CNA order compelling cessation of comparative detergent ad annulled for failure to provide reasoned analysis under Audiovisual Code and unfair competition law

Şedinţa publică din data de 30 ianuarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 16.08.2021, sub nr. x/2021, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului, a formulat acţiune în anularea Deciziei nr. 206/2021 emisă de CNA, solicitând admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată şi anularea deciziei contestate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 806 din 29 aprilie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului, şi a anulat Decizia nr. 206/27.07.2021.

A respins cererea de intervenţie accesorie formulată de B. S.R.L., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva a sentinţei civile nr. 806 din data de 29 aprilie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului şi de intervenienta B. S.R.L..

În susţinerea cererii de recurs pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului a prezentat critici de nelegalitate şi netemeinicie, invocând motivele de casare prevăzute la art. 488 pct. 8, C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor Legii audiovizualului nr. 504/2002 şi ale art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, cu modificările şi completările ulterioare (Codul audiovizualului), a normelor Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, precum şi a art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea Contenciosului administrativ nr. 554/2004,

În fapt, prin Decizia nr. 206/27.07.2021, în urma analizei şi dezbaterilor ce au avut loc în şedinţa publică după vizionarea materialului audiovizual publicitar "C." care a făcut obiectul raportului de monitorizare, membrii Consiliului au constatat că acesta a fost difuzat cu încălcarea prevederilor art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit dispoziţiei legale, este interzisă orice formă de promovare a unor produse sau a unor servicii care sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la alte produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

Faţă de cele constatate, Consiliul Naţional al Audiovizualului, cu respectarea prevederilor art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare, a dispus intrarea în legalitate în privinţa spotului pentru produsul C., în sensul de a fi difuzat cu respectarea condiţiilor specifice comunicărilor comerciale prevăzute de legislaţia audiovizuală.

Decizia Consiliului referitoare la difuzarea spotului cu respectarea condiţiilor specifice prevăzute de legislaţia audiovizuală a fost anunţată public în data de 27 iulie 2021, actul administrativ, Decizia nr. 206/2021, de natură a produce efecte fiind comunicat către radiodifuzori în data de 29.07.2021.

Urmează a se constata greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor de drept material aplicabile speţei deduse judecăţii de către instanţa de fond în condiţiile în care, începând cu fila x a hotărârii, aceasta, ignorând actul contestat şi apărările formulate de emitentul actului în cauză, prin întâmpinare, înţelege să descrie, să evalueze şi să califice în mod unilateral spotul publicitar analizat de Consiliu ca fiind "publicitate comparativă interzisă de dispoziţiile art. 101 din Codul audiovizualului", deşi un astfel de aspect nu motivează actul contestat şi nici nu dă conţinut normei invocate anterior.

Astfel, instanţa de fond reţine, în mod greşit şi incomplet, următoarele:

Reclamanta A. S.R.L. a lansat spotul publicitar audiovizual pentru un produs aflat în portofoliul său, (...), difuzat de posturile TV începând cu luna martie 2021.

Acesta conţine, în esenţă, un videoclip în cadrul căruia o animaţie sub forma unei picături verzi prezintă, per ansamblu, faptul că detergentul pentru maşini de spălat vase C. curăţă vasele foarte bine, şi, în special, mai bine decât marca cea mai bine vândută de detergent pentru maşina de spălat vase.

Ceea ce este relevant din acest spot publicitar pentru prezenta cauză este finalul acestuia, respectiv două texte afişate pe ecran la încheierea videoclipului:

"Curăţă mai bine urmele de mâncare faţă de cea mai vândută marcă";

"Bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020"(....) .

Prin Decizia CNA nr. 206/27.07.2021, a fost admisă sesizarea şi a fost dispusă obligarea reclamantei A. la intrarea în legalitate, spotul publicitar fiind considerat publicitate comparativă interzisă de dispoziţiile art. 101 din Codul audiovizualului.

Analizând spotul pentru produsul C., membrii Consiliului au constatat că acesta a fost difuzat cu încălcarea prevederilor art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, cu modificările şi completările ulterioare (Codul audiovizualului), potrivit cărora: Este interzisă orice formă de promovare a unor produse sau a unor servicii care sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la alte produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

Analizând aspectele reţinute de instanţa de fond în descrierea "stării de fapt" în raport de conţinutul efectiv al Deciziei 206/2021, urmează a se constata că acestea nu reflectă situaţia şi materialul audiovizual ce au stat la baza analizei Consiliului şi la emiterea actului contestat, ci o perspectivă personală a instanţei referitor la ipoteza analizată, cu tendinţă minimalistă, îndreptată a priori către publicitatea comparativă, situaţie care creează premisa greşitei aplicări a dispoziţiilor materiale aplicabile speţei, respectiv a celor ce reglementează şi stabilesc competenţele de reglementare şi control ale Consiliului Naţional al Audiovizualului în calitatea acestuia de autoritate publică autonomă, garant al interesului public domeniul audiovizualului, cu privire la conţinutul programelor şi comunicărilor comerciale audiovizuale difuzate către public.

Astfel, stabilind în mod eronat că spotul publicitar difuzat de posturile de televiziune a fost considerat "publicitate comparativă", fără să analizeze în concret actul contestat în raport de apărările formulate de autoritate ca răspuns la motivele de nelegalitate invocate în cererea introductivă, instanţa de fond reţine, cu invocarea permanentă a dispoziţiilor Legii 158/2008 începând cu punctul "8. Asupra fondului cererii de chemare în judecată", că:

- "în actul administrativ contestat nu au fost prezentate în concret faptele imputate societăţii, în cuprinsul acesteia nefiind redate elementele de fapt esenţiale pentru stabilirea comportamentului considerat ilicit de către autoritatea de reglementare în domeniul audiovizualului."

- (...) motivele de fapt şi de drept din decizia contestată nu permit atingerea acestui deziderat, nefiind exprimat cu claritate raţionamentul ce a condus la adoptarea acesteia".

- (...) instanţa reţine că nu s-a prezentat de către pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului modalitatea în care forma de prezentare sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la acel produs.

- Instanţa reţine că nu orice formă de publicitate comparativă este interzisă de lege, ci numai aceea care denigrează produsul competitorului sau instigă împotriva acestuia, cu scopul de a determina consumatorul să renunţe la el.

- Reclamanta a invocat faptul că a respectat exigenţele expres prevăzute de dispoziţiile art. 6 din Legea 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă, potrivit cărora:

- (...) sarcina Consiliului Naţional al Audiovizualului fiind de a analiza condiţiile legale încălcate şi de a motiva în mod corespunzător decizia, nefiind suficient a se considera că, prin comparaţie, se transmit implicit către public mesajul că "ar fi benefic să renunţe" la produsele celei mai vândute mărci de detergenţi pentru vase.

- instanţa reţine că dispoziţiile art. 101 din Decizia 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual nu pot fi aplicate în mod autonom, fără o raportare concretă a autorităţii de reglementare în acest domeniu la condiţiile din normele juridice cu forţă superioară care reglementează publicitatea comparativă, respectiv publicitatea înşelătoare.

- Elementul esenţial al publicităţii comparative privea, în speţa dedusă judecăţii, modalitatea în care sunt respectate dispoziţiile art. 6 lit. c) din Legea nr. 158/2008, respectiv în ce măsură se "compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include şi preţul."

- Orice decizie de natură a produce efecte privind drepturile şi libertăţile fundamentale trebuie motivată nu doar din perspectiva competenţei autorităţii de a o emite, ci şi din perspectiva posibilităţii persoanei vizate şi a organului de control judiciar de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii astfel adoptate, respectiv asupra respectării graniţei dintre puterea discreţionară şi arbitrariu".

Astfel, considerentele instanţei de fond întemeiate exclusiv pe dispoziţiile Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă în analiza unui act administrativ emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului în temeiul şi în aplicarea dispoziţiilor Legii audiovizualului nr. 504/2002 demonstrează o greşită aplicare şi interpretare a dreptului material în speţa dedusă judecăţii.

Mai mult, anulând în principiu forţa juridică a cadrului legal aplicabil speţei, instanţa de fond apreciază în mod neîntemeiat că neaplicarea de către Consiliul Naţional al Audiovizualului a dispoziţiilor Legii 158/2008, ci doar a celor prevăzute de Legea audiovizualului şi Codul audiovizualului reprezintă "exces de putere" respectiv, o exercitare a dreptului de apreciere al autorităţii publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Instanţa de fond procedează şi la greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă –"aplicabilă speţei" în opinia acesteia, în condiţiile în care nu indică în concret dispoziţia care obligă Consiliul Naţional al Audiovizualului să analizeze conţinutul oricărei comunicări comerciale audiovizuale difuzate în cadrul serviciilor de programe audiovizuale prin prisma dispoziţiilor Legii nr. 158/2008 ("prin raportare la ierarhia actelor normative"), iar nu în conformitate cu Legea audiovizualului, cea care dă dreptul la controlul respectivei comunicări comerciale şi stabileşte responsabilitatea radiodifuzorilor cu privire la acesta (conform art. 3 alin. (3) din Legea nr. 504/2002).

Din lecturarea actului se poate constata că niciunde în cuprinsul acestuia nu se face vreo referire ori trimitere la Legea nr. 158/2008, ori la publicitate înşelătoare, analiza Consiliului asupra comunicărilor comerciale audiovizuale difuzate de posturile de televiziune încadrându-se strict în limitele şi competenţele oferite de Legea audiovizualului nr. 504/2002 autorităţii garant al interesului public în domeniul audiovizualului, şi doar în raport de prevederile acesteia şi ale normelor de reglementare emise în aplicarea ei.

În ce priveşte rezultatele testului de laborator privind calităţile produsului promovat, invocat de instanţă în considerentele sale ca element de nelegalitate al actului contestat, întrucât nu a fost "analizat concret", acestea nu au fost puse la îndoială de Consiliu sau în discuţie sub aspectul informării corecte a publicului sau al publicităţii înşelătoare, singurul aspect reţinut de membrii, în raport de competenţele autorităţii în calitate de garant al interesului public în domeniul audiovizualului privind analiza mesajului de promovare aşa cum a fost difuzat către publicul telespectator.

De asemenea, deşi consideră aplicabile, "cu prioritate", "potrivit competenţelor ce revin CNA", dispoziţiile Legii nr. 158/2008, instanţa de fond îşi sprijină considerentul pe citarea trunchiată a prevederilor art. 14, doar de la alin. (2), omite alin. (1) al acestui articol, potrivit căruia:

În situaţia în care Ministerul Finanţelor Publice ori, după caz, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor dispun, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (1) lit. a), încetarea publicităţii înşelătoare sau a publicităţii comparative ilegale, vor comunica de îndată măsura respectivă Consiliului Naţional al Audiovizualului.

Or, din interpretarea logică a acestor dispoziţii, rezultă că autoritatea Consiliul Naţional al Audiovizualului verifică o comunicare comercială, însă tot din perspectiva şi în limitele propriului cadru legal din domeniul audiovizualului, doar în situaţia în care a fost sesizat de MFP sau ANPC.

Recurentul-pârât a învederat instanţei de fond faptul că, aşa cum dovedesc actele dosarului, respectiv sesizarea, raportul de monitorizare, punctele de vedere prezentate în şedinţă, Consiliul nu a primit vreo comunicare de la MFP sau ANPC, conform art. 14 alin. (1) din Lega 158/2008 cu referire la comunicarea comercială analizată şi nici nu a apreciat că aceasta ar conţine elementele unei publicităţi înşelătoare ori comparative ilegale, acţionând strict în cadrul competenţelor sale şi în limitele dreptului de apreciere stabilite de Legea audiovizualului nr. 504/2002.

Aşadar, după cum rezultă din actul contestat, şi cum arătase instanţei de fond, actul administrativ asupra legalităţii căruia trebuia să se pronunţe, nu priveşte aplicarea şi interpretarea legii în materia publicităţii comparative, ci se referă la analiza şi constatările privind conţinutul (imagini/informaţii scrise sau sonore) unei comunicări comerciale audiovizuale, respectiv al unui spot publicitar difuzat către public de furnizorii de servicii media audiovizuale în cadrul programelor acestora, în raport de dispoziţiile legale din domeniul audiovizualului, în speţă, dispoziţiile art. 101 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual.

Decizia contestată este motivată în fapt şi în drept, respectiv cuprinde conţinutul audiovizual prezentat în cadrul comunicării comerciale de posturile de televiziune, norma din domeniul de competenţă a Consiliului, respectiv prevederile art. 101 din Decizia 220/2011, a căror nerespectare a fost constatată de autoritate, precum şi motivele avute în vedere de membrii Consiliului la adoptarea acesteia, soluţia instanţei de fond fiind consecinţa greşitei interpretări a dreptului material aplicabil speţei.

În cadrul actului contestat se reţine fără echivoc faptul că spotul a fost difuzat în cadrul serviciilor de programe audiovizuale, iar cuprinsul normei legale – art. 101 din Codul audiovizualului, nu menţionează nici implicit, nici explicit "publicitatea înşelătoare sau comparativă" cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci interzicerea oricărei forme de promovare a unor produse... care sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la alte produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

C. curăţă mai bine urmele dificile de mâncare faţă de cea mai vândută marcă din cuprinsul spotului, precum şi cele din finalul acestuia, respectiv: "CURĂŢĂ MAI BINE URMELE DIFICILE DE MÂNCARE FAŢĂ DE CEA MAI VÂNDUTĂ MARCĂ".

Or, în speţă, aşa cum au constatat membrii Consiliului, promovarea se face prin evidenţierea calităţilor unui produs, capsula detergent pentru maşina de spălat vase, prin raportare la produse similare identificabile (capsule de detergent de la cea mai vândută marcă), în mod evident, afirmaţia fiind una care sugerează achiziţionarea unui produs în detrimentul altui produs similar.

Astfel, Consiliul a apreciat, în calitate de garant al interesului public, implicit al intereselor consumatorilor/telespectatori că respectarea prevederilor legale din domeniu, a condiţiilor specifice comunicărilor comerciale, înseamnă un enunţ/mesaj neutru şi obiectiv, care să promoveze calităţile produsului reclamantei, însă nu în detrimentul produselor similare.

Raportat la toate aceste considerente, solicită instanţei să admită recursul şi în urma casării sentinţei şi a rejudecării cauzei să menţină actul contestat ca temeinic şi legal.

În drept îşi întemeiază cererea pe dispoziţiile art. 486 şi următoarele din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ.

Recurenta-Intervenienta B. S.R.L. a formulat, de asemenea, recurs, prin care a solicitat admiterea recursului şi pe cale de consecinţă:

- Respingerea cererii de chemare în judecată formulată de A., cu consecinţa menţinerii Deciziei CNA nr. 206/2021 ca temeinică şi legală

- Admiterea cererii de intervenţie accesorie formulată;

- Cu obligarea reclamantului-pârât la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În motivarea cererii a susţinut că în perioada 31 mai-6 iunie 2021, mai multe posturi de televiziune, printre cele menţionate în Raportul de monitorizare întocmit de CNA, au difuzat un spot publicitar pentru produsul C., aparţinând A., pe o durata de 20 secunde, în grupaje de publicitate.

Spotul publicitar, descris în detaliu în Decizia CNA nr. 206/2021, cuprindea la final un slogan: "C. Curăţă Mai Bine urmele dificile de mâncare faţă de Cea Mai Vândută Marcă", şi, în partea de jos a ecranului, cuprindea un text, scris cu caractere de mici dimensiuni, "bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020" (care dura cca. 6 secunde).

La data de 04 iunie 2021, D. a formulat o sesizare înregistrată la CNA sub nr. x/04.06.2021 şi nr. y/04.06.2021, formulată în temeiul Legii nr. 504/2002 şi a Deciziei CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, având ca obiect Spotul publicitar, mai sus descris. În esenţă, argumentele D. vizau nelegalitatea Spotului prin prisma art. 93 alin. (1), art. 94, art. 101 şi art. 104 din Codul Audiovizualului, raportat la faptul că Spotul a fost elaborat şi difuzat cu încălcarea obligaţiei de corectă informare a consumatorilor finali precum şi cu încălcarea principiilor concurenţei loiale.

În cadrul analizării sesizării primite, după audierea părţilor, CNA a decis în unanimitate şi a emis Decizia nr. 206/2021 de intrare în legalitate în privinţa Spotului publicitar ("Decizia nr. 206/2021"), întrucât acesta a fost transmis de posturile de televiziune fără a fi respectate prevederile art. 101 din Codul Audiovizualului.

Decizia nr. 206/2021 a fost publicată pe site-ul CNA la data de 29 iulie 2021, potrivit dispoziţiilor art. 15 alin. (6) din Legea nr. 504/2002.

A. a atacat Decizia nr. 206/2021, fiind înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti dosarul nr. x/2021, invocând prin cererea introductivă, în esenţă, motive de nelegalitate care se referă la: (i) pretinsa nemotivare a Deciziei nr. 206/2011 emisă de CNA şi (ii) aplicarea greşită a legii, prin ignorarea dispoziţiilor Legii nr. 158/2008 care permite publicitatea comparativă şi care ar fi trebuit analizată cu prioritate în speţă.

În cauză, D. a făcut o cerere de intervenţie accesorie, în favoarea pârâtei CNA, considerată admisibilă în principiu, prin încheierea din data de 18 martie 2022.

Prin sentinţa civilă nr. 806/29.04.2022, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de chemare în judecată şi a anulat Decizia nr. 206/2021, reţinând în esenţă lipsa de motivare a acesteia, atât raportat la art. 101 din Codul Audiovizualului, cât şi la art. 6 din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă.

În prezent, deşi acest litigiu nu este tranşat în mod definitiv, în perioada iulie/ august 2022, A. a iniţiat o nouă campanie de promovare a produsului său, C., prin intermediului unui Spot publicitar cvasi-identic celui pentru care a fost emisă Decizia CNA nr. 206/2021 (Anexa nr. 2). Litigiul între părţi nu este tranşat în mod definitiv, iar, pe de altă parte, aşa cum s-a reţinut de prima instanţă, chiar şi în această fază procesuală, nu a fost analizat şi nici nu s-a putut tranşa disputa dintre părţi în legătură cu relaţiile comerciale neloiale, CNA neanalizând pe fond problematica speţei.

B. Sentinţa civilă nr. 806/29.04.2022 este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a legii: Legea nr. 504/2004, Codul audiovizual, Legea nr. 158/2008 şi a principiului legal privind motivare actului administrativ

Motivarea actului administrativ presupune expunerea sumară a motivelor de fapt şi de drept, iar nu o analiză exhaustivă a tuturor argumentelor părţilor, astfel încât Decizia nr. 206/2021 emisă de CNA este motivată în mod legal şi temeinic.

În prezent, nu există un text de lege care consacră explicit obligaţia motivării tuturor actelor administrative, însă, aşa cum s-a arătat în doctrină, un asemenea principiu se întemeiază pe prevederile art. 31 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora: "Autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal" şi respectiv pe cele ale art. 8 alin. (2) din Codul administrativ, în conformitate cu care: "Beneficiarii activităţilor administraţiei publice au dreptul de a obţine informaţii de la autorităţile şi instituţiile administraţiei publice, iar acestea au obligaţia corelativă de a pune la dispoziţia beneficiarilor informaţii din oficiu sau la cerere, în limitele legii".

În absenţa unui text legal care să consacre expres şi să stabilească limitele acestui principiu, conceptul de "motivare a actului administrativ" a fost dezvoltat în principal pe cale jurisprudenţială.

Motivarea actul administrativ nu presupune o analizare exhaustivă a tuturor argumentelor de fapt şi de drept ale beneficiarilor şi/sau un raţionament complex şi complet al autorităţii administrative. Aşa cum s-a stabilit şi în jurisprudenţa comunitară, motivarea sau lipsa motivării actului administrativ va fi apreciată în concret, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, în particular raportat la: conţinutul măsurii, natura argumentelor, interesele autorităţii şi ale părţilor. De asemenea, nu este necesar ca raţionamentul autorităţii să vizeze (analizeze) toate elementele factuale şi de drept relevante .

Motivarea unui act administrativ nu este o chestiune absolută şi abstractă. Cerinţele care trebuie satisfăcute pentru a aprecia că un act administrativ este motivat depind de circumstanţele cauzei. Nu este necesar ca raţionamentul să vizeze toate faptele şi temeiurile de drept relevante.

Mai mult, aşa cum s-a conturat în doctrină, o motivare succintă este considerată valabilă, atâta timp cât lasă să transpară motivul pentru care a fost adoptat actul . De altfel, ţinând de cont de prezumtivul temei de drept care consacră principiul motivării actului administrativ, la aprecierea legalităţii actului, judecătorul trebuie să pună în balanţă dreptul particularului de a fi informat şi obligaţia administraţiei de a prezenta raţionamentul pentru care a adoptat actul. Cum niciunul dintre drepturile în discuţie nu este absolut, aprecierea legalităţii actului administrativ, prin prisma motivării sale, trebuie să treacă testul de proporţionalitate; cu alte cuvinte, nu se poate impune autorităţii administrative o sarcina similară instanţelor judecătoreşti la motivarea propriilor acte, întrucât s-ar ajunge la un blocaj administrativ: autorităţile ar motiva doar acte într-o modalitate amplă şi completă.

În speţă, contrar celor reţinute de prima instanţă, Decizia nr. 206/2021 este motivată în fapt şi în drept, întrucât prezintă un raţionament logic şi clar pentru care s-a dispus intrarea în legalitate a Spotului publicitar.

Astfel, în primul rând, se impune precizarea că Decizia nr. 206/2021 emisă de CNA a fost adresată radiodifuzorilor, iar nu A., astfel încât interesul reclamantului-pârât la o motivare exhaustivă, prin raportare la toate argumentele de fapt şi drept care ar putea fi relevante, este disproporţionată prin raportare la interesul publicului larg şi, mai ales, al radiodifuzorilor, la un act administrativ concis şi clar în legătură cu măsurile luate. Având în vedere interesele şi destinatarii raportului juridic din speţă, limitarea dreptului la informare a A. şi implicit analiza temeiniciei actului de către instanţa de judecată, este proporţională cu amploarea motivării Deciziei nr. 206/2021.

În al doilea rând, Decizia nr. 206/2021 este întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 101 din Codul audiovizualului, text general care protejează interesele consumatorilor de servicii în audiovizual, iar nu relaţiile comerciale dintre doi concurenţi, care îşi promovează serviciile prin publicitate în audiovizual. Aşa cum a dezvoltat pe larg în faţa primei instanţe, care nici măcar nu a analizat şi, implicit, motivat netemeinicia argumentelor părţilor, lipsa oricărei analize cu privire la alte temeiuri de drept (art. 102, art. 104 din Codul audiovizualului şi ale dispoziţiilor Legii nr. 158/2008) şi a prezentării acesteia în Decizia nr. 206/2021 nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, cum în mod eronat s-a reţinut prin Sentinţa recurată. Dimpotrivă, prin raportare la unicul temei de drept indicat şi analizat explicit în Decizia nr. 206/2021 şi la interesul autorităţii administrative care a emis actul, anume protecţia consumatorilor, actul administrativ, anulat în mod greşit, a fost emis cu respectarea tuturor exigenţelor impuse de necesitatea unui raţionament clar şi neechivoc.

În al treilea rând, aşa cum a arătat în faţa primei instanţe, Decizia nr. 206/2021 emisă de CNA nu este o decizie de sancţionare a reclamantei-pârâte, având o altă natura juridică (măsură de prevenţie, nu sancţionatorie), aspect neanalizat de Curtea de Apel, în considerente. În consecinţă, nefiind un act sancţionator, având în vedere natura acestuia şi destinatarii lui, argumentele prezentate de CNA sunt suficiente, relevante şi complete pentru a decela raţionamentul autorităţii care a dispus măsura intrării în legalitate. Din această perspectivă, raportat la natura actului administrativ, la criteriile legale în funcţie de care se apreciază că actul administrativ este motivat, sentinţa civilă nr. 806/29.04.2022 este dată cu aplicarea greşită a principiului motivării actului administrativ. Având în vedere că Decizia nr. 206/2021 este o decizie adresată radiodifuzorilor în scopul protejării interesului general al consumatorilor, CNA nu trebuia să indice în concret faptele imputate societăţii şi elementele esenţiale pentru stabilirea comportamentului ilicit, deoarece acest act administrativ nu are natura unui act sancţionator al comportamentului ilicit al A..

Nu în ultimul rând, Decizia nr. 206/2021 a fost emisă ca urmare a sesizării D. şi în urma audierii A., care şi-a prezentat poziţia vizavi de temeiurile de drept invocate de D..

Argumentele D. vizau nelegalitatea Spotului prin prisma art. 93 alin. (1), art. 94, art. 101 şi art. 104 din Codul Audiovizualului, iar punctul de vedere scris adresat de A. către E., iar nu către CNA, a vizat aplicabilitatea art. 6 din Legea nr. 158/2008 vizavi exclusiv de inducerea în eroare a consumatorilor (respectiv contraargumente pentru inaplicabilitatea art. 104 din Codul Audiovizualului, iar nu pentru aplicabilitatea art. 101). Or, aşa cum am arătat, vizavi de unicul temei de drept reţinut în Decizia nr. 206/2021, argumentul reclamantului-pârât şi al primei instanţe vizavi de Legea nr. 158/2008 apare ca neesenţial în analiza legalităţii actului administrativ, prin prisma nemotivării acestuia. Reamintim că, pentru a se considera că un act administrativ este motivat complet şi legal, nu este necesar ca raţionamentul autorităţii să vizeze toate faptele şi temeiurile de drept relevante, cu atât mai puţin temeiurile de drept aplicabile în contextul unei alte încălcări decât cea reţinute prin Decizia CNA.

În concluzie, nu toate temeiurile de drept invocate de părţi trebuie să se regăsească în Decizia emisă de autoritatea publică pentru a se putea concluziona că actul administrativ este motivat, după cum nici indicarea probelor şi susţinerilor părţilor din audiere nu poate susţine o eventuală nemotivare a actului administrativ. Amploarea motivării se apreciază de la caz la caz, în funcţie de circumstanţele speţei. Or, în prezenta cauză, în cadrul dezbaterilor la CNA, s-a analizat spotul şi motivul pentru care s-a dispus intrarea în legalitate a Spotului a fost nerespectarea art. 101 din Codul Audiovizualului, iar nu alt temei de drept, care nu este aplicabil în speţă (sau cel mult ar trebui aplicat prin raportare la art. 104 din Codul audiovizualului, ceea ce nu s-a analizat şi reţinut ca temei pentru Decizia CNA). Totodată, Decizia nr. 206/2021 a prezentat coerent şi argumentat întrunirea ipotezei textului reţinut ca temei legal (art. 101 din Codul audiovizualului), aşa cum vom dezvolta mai jos.

Pentru toate aceste considerente, Decizia nr. 206/2021 este motivată corect şi complet, astfel încât sentinţa civilă nr. 806/2022 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti este nelegală, fiind dată cu aplicarea greşită a principiului motivării actului administrativ, fără a se ţine cont de natura actului atacat şi de circumstanţele concrete ale cauzei.

Aşa cum au decis şi instanţele de judecată, atâta timp cât actul administrativ emis de CNA cuprinde descrierea clară a faptelor şi indicarea argumentelor subsumate temeiului de drept reţinut ca încălcat, decizia CNA este motivată.

Conform jurisprudenţei constante a CEDO, incertitudinea jurisprudenţială contravine atât principiului securităţii raporturilor juridice (ca expresie a preeminenţei dreptului), cât şi dreptului la un proces echitabil. Din acesta perspectivă, se poate deduce existenţa unui veritabil principiu al predictibilităţii soluţiilor judecătoreşti pentru conturarea unei practici corecte şi constante a autorităţii administrative sau, cel puţin, o speranţă legitimă de menţinere a aceleiaşi soluţii judecătoreşti cu privire la dezlegarea unei probleme de drept, cu scopul vădit de a îmbunătăţi activitatea administraţiei spre folosul cetăţeanului.

Raportat la aceste principii de drept şi la soluţiile judecătoreşti anterioare cu privire la motivarea Deciziilor CNA, se impune menţinerea aceleiaşi soluţii cu privire la exigenţele unui motivări ale actelor autorităţii din domeniul CNA. Cu alte cuvinte, atâta timp cât motivarea Deciziei nr. 206/2021 este structurată şi rezultă fără echivoc motivele de fapt şi de drept reţinute, se impune constatarea legalităţii sale, chiar dacă nu ar fi exhaustivă şi completă, raportat la interesele reclamantului-pârât.

Hotărârea primei instanţe este nelegală deoarece:

a) Decizia 206/2021 emisa de CNA este legal motivată în fapt şi drept

i. Art. 101 din Codul audiovizualului – interpretarea corectă a normei juridice

Din analiza dispoziţiilor legale rezultă că o concluzie privind încălcarea acestora presupune întrunirea mai multor elemente distinctive:

- Existenţa unei forme de promovare a unor produse sau servicii;

- Modalitatea de promovare presupune o comparaţie cu alte produse sau servicii, similare sau asemănătoare;

- Produsele sau serviciile să fie identificabile;

- Sugestionarea ori instigarea publicului să renunţe la acele produse

Primele două condiţii sunt simplu de identificat în decizia contestată, care face referire la spotul publicitar audiovizual pentru produsul detergent pentru maşina de spălat vase "C.", în cadrul căruia se face referire la un alt produs similar, neprecizat, calificat drept "cea mai vândută marcă", comparativ cu acesta menţionându-se că ar curăţa mai bine urmele de mâncare, potrivit unui anumit test independent de laborator"

Aşadar, raportat la considerentele Sentinţei recurate, Decizia nr. 206/2021 este parţial motivată, astfel încât, în cele ce urmează, vom indica doar argumentele care se subscriu motivului de recurs din pct. 8 C. proc. civ.

Interpretarea art. 101 din Codul audiovizualului trebuie raportată la scopul normei juridice (interesul ocrotit)

În primul rând, prin interpretarea corectă a art. 101 din Codul audiovizualului, CNA nu trebuia să analizeze şi prezinte elementele/condiţiile distinctive analizat de prima instanţă, ci, raportat la scopul prevederii legale, trebuia şi a constatat existenţa unui interdicţii per se, care nu implică analiza elementelor unei publicităţi comparative.

Codul audiovizualului, prin normele sale juridice, instituie mai multe categorii de interdicţii în ceea ce priveşte comunicările în audiovizual, în funcţie de materie şi de scopul urmărit de norme. În capitolul IV Publicitate şi teleshopping, secţiunea I – Dispoziţii generale, există mai multe articole care vizează ipoteze diferite, în funcţie de criteriile mai sus enunţate. Astfel:

• Art. 101 – Scop: informare corectă consumator, Interdicţie per se a difuzării de comunicări în audiovizual care sugerează sau instigă consumatorii să renunţe la anumite produse.

• Art. 102 – Scop: asigurarea unei concurenţe loiale - Publicitate comparativă; Interdicţie a difuzării de comunicări în audiovizual prin care se face o publicitate în condiţii nelegale

• Art. 104 - Scop: asigurarea unei concurenţe loiale Interdicţie a difuzării de comunicări în audiovizual prin care se face o publicitate înşelătoare sau abuzivă

Astfel, contrar celor reţinute de prima instanţă, interpretarea corectă a art. 101 din Codul audiovizualului, trebuie să pornească de la scopul prevederii legale, anume protecţia consumatorilor, iar nu reglarea relaţiilor comerciale dintre concurenţi (prin intermediul publicităţii audiovizuale), nefiind temeiul juridic pentru interdicţia publicităţii comparativă nelegale.

În Codul audiovizualului, aşa cum s-a reţinut pe cale judiciară, doar art. 102 şi 104 reprezintă aplicarea principiilor consacrate prin normele din Legea nr. 158/2008, în vreme ce art. 101 din Codul audiovizualului nu are legătură nici cu scopul, nici cu normele materiale cuprinse în actul normativ care guvernează publicitatea.

Aşa cum a arătat în faţa primei instanţe, care nici măcar nu a analizat susţinerile D., scopul art. 101 din Codul audiovizualului trebuie decelat prin raportare la obligaţiile care revin prin lege CNA, anume de a stabili norme de reglementare cu privire la protecţia minorilor, apărarea demnităţii umane, exercitarea dreptului la replică, asigurarea informării corecte a consumatorilor şi asigurarea pluralismului, precum şi de responsabilităţile culturale ale furnizorilor de servicii media audiovizuale cu privire la comunicările audiovizuale comerciale şi noncomerciale, în domeniul audiovizual. În acest context, CNA este competent şi trebuie să aplice cu prioritate Legea nr. 504/2002 şi normele din legislaţia secundară în domeniu, respectiv Codul audiovizual, care includ cerinţe specifice cu privire la comunicările în audiovizual.

De aceea, sub umbrela imperativului unei informări corecte a consumatorului de servicii în audiovizual, textul art. 101 din Codul Audiovizualului stabileşte o interdicţie per se, fiind o încălcare prin obiect, fără legătură cu protecţia/cenzurarea publicităţii comparative.

Aşadar, ipoteza art. 101 din Codul audiovizual se referă exclusiv la o cerinţa specifică a conţinutului comunicaţiilor în audiovizual care trebuie respectată de către radiodifuzori, distinctă de condiţiile în care se poate face publicitate, promovare comparativă (anume conţinutul mesajului publicitar din prisma Legii nr. 158/2008) şi anume imperativul legal referitor la informarea corectă a publicului audiovizual.

Orice altă interpretare, ar încălca autonomia şi independenţa CNA, vădit contrar legislaţiei care consacră aceste prerogative prin art. 10 din Legea 504/2003 si ar lipsi de garanţii interesul public audiovizual.

Ignorând această interpretare legală a textului în discuţie, prima instanţa a stabilit în mod eronat mai multe condiţii pentru aplicabilitatea art. 101 din Codul audiovizualului şi, prin raportare la aceste elemente distinctive, a concluzionat eronat că Decizia nu le-a analizat şi prezentat, încălcându-se principiul motivării actului administrativ.

Potrivit art. 101 din Codul Audiovizualului, este reglementată o interdicţie absolută de a difuza orice formă de promovare care să sugereze ori să instige publicul să renunţe la alte produse similare ori asemănătoare identificabile.

Articolul nu impune anumite condiţii care ţin de titularii produselor promovate pentru a fi aplicabil, ci prevede o cerinţă specifică pentru conţinutul programului şi o obligaţie specifică radiodifuzorilor, aceştia din urmă având însă obligaţia legală de a difuza aceste spoturi cu respectarea regimului difuzării publicităţii în audiovizual conform art. 3 (3) din Legea Audiovizualului.

Din interpretarea literală, gramaticală a textului art. 101 din Codul Audiovizualului este evident că este vorba de o interdicţie prin obiect, iar nu prin efect, întrucât textul de lege vizează promovarea care sugerează sau instigă consumatorii să renunţe la produse.

În speţă, CNA a făcut o aplicare corectă a textului legal, deoarece, în primul rând, a constatat faptul că mesajul explicit al Spotului îndeamnă publicul la alegerea produsului C. în detrimentul altor produse similare ori asemănătoare identificabile.

Astfel, CNA a făcut o evaluare corectă prin Decizie, raţionamentul său, expres prezentat, pornind de la formula "Curăţă mai bine urmele dificile de mâncare faţă de cea mai vândută marcă"

Or, aşa cum s-a prezentat explicit, o asemenea formulă transmite direct mesajul că produsul C. este calitativ superior celei mai vândute mărci. Consecinţa logică este aceea că mesajul Spotului publicitar conduce la concluzia logică şi firească că este mai benefic să se renunţe la produse similare care nu au aceeaşi eficienţă. Această încălcare are loc în mod direct, prin simpla afirmare a sloganului, nefiind necesară numirea sau identificarea concurenţilor în mod expres şi nici în ce măsură un asemenea mesaj influenţează decizia de cumpărare a consumatorului.

În al doilea rând, având în vedere că art. 101 din Codul Audiovizualului stabileşte o interdicţie per se, nu mai este necesară identificarea publicului ţintă şi nici a efectelor concrete pe care comunicarea comercială în audiovizual ar putea să le aibă asupra consumatorilor. Ori de câte ori se constată că o comunicare comercială audiovizuală transmite un mesaj explicit consumatorilor, încurajând o anumită alegere a acestora în detrimentul altor produse similare, această comunicare contravine prevederilor art. 101 din Codul Audiovizualului.

Prin urmare, pe fondul problemei, CNA a aplicat în mod corect art. 101 din Codul Audiovizualului, singurul temei aplicabil în prezenta cauză, fără să fi fost necesar să analizeze şi să prezinte elementele distinctive subsumate condiţiei 3 şi 4 indicate în Sentinţa recurată.

Ad absurdum, dacă s-ar aprecia corectă interpretarea art. 101 din Codul Audiovizualului dată de prima instanţă, sentinţa recurată este nelegală întrucât a reţinut în mod greşit că CNA nu a analizat şi prezentat în raţionamentul său îndeplinirea condiţiilor 3 şi 4 impuse de ipoteza normei juridice

În ceea ce priveşte condiţia nr. 3, în primul rând trebuie precizat că, potrivit jurisprudenţei citate de prima instanţă:

16. În conformitate cu practica judiciară, aceasta este o definiţie largă care acoperă toate formele de publicitate comparativă, astfel încât, pentru a fi în situaţia unei publicităţi comparative, este suficient să existe o afirmaţie/mesaj care să se refere inclusiv în mod indirect (implicit) la un competitor sau la bunuri ori servicii pe care acesta le oferă . (see Case C-112/99 Toshiba Europe [2001] ECR I-7945, paragraphs 30 and 31, and Case C-44/01 Pippig Augenoptik [2003] ECR I-3095, paragraph 35).

17. Astfel, elementul necesar în vederea constatării caracterului comparativ al unui anunţ publicitar este identificarea, explicită sau implicită, a unui concurent al persoanei care publică reclama sau a unor bunuri ori servicii oferite de acesta (hotărârea Toshiba Europe, citată anterior, punctul 29)"

Aşadar, condiţia nr. 3 care ar fi impusă de art. 101 din Codul Audiovizualului este întrunită în ipoteza în care, produsele similare sunt identificabile, atâta timp cât competitorul sau produsele la care se referă comparaţia sunt identificate implicit. Or, în speţă. părţile în litigiu (A. şi D.) nu au contestat niciun moment că această comparaţie vizează produsele similare, aparţinând reclamantului-pârât şi respectiv lui D.. Este indubitabil că, în lipsa unei contestaţii din partea părţilor, CNA, văzând sesizarea D., poziţia părţilor, a constatat îndeplinirea cerinţei, fără a fi fost necesar să facă o analiză suplimentară. Astfel, motivarea rezultă implicit iar lipsa ei din conţinutul explicit al Deciziei nr. 206/2021 nu vatămă drepturile A..

În al doilea rând, chiar prima instanţă a reţinut că: "acel produs a fost considerat identificabil implicit, prin însăşi referirea în decizia contestată, ca şi în clipul publicitar, la "testul independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020", în raport de produsele "F." aparţinând competitorului B. S.R.L.".

Aşadar, raportat la criteriul în funcţie de care se apreciază produsele comparate (referire implicită) şi ţinând cont de:

(i) conţinutul explicit al mesajului publicitar (faţă de cea mai vândută marcă);

(ii) sesizarea D., care a argumentat că Spotul vizează comparaţia cu produsele sale (care sunt cele mai vândute pe piaţa din România);

(iii) răspunsul A. din cadrul audierilor şi precizărilor scrise de la E. în sensul că Spotul promovează produsul său (C.) prin comparare cu produsele competitorului său (D.) şi (iv) testul de laborator IKW în noiembrie 2020, la care face referire Spotul, care este depus la dosarul cauzei şi în faţa CNA în care produsele comparate sunt: C. A. şi F., Ro, F., Ro, F., D. (pagina 1 şi 2 din Traducerea în limba romana a testului), este evident că este întrunită cerinţa publicităţii comparative, respectiv a identificării implicite (dacă nu chiar exprese) a competitorului cu ale cărui produse sunt comparate produsele promovate!

În aceste condiţii, condiţia nr. 3 care ar fi impusă de art. 101 din Codul Audiovizualului este întrunită în speţă, iar lipsa de indicare a raţionamentului CNA din Decizie nu poate echivala cu o nemotivare, atâta timp cât părţile au afirmat direct şi indirect că produsele promovate şi comparate sunt cele aparţinând lor, competitori pe piaţa relevantă. De altfel, aşa cum am arătat, lipsa de indicare a raţionamentului CNA nu vatămă drepturile A., care a afirmat expres că mesajul publicitar vizează comparaţia cu produsele D..

În ceea ce priveşte analizarea condiţiei nr. 4, aşa cum a arătat, interdicţia impusă de art. 101 din Codul Audiovizualului este prin obiect (interdicţie per se), ceea ce face de prisos o eventuală analizare şi prezentare a raţionamentului autorităţii administrative din această perspectivă.

Cu toate acestea, CNA a menţionat explicit prin Decizia nr. 206/2021: "(...) această comunicare comercială vizuală transmite un mesaj explicit publicului de a face alegerea la care este îndemnat, respectiv pentru produsul C., în detrimentul altor produse de pe piaţă cu destinaţie similară (...)"

Raţionamentul CNA în privinţa acestei cerinţe este clar şi neechivoc, fiind întemeiat pe aspectele de fapt, prezentate într-un paragraf anterior, anume: comparaţia explicită cu cea mai vândută marcă transmite mesajul că produsul promovat este calitativ superior celei mai vândute mărci şi duce la concluzia că este mai benefic să renunţe la produse care nu au aceeaşi eficienţă cu a produsului promovat.

Aşadar, Decizia CNA prezintă care este fapta concretă care determină comportamentul consumatorului şi îi sugerează sau instigă să renunţe la alte produse, anume comparaţia explicită cu cea mai vândută marcă şi mesajul că produsul C. curăţă mai bine, adică este mai eficient decât orice altă marcă. Raportarea la anumit test, care ar crea aparenţa de comparaţie obiectivă, este neesenţială în contextul aplicării corecte a art. 101 din Codul audiovizualului. În plus, testul la care face trimitere Sloganul este: (i) nerelevant şi incorect – asa cum vom arăta mai jos şi (ii) insuficient prezentat pentru a avea un impact asupra consumatorilor şi informării lor pentru a lua o decizie de cumpărare.

Spotul publicitar cuprindea un text, în partea de jos a ecranului, scris cu caractere de mici dimensiuni, "bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020". Având în vedere durata infimă în care apărea acest text, care dura cca. 6 secunde, cât şi caracterele utilizate şi locul amplasării lui, este logic de presupus că un consumator mediu nici nu l-ar fi putut identifica şi cu atât mai puţin ar fi putut ţine cont de el în cazul "unei decizii de a achiziţiona un produs calitativ mai bun, potrivit unui test independent". Cu alte cuvinte, pretinsa relevanţă a testului de laborator asupra caracterului obiectiv al comparaţiei este neesenţială şi nesusceptibilă să răstoarne efectele directe ale mesajului Spotului publicitar asupra comportamentului unui consumator.

b) Decizia nr. 206/2021 nu trebuia motivată prin raportare la Legea nr. 158/2008 şi nici nu trebuia să analizeze testele şi alte probe de la dosar, astfel încât prima instanţa a reţinut greşit o pretinsa lipsa de motivare sub acest aspect

În esenţă, prin sentinţa recurată, prima instanţă a reţinut că dispoziţiile art. 101 din Codul Audiovizualului trebuie aplicate prin coroborare cu prevederile art. 6 din Legea nr. 158/2008, iar nu autonom. De asemenea, raportat la aceste din urmă prevederi, publicitatea comparativă este permisă, iar elementele de fapt ale speţei converg către concluzia că Spotul publicitar cuprinde informaţii reale, prezentate cu bună-credinţă, pe baza unui test care conferă aparenţă de corectitudine a comparaţiei. De aceea, CNA trebuia să analizeze testul şi opinia E., deoarece a luat o decizie contrară. În plus, CNA trebuia să analizeze nerespectarea prevederilor art. 6 din Legea nr. 158/2008 şi să motiveze corespunzător Decizia. În lipsa acestor analize, raţionamentul autorităţii administrative este incomplet şi Decizia nr. 206/2021 este nemotivată.

CNA este autoritate unica si autonoma a cărei jurisdicţie priveşte domeniile de aplicare al Legii 504/2002 si al Codului Audiovizualului

Atribuţiile de reglementare, control si garant al interesului public in domeniul audiovizual ca si entitate unica si autonoma este consacrat de prevederile art. 2, 10 şi 17 din Legea 504/2002. Prin prisma acestor competente, CNA are atribuţii de a analiza, lua decizii si dispune masuri raportat strict la legislaţia audiovizualului iar nu la alte prevederi legislative. Astfel, limitele competentelor si standardul de exercitare al atribuţiilor trebuie raportat strict la legislaţia care guvernează domeniul audiovizual.

Prin urmare o decizie a unei autorităţi nu poate fi considerată nemotivată din perspectiva unor exigente care exced cadrului legislativ care guvernează funcţionarea şi desfăşurarea activităţii respectivei autorităţi.

Dispoziţiile art. 101 din Codul Audiovizualului au o existenţă de sine-stătătoare, fără o relaţie de subordonare sau orice altă legătură cu dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 158/2008

Aşa cum rezultă din interpretarea coroborată a atribuţiilor CNA şi a interesul public ocrotit prin normele legale primare şi din legislaţia secundară, Codul Audiovizualului stabileşte o serie de interdicţii distincte în materia informării consumatorilor faţă de cele din materia relaţiilor comerciale între agenţii economici prin intermediul promovării prin publicitate şi teleshopping.

Fără a relua argumentele prezentate mai sus, este evident că art. 101 din Codul Audiovizualului are o existenţă de sine stătătoare, distinctă de art. 102 şi art. 104, ocrotind interese distincte şi aplicându-se în condiţii distincte.

Dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 158/2008 vizează exclusiv publicitatea comparativă, reglementând cerinţele legale în care aceasta este permisă, respectiv interzisă. Din analizarea acestor prevederi legale, în contextul general al scopului şi interesului ocrotit prin Legea nr. 158/2008 (care reglementează raporturile dintre comercianţi în principal), rezultă că aplicabilitatea lor poate fi cercetată cel mult în legătură cu art. 102 şi respectiv art. 104 din Codul audiovizualului, dar nu şi în legătură cu art. 101, care nu are legătură cu publicitatea comparativă, ci doar cu protecţia consumatorilor.

Mai mult, CNA aplică cu prioritate legislaţia relevantă din materia audiovizualului care poate avea cerinţe specifice comunicărilor în audiovizual, distincte faţă de cele impuse de Legea nr. 158/2008 pentru conţinutul materialelor publicitare. De aceea, în situaţia absurda în care s-ar putea pune problema aplicării coroborate ale Legii nr. 158/2008 cu art. 101 din Codul Audiovizualului, CNA va da prioritate propriilor norme, edictate conform atribuţiilor specifice, iar nu normelor legale (cu forţă superioară), atâta timp cât nu există o hotărâre judecătorească care să fi decis cu caracter irevocabil înlăturarea normelor specifice, pretins contrare normelor juridice cu forţă superioară.

Or, în prezenta cauză, CNA a interpretat corect propria legislaţie, căreia i-a dat prevalenţă, în detrimentul Legii nr. 158/2008, în primul rând pentru că temeiul juridic reţinut nu avea legătură cu publicitatea comparativă şi în al doilea rând că art. 101 din Codul Audiovizualului este în vigoare, fiind edictat ulterior Legii nr. 158/2008, care nu poate înlătura sau modifica aplicarea lui în mod autonom, atâta timp cât o instanţă de judecată nu a constatat nelegalitatea sa.

Raportat la materie şi la autorităţile cu competenţe legale relevante, CNA nu poate aplica direct Legea nr. 158/2008

Potrivit dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 158/2008 şi ale dispoziţiilor art. 14 din acest act normativ, organul de specialitate al administraţiei publice centrale care asigură protecţia comercianţilor împotriva publicităţii înşelătoare şi publicităţii comparative, conform Legii 158/2008, este Ministerul Finanţelor Publice, respectiv ANPC . CNA este o autoritate publică autonomă care asigură protejarea intereselor colective ale publicului în domeniul serviciilor audiovizuale, potrivit prevederilor art. 10 din Legea nr. 504/2002.

De altfel, astfel cum a fost consacrat şi prin practica judecătorească constantă, orice analiză efectuată conform Legii nr. 158/2008 (substanţial aplicabilă unui raport juridic) excede competenţelor CNA, o astfel de analiză fiind de competenţa altor autorităţi (Ministerul Finanţelor Publice, Autoritatea pentru Protecţia Consumatorilor). CNA îşi desfăşoară atribuţiile şi competenţele în temeiul legii-cadru (Legea nr. 504/2002).

În concluzie, deşi textele legale, susţinute de practica judiciară şi de interpretarea oficială, dată de autorităţi prevederilor Legii nr. 158/2008, stabilesc interpretarea şi aplicarea autonomă a Legislaţiei audiovizualului de către CNA, prima instanţă, în mod greşit şi fără a indica motivele pentru care a ajuns la o concluzie contrară, a reţinut că art. 101 din Codul Audiovizualului nu se poate aplica decât prin coroborare cu art. 6 din Legea nr. 158/2008, care trebuia analizat de CNA.

Acest raţionament este incorect, ceea ce atrage nelegalitate sentinţei civile nr. 806/2022, deoarece, raportat la materie şi la autorităţile cu competenţe legale relevante, CNA nu poate aplica direct Legea nr. 158/2008, astfel încât analizarea prevederilor art. 6 din această lege în interpretarea şi aplicarea art. 101 din Codul audiovizualului este nelegală.

Faţă de aceste aspecte, analizarea legalităţii Deciziei nr. 206/2021 trebuie raportată la textele din legislaţia audiovizualului, iar nu la Legea nr. 158/2008, cum s-a reţinut greşit de prima instanţă. În consecinţă, Decizia nr. 206/2021 nu trebuia motivată prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 158/2008.

Ad absurdum, dacă ar fi incidente dispoziţiile Legii nr. 158/2008, Spotul publicitar nu este legal, aparenţa de drept nu pledează în favoarea A. în contextul analizării întregului material probator, iar nu doar a testului IKW şi opiniei E.

Pentru a evidenţia raţionamentul incorect al primei instanţe, face scurte precizări cu privire la argumentele care ţin de pretinsa aplicabilitate a Legii nr. 158/2008 la prezenta cauza, neluate în seamă de CNA. Aceste argumente tind să înlăture interpretarea greşită dată prin sentinţa civilă nr. 806/2022 a materialului probator şi a noţiunii de publicitate comparativă, fără ca prin prezentarea aceste argumente să existe vreun dubiu în legătură cu motivarea deciziei CNA, care nu trebuia să facă o analiză a acestor temeiuri şi probe, raportat la singurul temei de drept indicat ca bază legală în actul administrativ emis.

Ipotezele art. 6 din Legea nr. 158/2008 nu sunt întrunite în prezenta cauză deoarece:

• Comparaţia între produse nu este obiectivă;

• Comparaţia profită în mod neloial de reputaţia unei mărci;

• Comparaţia discreditează sau denigrează bunurile unui concurent.

Comparaţia între produsul C. cu marca cea mai bine vândută, chiar dacă nu este explicită, este determinabilă şi identificabilă de către consumatorul mediu de produse de tip detergenţi de vase. Această comparaţie între produse nu este obiectivă din două considerente majore:

a) Formal şi gramatical sintagma "Curăţă mai bine urmele dificile de mâncare faţă de cea mai vândută marcă" este subiectivă atâta timp nu sunt prezentate calităţile şi/sau alte caracteristici obiective ale produselor pentru a se putea face o comparaţie în mod valabil.

Menţionează că, fără a fi necesară o analiză exhaustivă pe fond cu privire la mesajul/sloganul promovat de Spot atât prin voce, cât şi prin text, mesajele de tip superlativ-comparativ ("Cel mai.../mai bine...") se află chiar pe Lista faptelor sancţionabile şi interzise conform practicii Ministerului Finanţelor în materia publicităţii. (a se vedea Lista mesajelor publicitare sancţionabile conform practicii Ministerului Finanţelor Publice https://mfinante.gov.ro/documents/35673/0/listafaptepublictatesanctionabile_28082019.pdf).

Cu titlu exemplificativ, amintim sintagmele aflate pe "lista neagră": "cea mai bună aparatură medicală", "cea mai pura din lume", "cele mai bune abonamente", "cea mai buna maternitate". Aşadar, raportat la chiar dispoziţiile Legii nr. 158/2008, sintagma folosită de Spotul publicitar este aparent nelegală, comparaţia prin folosirea superlativului comparativ fiind subiectivă.

De asemenea, mesaje similare tip performance claims sau leading claims au fost sancţionate de ANPC conform statisticilor prezentate in Raportului Anual 2020 privind implementarea legislaţiei cu impact relevant în menţinerea unei pieţe concurenţiale loiale din 2020 (a se vedea: https://mfinante.gov.ro/documents/35673/315193/Raport2020consiliulinterinstitutional12082021.pdf). În acest sens, menţionăm cu titlu de exemplu: "Marca nr. 1 în vânzarea de detergenţi de vase din Europa", "mai puţine fire rupte la utilizare", "de 3 ori mai eficient împreună cu balsam", "eficient într-un minut". Aşadar, şi din această perspectivă, pur formală şi gramaticală, Spotul publicitar nu reprezintă o publicitate comparativă permisă, ci una interzisă, conţinând o formulă sugestivă.

b) Pretinsul test de laborator invocat în Slogan nu poate susţine caracterul obiectiv al comparaţiei, întrucât este bazat pe o metodologie părtinitoare care nu compara performantele în condiţii de uz casnic.

Reamintim că, în cadrul Spotului publicitar difuzat, în partea de jos a ecranului, au fost scrise cu litere de mici dimensiuni: "bazat pe un test independent de laborator efectuat de IKW in noiembrie 2020" (text afişat pentru o durata de aprox. 6 secunde, text care nu a fost prezentata static, lizibil si pentru o durata suficienta informaţia difuzata sub forma de Slogan).

Acest aspect nu este suficient pentru a asigura o comunicare corectă şi completă a publicului, fiind neclară relevanţa unor studii de laborator şi a metodologiei folosite pentru nevoile reale ale consumatorilor casnici.

În plus, testul prezentat de reclamant nu este relevant pentru calitatea produsului promovat deoarece utilizează o metodologie părtinitoare. Acest test este realizat folosind o maşina de spălat vase de uz industrial, care nu este şi nu a fost niciodată disponibila publicului larg. Aşadar, faţă de maşinile de spălat pe care s-a efectuat testul, este evident că rezultatele acestuia sunt deformate şi favorabile produsului C..

Menţionează că, potrivit Anexei 2 a Regulamentului (UE) 2019/2022 al Comisiei Eurpene, de la 1 martie 2021, maşinile de spălat vase de uz casnic trebuie sa ofere un program ECO, ce trebuie sa fie setat ca program implicit al tuturor maşinilor de spălat vase.

De asemenea, potrivit Standardului ISO 7535 – 1984 (actualizat în 2019, link: https://www.iso.org/standard/14311.html), titlul 5, "testarea performantei trebuie realizată pe produse valabile (sau care sunt în procesul de introducere) în ţara în cauză".

Aşadar, testele realizate de A. pe un model de maşină de spalat vase ce nu poate fi achiziţionată în comerţul din Romania nu sunt nerelevante şi nu pot fi primite ca probă în cauza pentru a dovedi buna-credinţă în oferirea informaţiilor corespunzătoare şi obiective pentru consumatori.

În plus, criteriile în baza cărora s-a realizat comparaţia între cele două produse pe baza testului IKW sunt nerelevante pentru a concluziona că există o comparaţie obiectivă şi aparent imparţială, efectuată cu bună credinţă, deoarece tipurile de pete, tipul maşinii de spălat, tipul programului, durata programului folosite in cadrul testelor invocate de reclamantul-pârât nu sunt relevante pentru consumul casnic.

Distinct, dar în legătură cu aparenţa de obiectivitate pe care o reţine greşit, prima instanţă trebuia să aibă în vedere şi probele depuse de D., anume testele efectuate de intervenientă. Acestea dovedesc că performanţele produsului A. faţă de competitorul principal sunt identice/comparabile în teste efectuate în condiţii de uz casnic, cu o maşină de spălat vase pe care consumatorii o pot cumpăra din comerţ şi folosind programul de spalare Eco.

Tot în acest context, trebuie precizat şi faptul ca în Spot este prezentat un decor de bucătărie ce este echipata cu o maşina de spălat vase moderna, accesibila publicului pentru achiziţie. Or, in testul realizat de către A. este folosită o masina de spălat vase de uz industrial, ce nu este disponibila publicului, element care creează vizual un mesaj înşelător. Având in vedere ca testele realizate într-o maşină de spălat vase moderna, accesibila publicului, arata performanţe identice intre C. si F. (cea mai vânduta marca), înseamnă ca Spotul prezinta informaţii subiective si părtinitoare produsului C., motiv pentru care reprezintă publicitate înşelătoare.

Nu în ultimul rând, în legătură cu necesitatea analizării opiniei E. de către CNA, arată că:

o punctul de vedere al E. (în calitate de organizaţie privată non-guvernamentală şi independentă de auto-reglementare în domeniul publicităţii din România) a fost solicitat de CNA în scris, şi a fost avut în vedere de către autoritate cu ocazia audierilor şi a deliberării în vederea emiterii Deciziei nr. 206/2021. Astfel, menţionăm că, în cadrul şedinţei publice din data de 27 iulie a.c., reprezentantul E. a prezentat public punctul de vedere exprimat anterior în scris şi depus la dosarul cauzei. Faptul că nu este menţionat expres în Decizia nr. 206/2021 se deduce din ansamblu actelor premergătoare emiterii Deciziei (disponibile publicului larg) şi nu vatămă sub nicio formă drepturile A..

o mai mult, punctul de vedere al E. este consultativ, nefiind obligatoriu, fiind emis în baza unui parteneriat formal încheiat în mod privat între părţi. Conform Legii nr. 504/2004, analiza faptelor şi a textelor legale incidente, precum şi emiterea deciziei finale aparţine CNA, astfel încât, această opinie trebuia doar cerută, nu şi respectată de CNA.

o în plus, punctul de vedere al E. este nerelevant în speţă chiar pentru a fundamenta ideea de aparenţă a obiectivităţii testului, deoarece această instituţie a analizat doar documentaţia proprie ale A. nu şi dovezile D., aşadar opinia acestui for nu este obiectivă si dată în deplină cunoştinţă a întregului context al diferendului si cu privire la toate ipoteze si vis-a-vis de alte testări efectuate.

În aceste condiţii, CNA nu a lipsit de motivare Decizia luată, atunci când nu a analizat probele de la dosar, respectiv testul IWK şi opinia E., deoarece nu era obligată nici prin lege şi nici în virtutea principiului motivării actului administrativ să ţină seama şi să facă menţiuni cu privire la probele depuse de părţi/alte instituţii.

În concluzie, Spotul include: (i) afirmaţii pe baza unui studiu folosind o metodologie părtinitoare, afirmând în acelaşi timp că "curăţă petele de alimente dificile" mai bine decât produsul competitor principal cu efect instigator şi sugestiv şi (ii) minimizează performanţa competitorului principal şi se profită în mod nelegitim de reputaţia acestuia, pentru a se evidenţia eficienţa superioară a produsului C. faţă de alte produse similare sau asemănătoare.

În consecinţă, nu sunt întrunite cerinţele art. 6 din Legea nr. 158/2008, pe care nu le-ar fi analizat CNA, pentru a susţine nelegalitatea Deciziei nr. 206/2021.

A fortiori, Decizia nr. 206/2021 nu trebuia motivată prin raportare la Legea nr. 158/2008 şi CNA nici nu trebuia să analizeze testele şi alte probe de la dosar, raportat la temeiul de drept reţinut şi cu privire la care era competent să analizeze faptele şi probele de la dosar. De aceea, prima instanţa a reţinut greşit o pretinsa lipsa de motivare sub acest aspect ceea ce atrage nelegalitate sentinţei civile nr. 806/2022.

Pentru toate aceste considerente, solicită admiterea recursului şi, pe cale de consecinţă, casarea sentinţei nr. 806/2022 şi, după rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de A. şi admiterea cererii de intervenţie formulată de D..

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat pe cale de excepţie anularea recursului declarat de pârâtul CNA ca fiind nemotivat, iar pe fond respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând, cu prioritate, în temeiul art. 248 C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului declarant de recurentul-pârât Consiliul Naţional al audiovizualului, Înalta Curte constată că nu este fondată, având în vedere că la nivel formal sunt indicate atât temeiul juridic cât şi aspectele considerate a se încadra în aceste dispoziţii legale.

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinare, precum şi a cadrului legal incident speţei deduse judecăţii, Înalta Curte apreciază că recursurile nu sunt fondate pentru considerentele ce succed:

Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

Din economia dispoziţiilor legale anterior citate rezultă, fără echivoc, faptul că recursul poate fi exercitat exclusiv pentru motive de nelegalitate, iar nu şi de netemeinicie, nefiind posibilă în această cale de atac reanalizarea probelor şi reevaluarea situaţiei de fapt.

Totodată, trebuie subliniat şi faptul că în materia contenciosului administrativ prima instanţă are plenitudine de apreciere în ceea ce priveşte probele administrate în cauză, fiind suverană în a aprecia asupra oportunităţii administrării probelor în proces din perspectiva utilităţii, concludentei şi pertinenţei acestora, instanţa de recurs neputând să procedeze la reinterpretarea probelor dispuse.

Reţine Înalta Curte din actele dosarului că reclamanta-intimată A. a lansat spotul publicitar audiovizual privind detergentul pentru maşina de spălat vase C., difuzat de posturile TV începând cu luna martie 2021. Acesta conţine un videoclip în cadrul căruia o animaţie sub forma unei picături verzi prezintă, per ansamblu, faptul că detergentul pentru maşini de spălat vase C. curăţă vasele foarte bine, şi, în special, mai bine decât marca cea mai bine vândută de detergent pentru maşina de spălat vase.

Partea finală a spotului publicitar a generat sesizarea CNA de către recurenta-intervenienta pentru o pretinsă nerespectare a dispoziţiilor legale în materia publicităţii comparative şi a publicităţii înşelătoare şi sancţionarea intimatei de către CNA prin obligarea la intrarea în legalitate, spotul publicitar fiind considerat publicitate comparativă interzisă de art. 101 din Codul audiovizualului.

În mod corect prima instanţă a admis cererea reclamantei şi a anulat decizia emisă de recurentul-pârât, având în vedere că aceasta nu a fost motivată corespunzător.

În ceea ce priveşte recursul promovat de recurentul-pârât Consiliul Naţional al Audiovizualului, acesta îşi întemeiază criticile pe dispoziţiile art. 488, alin. (1), punctul 8 C. proc. civ.

De asemenea, din această perspectiva, recurenta-intervenientă susţine că sentinţa atacată este data cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a Legii nr. 504/2004, Codul Audiovizual, Legea nr. 158/2008 şi principiul legal privind motivarea actului administrativ.

În mod corect a reţinut prima instanţă că motivarea actului administrativ constituie o cerinţă esenţială a acestuia, expresie a principiului transparenţei activităţii desfăşurate sub regimul administrativ de putere, precum şi a dreptului oricărei persoane de a fi informată. Or, motivele de fapt şi de drept din decizia contestată nu permit atingerea acestui deziderat, nefiind exprimat cu claritate raţionamentul care a condus la adoptarea acesteia.

Procedura administrativă în urma căreia este emisă decizia nu este una jurisdicţională, astfel că nu se aplică exigenţele în materie de motivare aplicabile unei hotărâri judecătoreşti. Cu toate acestea, obligaţia de motivare a actului administrativ impune întotdeauna o apreciere în funcţie de natura cauzei şi de circumstanţele acesteia, prezentarea unui silogism logic, de natură a explica inteligibil decizia luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de entităţile implicate în procedură - dar nici ignorarea lor - ci o redare a argumentelor fundamentale, care sunt susceptibile, prin conţinutul lor, să determine soluţia.

Potrivit dispoziţiilor art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual: "Este interzisă orice formă de promovare a unor produse sau a unor servicii care sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la alte produse sau servicii similare, ori asemănătoare identificabile".

Cerinţa încălcării acestora presupune întrunirea mai multor elemente distinctive:

- Existenţa unei forme de promovare a unor produse sau servicii;

- Modalitatea de promovare presupune o comparaţie cu alte produse sau servicii, similare sau asemănătoare;

- Produsele sau serviciile să fie identificabile;

- Sugestionarea ori instigarea publicului să renunţe la acele produse.

Primele două condiţii sunt simplu de identificat în decizia contestată, care face referire la spotul publicitar audiovizual pentru produsul detergent pentru maşina de spălat vase "C.", în cadrul căruia se face referire la un alt produs similar, neprecizat, calificat drept "cea mai vândută marcă", comparativ cu acesta menţionându-se că ar curăţa mai bine urmele de mâncare, potrivit unui anumit test independent de laborator.

În ceea ce priveşte cea de-a treia condiţie, în mod corect a reţinut instanţa de fond că Decizia CNA nr. 206/27.07.2021 nu face nicio referire la criteriile în funcţie de care produsul competitorului este "identificabil". Dincolo de calificarea drept "cea mai vândută marcă" şi de existenţa unei sesizări din partea intervenientei B. S.R.L., care a revendicat acest titlu, Consiliul Naţional al Audiovizualului nu a indicat modalitatea în care acest produs ar fi devenit identificabil pentru un consumator avizat şi informat.

Presupunând că, în speţă, acel produs a fost considerat identificabil implicit, prin însăşi referirea în decizia contestată, ca şi în clipul publicitar, la "testul independent de laborator efectuat de IKW în noiembrie 2020", în raport de produsele "F." aparţinând competitorului B. S.R.L., instanţa reţine că nu s-a prezentat de către pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului modalitatea în care forma de prezentare sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la acel produs.

Înalta Curte reţine că nu orice formă de publicitate comparativă este interzisă de lege, ci numai aceea care denigrează produsul competitorului sau instigă împotriva acestuia, cu scopul de a determina consumatorul să renunţe la el.

Ideea de publicitate comparativă implică în sine o informare a consumatorului cu privire la anumite calităţi ale produsului/produselor, unele dintre acestea putând fi testate (măsurate) în anumite condiţii. Simpla iniţiere a unui proces cognitiv şi decizional nu poate fi considerată ilicită în temeiul dispoziţiilor art. 101 din Codul audiovizualului.

Cât timp decizia de a alege între produse rămâne a consumatorului, însă pe baza unor informaţii reale, prezentate cu bună-credinţă, instanţa reţine că nu se poate considera că o astfel de formă de promovare "sugerează publicului ori îl instigă să renunţe la alte produse similare".

Decizia CNA trebuia să conţină o analiză concretă a acestor elemente esenţiale, mai ales că acestea au făcut şi obiectul unei opinii consultative a Consiliului Român pentru Publicitate (E.), ce a fost solicitată de CNA tocmai pentru a sta la baza analizei sale şi care era contrară concluziei sale.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparative:

"Publicitatea comparativă este considerată legală dacă îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

a) nu este înşelătoare, potrivit dispoziţiilor art. 3 lit. b) şi ale art. 5 din prezenta lege, precum şi ale art. 5-7 din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările ulterioare;

b) compară bunuri sau servicii care răspund aceloraşi nevoi ori sunt destinate aceloraşi scopuri;

c) compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include şi preţul;

d) nu discreditează sau denigrează mărcile, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi ori situaţia unui concurent;

e) în cazul produselor cu denumire de origine, se referă, în fiecare caz, la produse cu aceeaşi denumire;

f) nu profită în mod neloial de reputaţia unei mărci, a unei denumiri comerciale sau a altor semne distinctive ale unui concurent ori a denumirii de origine a produselor concurente;

g) nu prezintă bunuri sau servicii ca imitaţii ori reproduceri ale bunurilor sau serviciilor purtând o marcă ori o denumire comercială protejată;

h) nu creează confuzie între comercianţi, între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărci, denumiri comerciale, alte semne distinctive, bunuri ori servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele ale unui concurent".

Instanţa de fond a reţinut că reclamanta era, aparent, protejată de aceste dispoziţii legale, sarcina Consiliului Naţional al Audiovizualului fiind de a analiza condiţiile legale încălcate şi de a motiva în mod corespunzător decizia, nefiind suficient a se considera că, prin comparaţie, se transmit implicit către public mesajul că "ar fi benefic să renunţe" la produsele celei mai vândute mărci de detergenţi pentru vase.

Textul art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual, act administrativ cu caracter normativ, trebuie interpretat prin raportare la ierarhia actelor normative.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative: "Actele normative se elaborează în funcţie de ierarhia lor, de categoria acestora şi de autoritatea publică competentă să le adopte". "Actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă".

Conform art. 2 din Legea nr. 158/2008: "(1) Dispoziţiile prezentei legi se aplică conţinutului materialelor publicitare şi mesajelor publicitare, oricare ar fi mijlocul de comunicare ce face posibil transferul informaţiei. (2) Comunicaţiilor audiovizuale comerciale difuzate în cadrul serviciilor de programe audiovizuale le sunt aplicabile prevederile prezentei legi, ale Legii audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi normele de reglementare emise în aplicarea acesteia".

Prin urmare, în mod corect a reţinut prima instanţa că dispoziţiile art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual nu pot fi aplicate în mod autonom, fără o raportare concretă a autorităţii de reglementare în acest domeniu la condiţiile din normele juridice cu forţă superioară care reglementează publicitatea comparativă, respectiv publicitatea înşelătoare.

Potrivit art. 7 alin. (1) din Legea nr. 158/2008: "(1) În vederea combaterii şi stopării publicităţii înşelătoare şi a respectării dispoziţiilor privind publicitatea comparativă, comercianţii, astfel cum sunt definiţi la art. 3 lit. d), precum şi asociaţiile şi organizaţiile care au un interes legitim pot să sesizeze Ministerul Finanţelor Publice sau, după caz, Consiliul Naţional al Audiovizualului".

Or, Decizia nr. 206/27.07.2021 nu cuprinde o analiză detaliată cu privire la modalitatea în care promovarea produsului prin publicitate comparativă, bazată pe un anumit test de laborator indicat în mod concret, în funcţie de care consumatorul se putea informa şi lua o decizie avizată, reprezintă o exercitare abuzivă (ilicită) a drepturilor reclamantei.

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (2)-(4) din Legea nr. 158/2008:

"(2) Potrivit competenţelor ce îi revin, Consiliul Naţional al Audiovizualului verifică dacă respectiva publicitate înşelătoare sau comparativă ilegală este difuzată printr-un serviciu de programe audiovizuale, în cadrul unei comunicaţii comerciale audiovizuale.

(3) În situaţia prevăzută la alin. (2), Consiliul Naţional al Audiovizualului va dispune, prin decizie, potrivit competenţelor ce îi revin, oprirea de la difuzare a respectivei comunicaţii comerciale audiovizuale, va monitoriza aplicarea deciziei şi, în caz de nerespectare, va aplica sancţiunile Legii nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare.

(4) În situaţia în care Consiliul Naţional al Audiovizualului apreciază că o comunicaţie comercială audiovizuală conţine elementele unei publicităţi înşelătoare ori comparative ilegale, acesta va sesiza Ministerul Finanţelor Publice sau, după caz, Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor".

Puterea discreţionara conferita autorităţii de aceste dispoziţii legale nu poate fi privita, într-un stat de drept, ca o putere absoluta, caci exercitarea dreptului de apreciere prin încălcarea drepturilor si libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor prevăzute de Constituţie sau de lege constituie exces de putere (art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea nr. 554/2004).

Elementul esenţial al publicităţii comparative privea, în speţa dedusă judecăţii, modalitatea în care sunt respectate dispoziţiile art. 6 lit. c) din Legea nr. 158/2008, respectiv în ce măsură se "compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative ale respectivelor bunuri ori servicii, care pot include şi preţul".

Motivarea actului administrativ constituie o garanţie împotriva arbitrariului organului emitent si se impune cu deosebire in cazul actelor prin care se modifica ori se suprimă drepturi sau situaţii juridice individuale si subiective. Motivarea unei decizii administrative trebuie sa conţină si elementele de fapt care sa permită destinatarilor, pe de o parte, sa cunoască si sa evalueze temeiurile deciziei, iar pe de alta parte, sa facă posibila exercitarea controlului de legalitate.

Orice decizie de natura a produce efecte privind drepturile şi libertăţile fundamentale trebuie motivata nu doar din perspectiva competentei autorităţii de a o emite, ci si din perspectiva posibilităţii persoanei vizate si a organului de control judiciar de a aprecia asupra legalităţii si temeiniciei măsurii astfel adoptate, respectiv asupra respectării graniţei dintre puterea discreţionara si arbitrariu.

Unul dintre principiile bunei administraţii, aşa cum sunt enumerate in Codul bunei administraţii, adoptat prin Recomandarea C.M./REC din 20 iunie 2007 a Comitetului Miniştrilor din statele membre ale Consiliului Europei, îl reprezintă principiul prevăzut la art. 17, potrivit căruia actele administrative individuale trebuie sa fie motivate într-o maniera corespunzătoare, cu indicarea motivelor de drept si de fapt pentru care a fost adoptat actul respectiv.

De altfel, şi în jurisprudenţa comunitara se retine ca motivarea trebuie sa fie adecvata actului emis si trebuie sa prezinte de o maniera clara si univoca algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacata, astfel încât să li se permită persoanelor vizate sa stabilească motivarea masurilor si, de asemenea, sa permită curţilor comunitare competente sa efectueze revizuirea actului (cauza C-367/1995 Comisia v. Sytraval şi Brink's France SARL). Conform deciziei Curţii Europene de Justiţie in cauza C-41/69 Chemiefarma vechiul Comisia, amploarea si detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie sa le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz, o motivare insuficienta sau greşita fiind considerata ca echivalenta cu o lipsa a motivării actelor. Mai mult, insuficienta motivării sau nemotivarea atrage nulitatea sau nevalabilitatea actelor comunitare.

O detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o larga putere de apreciere, caci motivarea conferă actului transparenta, particularii putând verifica daca actul este corect fundamentat şi, în acelaşi timp, permite exercitarea de către curte a controlului jurisdicţional (cauza C-509/93 Glencore Grain Ltd vechiul Comisia).

Şi Constituţia României prevede, în art. 31 alin. (2), obligaţia autorităţilor publice de a asigura informarea corecta a cetăţeanului asupra treburilor publice si asupra problemelor de interes personal.

În concluzie, motivarea reprezintă o obligaţie generală a autorităţilor publice, aplicabila oricărui act administrativ, îndeplinind un dublu rol: acela de transparenta, în profitul beneficiarului actului care va putea sa verifice daca actul este sau nu întemeiat, precum si acela de a conferi instanţei un instrument eficient în vederea realizării controlului judiciar, având astfel posibilitatea de a verifica elementele de fapt si de drept care au stat la baza emiterii actului administrativ. Pentru a se putea considera îndeplinita cerinţa motivării, este necesar ca motivarea sa fie completa (suficientă) şi reală.

Nu poate fi primit aşadar, argumentul recurentei-interveniente, în sensul că motivarea nu este o chestiune absolută şi că cerinţele depind de la caz la caz.

De asemenea, nu poate fi primit argumentul recurentului-pârât în sensul că decizia în discuţie nu priveşte aplicarea şi interpretarea legii în materia publicităţii comparative, ci se referă la analiza şi constatările privind conţinutul unei comunicări comerciale audiovizuale.

Instanţa de fond a apreciat lipsa motivării actului ca o condiţie esenţială a legalităţii acestuia.

În concluzie, constatând că instanţa de fond a dat o interpretare legală şi temeinică normelor materiale aplicabile în speţă şi a arătat în mod clar argumentele care au condus la pronunţarea sentinţei atacate, nefiind incident motivul de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursurile declarate, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului declarat de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului.

Respinge recursurile declarate de pârâtul Consiliul Naţional al Audiovizualului şi de intervenienta B. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 806 din data de 29 aprilie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti-Sectia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca fiind nefondate.

Definitivă.

Pronunţată azi, 30 ianuarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor, prin mijlocirea grefei instanţei.