost probată o astfel de delegare de competenţă în sarcina Comitetului Director.

Împrejurarea că, în practică, SRR a prezentat spre avizare Comitetului Director proiectele de operaţiuni nu creează o obligaţie juridică. Aceasta reprezintă o procedură internă de avizare, un mecanism de bună administrare, dar nu o cerinţă legală de validitate a actelor de angajare a cheltuielilor.

În concluzie, instanţa de recurs constată netemeinicia măsurii dispuse de Curtea de Conturi, reţinând că abaterea imputată reclamantei este rezultatul interpretării greşite a dispoziţiilor Legii nr. 41/1994.

Faţă de considerentele expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale incidente în cauză, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondate recursurile declarate de reclamanta Societatea Română de Radiodifuziune şi de pârâta Curtea de Conturi a României.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de recurenta-reclamantă Societatea Română de Radiodifuziune şi de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 841 din 10 mai 2023 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, astăzi, 15 mai 2024.