Work permit refusal based on lack of effective economic activity despite statutory document compliance; scope of administrative verification powers under O.G. no. 25/2014

Şedinţa publică din data de 20 februarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii A. S.R.L. şi B., în contradictoriu cu pârâta DIRECŢIA PENTRU IMIGRĂRI A MUNICIPIULUI BUCUREŞTI din cadrul INSPECTORATUL GENERAL PENTRU IMIGRĂRI, solicită instanţei ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună:

a) pentru societatea angajatoare: anularea actul administrativ nr. x/DIMB/S1 din 17.02.2022 emis de IGI – DIMB; constatarea dreptului de a încadra în muncă administratorul pe funcţia solicitată; emiterea, în consecinţă, a avizului de angajare pentru lucrător permanent cu privire la acesta;

b) pentru administrator: atragerea răspunderii administrativ-patrimoniale a IGI-DIMB şi obligarea acesteia la plata prejudiciului cauzat administratorului, şi anume salariul brut minim naţional pe economie de 2550 RON pe lună de întârziere din momentul emiterii actului administrativ ilegal (17.02.2022) şi până la emiterea avizului de muncă aferent, având în vedere că acesta deţine această funcţie şi nu poate fi remunerat conform legii, în contul bancar x deschis la C., titular D. - Cabinet de Avocat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 219 din 10 februarie 2023, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, în tot, cererea formulată de reclamanţii A. S.R.L. şi B., în contradictoriu cu pârâta DIRECŢIA PENTRU IMIGRĂRI A MUNICIPIULUI BUCUREŞTI din cadrul INSPECTORATUL GENERAL PENTRU IMIGRĂRI, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanţii A. S.R.L. şi B., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Recurenţii – reclamanţi au susţinut că sentinţa recurată este nelegală, fiind dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014. Cerinţele acestui text de lege sunt îndeplinite, întrucât, aşa cum rezultă din dovezile ataşate cererii de recurs, societatea desfăşoară activitatea de contabilitate a firmei pe teritoriul României compatibilă cu funcţia de administrator societate.

Controlul IGI – DIMB invocat de instanţa de fond cu privire la verificarea activităţii de la sediul social este lipsit de obiect, deoarece la sediul social nu se desfăşoară activitate, conform certificatului constatator.

De altfel, verificările din teren ale IGI – DIMB nu puteau niciodată să constate că la sediul social se desfăşoară activitate, întrucât certificatul constatator precizează că societatea desfăşoară activitate la terţi, nu la sediul social. După cum a arătat, activitatea de contabilitate a firmei se desfăşura la Oradea, conform contractului de contabilitate şi a declaraţiilor fiscale depuse la ANAF de către contabil.

Instanţa de fond lasă de înţeles că art. 6 alin. (1) este insuficient în probarea îndeplinirii condiţiei de la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 în anumite cazuri particulare, cum ar fi cauza de faţă.

Totuşi, art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 prevede expres ce documente trebuie depuse, iar orice altă interpretare cum că ar fi necesare şi alte documente, reprezintă o adăugare la lege, IGI - DIMB substituindu-se legiuitorului.

Au susţinut recurenţii-reclamanţi şi încălcarea dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995.

Astfel, instanţa de fond consideră suspect faptul că la sediul avocatului se regăsesc sediile sociale a mai multor societăţi comerciale. Or, acest drept este o competenţă fundamentală a profesiei de avocat, conform art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995. Legea nu permite desfăşurarea de activităţi la sediul social, dacă acesta este la avocat, ci doar la terţi.

De aceea, este legal şi posibil, ca un cabinet de avocatură să aibă la sediul acestuia, sediile sociale a mai multor societăţi – clienţi, fără a genera suspiciuni, deoarece niciuna nu poate desfăşura activitate acolo.

De asemenea, interpretarea instanţei de fond în sensul că art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014, deşi prevede ce documente justificative sunt necesare pentru îndeplinirea art. 4 alin. (2) lit. a), este insuficient în anumite cazuri, încalcă cerinţa previzibilitătii legii, componentă a securităţii juridice.

Înainte să depună dosarele pentru avizele de muncă, a fost studiată cu atenţie Ordonanţa 25/2014 şi s-a ajuns la concluzia că pot fi furnizate documentele justificative cerute de prevederile acesteia pentru a obţine avizele de angajare pentru administratori, în special art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014.

Cu alte cuvinte, s-au bazat pe previzibilitatea prevederilor O.G. nr. 25/2014, respectiv pe faptul că, pentru a dovedi art. 4 alin. (2) lit. a), trebuie să depună doar documentele de la art. 6 alin. (1).

Dacă ar fi ştiut că nu se pot baza pe previzibilitatea prevederilor Ordonanţei 25/2014, nu ar mai fi iniţiat procedura de înfiinţare a societăţii şi de depunere a cererilor privind avizele de angajare.

Or, refuzul subit al IGI- DIMB din prezenta cauză, deşi a aprobat în trecut cauze similare, introduce un element aleatoriu în procedură ce nu putea fi prevăzut la momentul când, analizând legea, s-a luat decizia de a merge mai departe, angajând costuri atât financiare, cât şi de timp.

Au mai susţinut recurenţii încălcarea de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 28 alin. (21) din O.G. nr. 25/2014 (obligaţia de comunicare).

Norma legală pe care se bazează instanţa de fond a fost încălcată de către IGI – DIMB, întrucât acesta din urmă nu a comunicat societăţii ce informaţii sunt necesare.

Efectuarea unui control/verificări pe teren neanunţat(ă) anterior sau ulterior nu echivalează cu o comunicare.

Conform art. 28 alin. (21) din O.G. nr. 25/2014, IGI – DIMB ar fi trebuit să-i comunice anterior controlului ce informaţii sunt necesare, astfel încât acest articol să fie respectat, iar reprezentanţii societăţii recurente să fie prezenţi la sediu şi să pregătească documentele necesare.

Aşa cum a arătat şi prin răspunsul la întâmpinare, societatea recurentă a aflat că s-a efectuat un control de către IGI-DIMB, abia în cursul procesului.

Este adevărat că în actul administrativ atacat se regăseşte afirmaţia "(...), urmare a verificărilor efectuate în teren (...)", însă, a ignorat respectiva afirmaţie, apreciind că s-a strecurat o eroare materială în dosarul său, dându-se copy-paste acelui paragraf de la un alt dosar.

De asemenea, instanţa de fond a aplicat greşit art. 154 şi art. 163 C. proc. civ., în completarea art. 28 alin. (21) din O.G. nr. 25/2014.

IGI-DIMB nu a respectat niciuna din modalităţile de comunicare prevăzute de art. 154 şi art. 163 C. proc. civ. (respectiv, comunicare prin agenţi IGI-DIMB finalizată prin dovadă de înmânare, comunicare prin poştă cu scrisoare recomandată şi confirmare de primire, în plic închis sau prin e-mail, comunicare prin depunere în cutia poştală şi întocmire de proces-verbal cu privire la circumstanţele comunicării), astfel că, în mod defectuos, pârâtul a constatat prin proces-verbal că "la momentul controlului nu a putut fi contactat niciun reprezentant al societăţii comerciale motiv pentru care am luat legătura cu vecinul de palier domiciliat la ap. x, E.". Simpla prezenţă a agenţilor IGI-DIMB în incinta sediului social nu echivalează cu vreo "dovadă de comunicare", aşa cum cere art. 28 alin. (21) din O.G. nr. 25/2014.

Totodată, instanţa de fond a aplicat greşit şi art. 13 C. proc. civ. în completarea art. 28 alin. (21) din O.G. nr. 25/2014 (obligaţia de comunicare), acest din urmă text de lege prevăzând obligaţia IGI-DIMB de a comunica societăţii ce informaţii suplimentare sunt necesare tocmai pentru ca aceasta să se apere în cazul unui iminent refuz din partea autorităţii. Or, necomunicându-i ce informaţii suplimentare sunt necesare, i s-a încălcat dreptul la apărare în cadrul procedurii necontencioase a emiterii avizului de angajare.

În fine, mai susţin recurenţii că pronunţarea sentinţei recurate s-a făcut cu aplicarea greşită a art. 28 alin. (21) din O.U.G. nr. 25/2014 (caracterul necorespunzător al documentelor).

În opinia recurenţilor, nu poate fi acceptată interpretarea instanţei de fond în sensul că "documente şi informaţii necorespunzătoare" ar însemna "documente şi informaţii insuficiente", de vreme ce cuvintele "necorespunzător" şi "insuficient" au înţeles diferit.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-pârâtă Direcţia pentru Imigrări a Municipiului Bucureşti din cadrul Inspectoratului General pentru Imigrări a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică, fiind dată cu aplicarea corectă a prevederilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 şi ale art. 28 alin. (21) din acelaşi act normativ.

Contrar argumentelor expuse de recurenţi, având în vedere documentele depuse la dosarul cererii de eliberare a avizului de angajare şi rezultatul verificărilor efectuate la sediul angajatorului, intimatul-pârât a stabilit fără echivoc că S.C. A. S.R.L. nu desfăşoară nicio activitate pe teritoriul României, conturându-se chiar ipoteza potrivit căreia avizul de angajare s-a solicitat în scopul migrării ilegale.

În opinia instituţiei pârâte, actul administrativ privind refuzul eliberării avizului de angajare solicitat de reclamantă a fost emis, în mod temeinic şi legal, în conformitate cu prevederile O.G. nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor în România.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenţii-reclamanţi este nefondat, având în vedere următoarele considerente:

Eliberarea avizului de angajare pentru cetăţenii străini este reglementat de Ordonanţa Guvernului nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative privind regimul străinilor în România, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 640 din 30 august 2014, aprobată prin Legea nr. 14/2016.

Potrivit art. 4 din O.G. nr. 25/2014, în forma aplicabilă în cauză: "(1) Avizul de angajare se eliberează de către Inspectoratul General pentru Imigrări la cererea angajatorului dacă sunt îndeplinite condiţiile generale prevăzute la alin. (2) şi condiţiile speciale prevăzute de prezenta ordonanţă în funcţie de tipul de lucrător.

(2) Condiţiile generale pentru eliberarea avizului de angajare sunt următoarele: a) angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului; (...)."

Conform certificatului constatator nr. x/15.11.2021 eliberat de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, sediul societăţii A. S.R.L. este situat în Bucureşti, Bd. x, actul sediului fiind reprezentat de contractul de asistenţă juridică nr. x/06.08.2021, durata valabilităţii dovezii de sediu fiind doar de 1 an, iar asociat şi administrator al societăţii fiind cetăţeanul iranian B., pentru care se solicită aviz de angajare.

De asemenea, potrivit certificatului constatator, la sediul social din Bucureşti, Bd. x nr. 57 nu se desfăşoară activităţile prevăzute în actul constitutiv.

În cuprinsul certificatului sunt menţionate activităţile autorizate, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.

Autorizarea funcţionării nu echivalează cu desfăşurarea efectivă a unor activităţi.

Astfel, conform art. 5 alin. (1) din Legea 359/2004, "prin autorizarea funcţionării, în sensul prezentei legi, se înţelege asumarea de către solicitant a responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate."

Chiar dacă la rubrica Sedii şi/sau activităţi autorizate se menţionează tip activitate autorizată: terţi, fiind menţionate ca activităţi desfăşurate în afara sediului social şi a sediilor secundare: comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate cu vânzare predominantă de produse alimentare, respectiv comerţ cu ridicata nespecializat, în cauză nu s-a făcut dovada că societatea reclamantă A. S.R.L. desfăşura efectiv, în România, vreuna din activităţile pentru care a fost autorizată, nefiind depuse dovezi în acest sens.

Contractul de prestări-servicii financiar contabile încheiat de A. S.R.L., în calitate de client, cu F. S.R.L., în calitate de prestator de servicii contabile nu atestă în niciun fel realizarea în vreo modalitate efectivă a vreunuia din obiectele de activitate autorizată pe teritoriul României.

Este adevărat că, potrivit art. 6 din O.G. nr. 25/2014, "dovada îndeplinirii condiţiei generale prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. a) se face prin prezentarea de către angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală a următoarelor documente: a) certificatul de înmatriculare sau înregistrare în registrul comerţului ori certificatul de înscriere în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, în copie şi în original; b) certificatul constatator din care să rezulte că în registrul comerţului sau, după caz, în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor nu au fost înregistrate menţiuni privind deschiderea procedurii falimentului. (...)".

Însă, potrivit art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, este necesar ca pentru obţinerea unui aviz de angajare, societatea comercială solicitantă să facă dovada că desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului. Plecând de la definiţia din DEX a verbului "a desfăşura" (a înfăptui o acţiune de durată, pe etape succesive şi pe un plan larg), nu se poate afirma că simpla depunere a documentelor prevăzute de art. 6 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 ar fi suficientă pentru îndeplinirea condiţiei prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 atunci când, în urma verificărilor efectuate de Inspectoratul General pentru Imigrări, prin structurile acestuia, se constată că societatea comercială înfiinţată nu desfăşoară niciun fel de activitate economică.

Desfăşurarea de către angajator a unor activităţi compatibile cu funcţia pentru care se solicită încadrarea în muncă a unui străin este o împrejurare care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, nefiind admisibilă susţinerea potrivit căreia analiza îndeplinirii acestei condiţii trebuie limitată la informaţiile cuprinse în certificatul de înregistrare ori certificatul constatator prezentate iniţial de către solicitant, atât timp cât din verificările efectuate de instituţia pârâtă rezultă faptul că societatea reclamantă nu desfăşoară efectiv activităţile pentru care a fost autorizată. De altfel, lipsa oricărei activităţi economice a reclamantei rezultă şi din împrejurarea că societatea comercială nu figurează cu vreun angajat, fiind prevăzută numai cu funcţia de administrator societate comercială.

De asemenea, art. 6 din O.G. nr. 25/2014, sus-menţionat, nu interzice efectuarea de către Inspectoratul General pentru Imigrări a unor verificări suplimentare pentru a stabili dacă sunt îndeplinite în mod efectiv condiţiile prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014.

Din această perspectivă este neîntemeiată susţinerea recurenţilor în sensul că intimata-pârâtă ar fi adăugat la lege, impunând verificări peste cele stabilite de art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014.

În acord cu intimata-pârâtă, Curtea apreciază că dispoziţiile art. 28 din O.G. nr. 25/2014 permiteau efectuarea unor verificări suplimentare pentru a stabili dacă sunt îndeplinite în mod efectiv condiţiile prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, art. 6 din O.G. nr. 25/2014 neconţinând vreo interdicţie în acest sens.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 28 alin. (21) din O.G. nr. 25/2014, acestea sunt incidente doar în cazul în care Inspectoratul General pentru Imigrări apreciază că sunt necesare informaţii suplimentare din partea solicitantului pentru soluţionarea cererii, nu în cazul în care Inspectoratul doreşte verificarea informaţiilor în temeiul alin. (2) al aceluiaşi articol.

În cauză, nu s-a constatat necesitatea ca solicitantul să furnizeze informaţii suplimentare, cererea fiind soluţionată în urma examinării actelor depuse şi a verificărilor efectuate de către Inspectoratul General pentru Imigrări conform art. 28 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 13 C. proc. civ. referitoare la dreptul la apărare, precum şi dispoziţiile art. 154 şi 163 C. proc. civ., acestea nu sunt aplicabile în procedura administrativă prevăzută de O.G. nr. 25/2014, aceştia având însă posibilitatea de a furniza, în cadrul judecăţii, orice dovezi privind desfăşurarea activităţilor declarate.

De asemenea, Înalta Curte reţine că în cuprinsul hotărârii recurate nu se regăsesc considerente din care să reiasă încălcarea sau interpretarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995.

Astfel, nu se contestă faptul că activitatea avocatului se realizează prin stabilirea temporară a sediului pentru societăţi la sediul profesional al avocatului (art. 3 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 51/1995) şi nici caracterul practic al stabilirii sediului social la avocat.

Instanţa de fond a reţinut doar faptul că la adresa din Bucureşti, figurează înregistrate ca având sediul social un număr mare de societăţi comerciale, în numele cărora, domnul avocat D. a solicitat avize de angajare pentru asociaţii persoanelor juridice, numiţi prin actul constitutiv pe funcţia de administrator societate comercială, majoritatea de origine arabă şi asiatică, invocând necesitatea prezenţei străinilor în ţară în virtutea funcţiei deţinute în cadrul societăţii, împrejurare faţă de care a apreciat în mod corect că "pârâtul este îndreptăţit să susţină că există suspiciunea ca scopul înfiinţării mai multor societăţi comerciale cu sediul social la aceeaşi adresă să îl reprezinte doar înlesnirea pătrunderii unor cetăţeni străini pe teritoriul României".

Totodată, faptul că în cazul altor societăţi instituţia pârâtă a acordat avizul de angajare nu dă dreptul reclamantei la obţinerea avizului de angajare pentru asociatul şi administratorul său, Înalta Curte reţinând în acest sens dispoziţiile art. 28 din O.G. nr. 25/2014, conform cărora: "(22) Soluţionarea cererilor pentru eliberarea avizului de angajare/detaşare se realizează cu luarea în considerare a circumstanţelor specifice fiecărui caz în parte, respectând principiul proporţionalităţii."

Circumstanţele specifice ale cauzei sunt reprezentate de multiplele cereri, chiar concomitente, de eliberare a avizelor de angajare pentru cetăţeni străini, asociaţi şi administratori ai unor nou înfiinţate societăţi, care au acelaşi sediu, aspecte care au ridicat în mod justificat suspiciuni pârâtei, care a dispus efectuarea unor verificări suplimentare în vederea aprecierii cu privire la respectarea prevederilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, verificări în urma cărora a rezultat că societatea reclamantă nu desfăşura pe teritoriul României, la momentul solicitării, niciuna din activităţile ce figurau în obiectul de activitate autorizat.

Verificările suplimentare efectuate au fost realizate în acord cu spiritul legii, intenţia legiuitorului nefiind aceea de a oferi o variantă de eludare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 124/2002 privind regimul străinilor, aspect ce rezultă din forma actuală a art. 4 alin. (2) lit. a)1) din O.G. nr. 25/2014, care prevede expres, printre condiţiile generale pentru eliberarea avizului de angajare condiţia ca activitatea angajatorului nu a fost înfiinţată sau nu se derulează în scopul principal de a facilita intrarea străinilor pe teritoriul României.

Chiar dacă acest text nu era în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat, nefiind deci aplicabil cauzei, verificările în urma cărora s-a constatat nerespectarea dispoziţiilor art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 au fost realizate în mod corect în temeiul art. 28 din O.G. nr. 25/2014, cu luarea în considerare a circumstanţelor specifice cauzei şi fără încălcarea principiului securităţii juridice.

Pentru argumentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenţii-reclamanţi B. şi A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 219 din 10 februarie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 20 februarie 2024.