Public procurement: illegality of contract amendment for unforeseeable circumstances lacking imprevizability and transparent tendering

Şedinţa publică din data de 19 septembrie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare in judecată înregistrată sub nr. x/2020, reclamantul Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Europene Nerambursabile, a solicitat anularea în tot a Raportului nr. 41161 emis de pârât la data de 04.06.2019, iar în subsidiar, reducerea corecţiei financiare stabilită în raport. Totodată, reclamantul a mai solicitat suspendarea executării actului până la soluţionarea definitivă a cauzei privind acţiunea în anularea actului, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (1), coroborat cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) şi alin. (4) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

Reclamantul a arătat că este netemeinică şi nelegală şi soluţia prin care pârâtul a respins plângerea prealabilă nr. x/03.07.2019 prin decizia de soluţionare a acesteia.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1048 din data de 30.06.2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a -VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul MINISTERUL ECONOMIEI, ANTREPRENORIATULUI ŞI TURISMULUI (fost Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL INVESTIŢIILOR ŞI PROIECTELOR EUROPENE (fost Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme Şi Instrumente Financiare Europene Nerambursabile), ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitate în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Antreprenoriatului şi Turismului în calitate de succesor legal al Ministerului Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, suspendarea executării actului până la soluţionarea definitivă a cauzei privind acţiunea în anularea actului, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (1), coroborat cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) şi alin. (4) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 cu modificările şi completările ulterioare, anularea în tot a Raportului nr. 41161 emis de pârât la data de 04.06.2019, iar in subsidiar, reducerea corecţiei financiare stabilită în raport.

Referitor la suspendarea cauzei, menţionează că primul motiv de recurs este prevăzut la art. 488, alin. (1), pct. 6 C. proc. civ. "când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază..."

Instanţa de fond a respingând cererea de suspendare a cauzei a motivat soluţia în ultimul paragraf al considerentelor, aceasta neconstituind o veritabilă analiză a susţinerilor reclamantei ci numai concluzia respingerii.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.: când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, susţine că soluţia a fost dată în urma unei interpretări eronate a legislaţiei aplicabile la situaţia de fapt, respectiv art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 15 alin. (1) şi alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

Recurentul susţine că, în cauză, este îndeplinită cerinţa existenţei unui caz bine justificat, în sensul art. 2 lit. t) din Legea 554/2004, urmând ca în cadrul soluţionării litigiului pe fond să se stabilească, în concret, dacă obligaţiile impuse în sarcina noastră au fost corect reţinute.

În ceea de priveşte paguba iminentă, solicită a se consta că şi cea de-a doua condiţie necesară suspendării executării actului administrativ, prevăzută de art. 2 lit. ş) din Legea nr. 554/2004 este îndeplinită, deoarece eventuala punere în executare a deciziei de sancţionare (Raportul) fiind în măsură să producă în sarcina recurentului un prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de reparat, constând în lipsirea de veniturile aferente proiectului, în baza contractului de prestare de servicii nr. x/07.06.2017.

Prin aplicarea corecţiei financiare în cuantum de 25%, ministerul se află în imposibilitatea de a recupera de la partea elveţiană cuantumul de 85% din valoarea sumelor introduse în contract prin actul adiţional nr. x Aşadar, partea română, în loc să recupereze de la partea elveţiană grantul de 85% din valoarea proiectului, recuperează mai puţin cu 25% (cuantumul corecţiei financiare aplicate). În aceste condiţii, partea română se autopăgubeşte.

Apreciază că cele două condiţii prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă, sunt reciproc determinate, în sensul că pericolul producerii pagubei iminente determină cazul bine justificat.

Referitor la fondul cauzei, apreciază că norma de drept material încălcată este art. 221 alin. (1) lit. c), paragraful i) din Legea nr. 98/2016: (1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii: c) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii: (i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligentă nu ar fi putut să le prevadă;

Consideră că sunt îndeplinite cumulativ prevederile art. 221 alin. (1), lit. c), paragraful i), ii), iii), situaţie legală pentru modificarea contractului prin act adiţional, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire.

Arată recurenta că, faţă de prevederile paragrafului i), Modificarea contractului a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care subscrisul nu ar fi putut să le prevadă deoarece, întrucât nu avea cum să cunoască nici că se vor înregistra economii în proiect, nici că Autoritatea de management pentru proiect (Ministerul Finanţelor Publice) îi va solicita să facă propuneri pentru utilizarea acestor economii.

Faţă de paragraful (ii), apreciază că modificarea nu afectează caracterul general al contractului, deoarece, propunerile sale privind utilizarea economiilor în proiect au avut în vedere îmbunătăţirea indicatorilor stabiliţi în proiect, prin activităţi de consolidare a realizării ţintelor urmărite precum: creşterea competitivităţii la export a firmelor prin certificarea pentru producătorii din agricultura ecologică şi de mobilier de lemn, participarea firmelor selectate în proiect la mai multe evenimente internaţionale şi modernizarea Portalului de comerţ exterior.

Modificarea contractului, nu numai că nu a afectat caracterul general al contractului, ci a dus la îmbunătăţirea indicatorilor stabiliţi prin proiect, prin activităţi de consolidare a realizării ţintelor urmărite de acesta.

Faţă de paragraful (iii), menţionează că, mărirea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, deoarece valoarea iniţială a contractului a fost de 7.801.832,13 RON fără TVA. S-a propus modificarea contractului prin creşterea valorii sale cu 2.446.963,03 RON fără TVA, ceea ce reprezintă 31,36% din contractul iniţial. Astfel că prin creşterea preţului contractului nu s-a depăşit cu 50% valoarea contractului de achiziţie publică.

Cu privire la actul adiţional nr. x/31.08.2018, solicită ca instanţa să constate că majorarea valorii contractului cu 31,36% s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare, aşa cum rezultă din art. 2 la actul adiţional nr. x - servicii/activităţi suplimentare (conform anexa 1 la act adiţional) necesare îndeplinirii obiectului contractului.

Totodată, apreciază că modificarea contractuală prin act adiţional, a fost legală fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, pentru servicii/activităţi suplimentare, fără a conduce la încălcarea principiilor de la art. 2. lit. b) şi d) din legea nr. 98/2016 a achiziţiilor publice, respectiv al tratamentului egal şi al transparenţei, prin lipsa unui grad de publicitate pentru serviciile/activităţile suplimentare şi de restrângere artificială a concurentei.

Cu privire la subcontractorul A. S.R.L., solicită ca instanţa să constate că, introducând un subcontractant nou, a respectat dispoziţiile art. 221, alin. (1) lit. e), alin. (9) şi alin. (11) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare.

Prin art. 7 la actul adiţional nr. x se include subcontractant nou pentru îndeplinirea serviciilor ce extind/suplimentează sub-activităţi din contract, astfel cum sunt precizate la Anexa 1 din actul adiţional nr. x, şi care modifică preţul contractului/condiţii de contract, în baza prevederilor art. 221 alin. (1), lit. e), alin. (9) şi alin. (11) din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 151 lit. b) şi art. 160 lit. a), b), c) şi d) din H.G. nr. 395/2016.

Apreciază că intimata-pârâta a reţinut, în mod eronat, că subcontractorul A. S.R.L. execută servicii suplimentare care nu au fost prevăzute în contractul nr. x/07.06.2017.

Legalitatea subcontractării serviciilor A. S.R.L., se supune aceloraşi rigori ca şi legalitatea actului adiţional nr. x la contractul nr. x/07.06.2017, respectiv îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de dispoziţiile art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, astfel că motivele pentru care consideră neîntemeiată constatarea nr. 7.1.1. sunt aplicabile şi în cazul constatării nr. 7.1.2.

Apreciază recurentul că a fost asigurată conformitatea cu prevederile art. 160 lit. b) din H.G. nr. 395/2016.

Cu privire la caracterul de "imprevizibilitate" al modificării contractuale conform prevederilor paragrafului (i) de la art. 221, alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 menţionează că, nu avea cum să prevădă nici că se vor înregistra economii în proiect, nici că Autoritatea de management pentru proiect (Ministerul Finanţelor Publice) îi va solicita să facă propuneri pentru utilizarea acestor economii.

Astfel că nu avea cum să cunoască situaţia, pe de o parte mare a procedurii de atribuire care a condus la comprimarea unor activităţi în proiect, iar pe de altă parte valoarea propunerii financiare ale participanţilor la licitaţie.

Propunerile privind utilizarea economiilor în proiect au avut în vedere îmbunătăţirea indicatorilor stabiliţi în proiect, prin activităţi de consolidare a realizării ţintelor urmărite precum: creşterea competitivităţii la export a firmelor prin certificarea pentru producătorii din agricultura ecologică şi de mobilier de lemn, participarea firmelor selectate în proiect la mai multe evenimente internaţionale şi modernizarea Portalului de comerţ exterior.

Concluzionând, susţine că modificarea contractului, nu numai că nu a afectat caracterul general al contractului, ci a dus la îmbunătăţirea indicatorilor stabiliţi prin proiect, prin activităţi de consolidare a realizării obiectivelor urmărite de acesta.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală.

În ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. prin care recurentul B. a arătat că motivarea soluţiei de respingere a cererii de suspendare se află în ultimul paragraf susţinând că nu ar constitui o veritabilă analiză a susţinerilor sale, ci numai concluzia respingerii intimatul-pârât apreciază că prima instanţă a expus propriul raţionament care a condus la soluţia pronunţată. Curtea a completat raţionamentul respingerii cererii de suspendare în sensul că, oricum, motivele de nelegalitate invocate în cadrul cererii de anulare au fost respinse ca neîntemeiate, deci cu atât mai mult în cadrul unei cereri de suspendare unde este admisibil doar "pipăitul fondului", nu ar fi putut fi reţinută nelegalitatea actelor, deci condiţia cazului bine justificat nu este îndeplinită.

În ce priveşte motivul de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., referitor tot la soluţia dată cererii de suspendare, intimatul-pârât susţine că, practic, B. nu aduce critici ale legalităţii actului administrativ antamat, de natură să creeze o îndoială puternică asupra legalităţii acestuia şi să nu implice analizarea, în fond, a criticilor sale, ci face trimitere directă chiar la criticile invocate în cadrul cererii de anulare, ceea ce nu echivalează cu "pipăitul fondului".

Oricum, asupra acestora prima instanţă s-a pronunţat pe fond în cadrul analizei cererii de anulare şi le-a calificat ca neîntemeiate, ceea ce în mod evident înlătură aparenţa de nelegalitate care să răstoarne prezumţia de legalitate a actului administrativ şi care este admisibil a fi verificată în soluţionarea cererii de suspendare.

În ceea ce priveşte condiţia cumulativă - paguba iminentă, pe care trebuie să o îndeplinească o cerere de suspendare, în cauză, prima instanţă în mod corect nu a realizat verificarea acesteia, având în vedere atât faptul că prin cererea de chemare în judecată nu au fost aduse argumente privind îndeplinirea acestei condiţii, deci nu a avut ce analiza, precum şi faptul că neîndeplinirea uneia dintre condiţiile cumulative-cazul bine justificat, atrăgea aceeaşi soluţie, respectiv respingerea cererii de suspendare, indiferent de concluzia analizei pagubei iminente.

În ceea ce priveşte soluţia de respingere ca neîntemeiată a cererii de anulare a Raportului nr. x/04.06.2019, faţă de care recurentul a invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în principal, invocă excepţia nulităţii recursului, şi solicită admiterea acestei excepţii, urmând ca instanţa să reţină că motivele invocate prin recursul formulat în cauza nu pot fi încadrate în temeiul indicat, iar în subsidiar să solicite respingere sa ca nefondat.

În susţinerea nulităţii recursului arătă că în evaluarea recursului declarat în cauză face trimitere la dispoziţiile art. 486 lit. d) C. proc. civ., potrivit cărora cererea de recurs trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate pe care întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.

În ceea ce priveşte art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. arătă că acesta este incident când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În speţă echipa de control a constatat că nu a fost îndeplinită condiţia art. 221 alin. (1) lit. c), paragraful i), din Legea nr. 98/2016, respectiv nu au fost dovedite circumstanţele imprevizibile pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligentă nu ar fi putut să le prevadă şi care ar fi condus la modificarea contractului.

Mai mult decât atât, modificarea contractuală prin act adiţional, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, pentru servicii/activităţi suplimentare, a condus la încălcarea principiilor de la art. 2 lit. b) şi d) din Legea nr. 98/2016, respectiv al tratamentului egal şi al transparenţei, în lipsa unui grad de publicitate pentru serviciile/activităţile suplimentare şi prin restrângerea artificială a concurenţei.

Un argument în plus sub acest aspect, reţinut şi de prima instanţă, a constat în faptul că şi ANAP a emis avizul negativ nr. 14947/31.08.2018 de control ex-ante pentru actul adiţional nr. x, prin care s-a precizat că modificarea contractuală nu corespunde condiţiilor prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, menţionând că "nu s-a demonstrat de ce este necesară extinderea obiectului contractului pentru îndeplinirea scopului contractului iniţial".

În contextul expus, în mod corect instanţa de fond a concluzionat că pârâtul a reţinut în mod legal că nu era îndeplinită condiţia prevăzută de art. 221 alin. (1) lit. c) pct. i) din Legea nr. 98/2016, iar neîndeplinirea uneia dintre cele trei cerinţe impuse în mod cumulativ atrăgea pentru autoritatea contractantă obligaţia organizării unei proceduri de atribuire pentru achiziţionarea serviciilor suplimentare, nicidecum modificarea contractului de servicii nr. x/07.06.2017 prin încheierea unui act adiţional.

Împrejurarea că recurentul şi-a dorit maximizarea utilizării finanţării prin PCRE nu poate justifica realizarea acesteia cu eludarea prevederilor legale sau prin crearea unei aparente legalităţi.

Astfel, în măsura în care îşi dorea accesarea economiilor şi maximizarea utilizării finanţării, în perioada 07.06.2017 (data atribuirii şi stabilirii ca certe a sumei economisite) - 07.09.2019 (data limită a eligibilităţii cheltuielilor), acesta avea posibilitatea uzitării altor proceduri de achiziţie transparente şi competitive puse la dispoziţie de legiuitor şi prin care să ducă la îndeplinire, depăşind chiar ţintele/indicatorii asumate prin contractul de finanţare, dar, în principal, respectând prevederile legale incidente.

În concluzie, modificarea contractului prin act adiţional, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire pentru servicii/activităţi suplimentare cu majorarea preţului contractului, a condus la încălcarea principiilor de la art. 2 lit. b) şi d) din Legea nr. 98/2016, respectiv al tratamentului egal şi al transparenţei, prin lipsa unui grad de publicitate pentru serviciile/activităţi le suplimentare şi se restrângere artificială a concurenţei, prin faptul că, nu a fost îndeplinită condiţia de la art. 151 lit. b) din H.G. nr. 395/2016 deoarece noul subcontractor S.C. A. S.R.L. execută servicii suplimentare care nu au fost prevăzute în contractul atribuit nr. x/07.06.2017; nu a fost îndeplinită condiţia de la art. 160 lit. b) şi c) din H.G. nr. 395/2016 deoarece noul subcontractant introdus - S.C. A. S.R.L., în baza subcontractului nr. x, execută activităţi care sunt suplimentare contractului atribuit nr. x/07.06.2017 şi care modifică prin majorare preţul contractului dintre autoritatea contractantă şi prestator si astfel nu este realizată îndeplinirea cumulativă a prevederilor art. 160 lit. a), b), c) şi d).

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse mai jos.

5.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Recurentul-reclamant a încheiat Acordul de Implementare nr. PCER/A7/RO-CH06/17.06.2015 pentru implementarea proiectului cu titlul "Servicii integrate de export pentru IMM-uri din România" finanţat prin Programul de Cooperare Româno-Elveţian, Arie de concentrare 7 "Dezvoltarea sectorului privat şi promovarea exportului IMM-urilor şi/sau promovarea standardelor".

În vederea implementării acestui proiect, beneficiarul a încheiat contractul de prestări servicii nr. x/07.06.2017 cu Asocierea C. S.R.L. (lider), Camera de Comerţ şi D., E. S.R.L. (asociat) şi F. S.R.L. (asociat).

Ulterior, contractul a fost supus unui control finalizat prin întocmirea Raportului de verificare a achiziţiilor nr. 41161/04.06.2019 prin care, în urma constatărilor unor nereguli, s-a stabilit aplicarea de reduceri procentuale de 25 % din toate facturile care includ cheltuieli aferente Anexei 1 la Actul Adiţional nr. 3/75/31.08.2018 la contractul nr. x/07.06.2017, pe care beneficiarul le va solicita la rambursare în cadrul cererilor de plată, inclusiv TVA-ul. Beneficiarul a formulat contestaţie împotriva Raportului nr. x/04.06.2019 ce a fost respinsă prin Decizia nr. 50146/02.08.2019, ca neîntemeiată.

Prin acţiunea introductivă, reclamantul a solicitat, în principal anularea în tot a Raportului nr. x/04.06.2019, iar în subsidiar reducerea corecţiei financiare stabilită prin respectivul raport; suspendarea executării actului până la soluţionarea definitivă a cauzei privind acţiunea în anularea actului, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (1) coroborat cu dispoziţiile art. 15 alin. (1) şi alin. (4) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin sentinţa civilă nr. 1048/30.06.2021 Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând în esenţă că prin Raportul nr. x/04.06.2019 s-a constatat că autoritatea contractantă prin încheierea actului adiţional nr. x/31.08.2018, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire pentru servicii/activităţi suplimentare, a încălcat principiile prevăzute de art. 2 lit. b) şi d) din Legea nr. 98/2016, respectiv al tratamentului egal şi al transparenţei, prin lipsa unui grad de publicitate pentru serviciile/activităţile suplimentare şi prin restrângerea artificială a concurentei.

Actul adiţional nr. x/2018 a fost încehiat cu încălcarea art. 221 alin. (1) lit. c) paragraful i) din Legea nr. 98/2016 deoarece nu s-a demonstrat caracterul de imprevizibilitate al modificării contractuale, a art. 221 alin. (1) lit. c) paragrafele i), ii) şi iii) autoritatea contractantă neaflându-se în situaţia de nu putea modifica contractul prin act adiţional, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, art. 151 lit. b) din H.G. nr. 395/2016 deoarece noul subcontractor S.C. A. S.R.L. urma să execute servicii suplimentare care nu au fost prevăzute în contractul atribuit cu nr. x/07.06.2017.

5.2. Analiza motivelor de recurs.

5.2.1. Un prim motiv de recurs, subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., constă în critica formulată de recurentul – reclamant privind nemotivarea hotărârii, în ce priveşte cererea de suspendare a executării acrului administrativ contestat până la soluţionarea pe fond a cauzei.

Verificând hotărârea recurată din perspectiva incidenţei prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curtea reaminteşte că, în literatura de specialitate s-a precizat că, deşi la punctul 6 ar fi vorba de trei motive distincte, în realitate este vorba despre ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare şi anume nemotivarea hotărârii, deoarece astfel trebuie calificate şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluţia adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Obligaţia judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluţia dată, pentru ce a admis susţinerile unei părţi şi le-a respins pe ale celeilalte, de ce a aplicat o anumită normă de drept sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligaţie esenţială, a cărei încălcare duce la desfiinţarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt şi de drept ce au format convingerea instanţei precum şi a celor pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, ea constituind astfel o garanţie pentru părţile din proces în faţa eventualului arbitrariu judecătoresc şi, de altfel, singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României şi hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Verificând sentinţa atacată prin prisma considerentelor teoretice de mai sus, instanţa de control judiciar constată că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, întrucât instanţa de fond a motivat soluţia de respingere cererii, reţinând, în privinţa capătului de cerere privind suspendarea executării Raportului nr. x/04.06.2019, că nu sunt îndeplinite cerinţele impuse cumulativ de art. 15 alin. (1) rap la art. 14 şi art. art. 2 alin. (1) lit. t) şi lit. ş) din Legea nr. 554/2004, întrucât, pe de o parte, reclamantul nu a motivat nici existenţa cazului bine justificat şi nici prevenirea pagubei iminente, iar pe de altă parte, motivele de nelegalitatea pe care le-a invocat au fost respinse ca neîntemeiate.

Înalta Curte constată că motivarea instanţei de fond este suficientă, clară şi concisă, reclamantul fiind în măsură să înţeleagă motivul respingerii cererii sale de suspendare a actului administrativ, astfel că, va respinge ca nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Tot cu privire la soluţia dată cererii de suspendare a executarii actului, recurentul-reclamant a formulat critici subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., faţa de care Înalta Curte constată că doar prin cererea de recurs sunt aduse motive în susţinerea cererii de suspendare, situaţie inadmisibilă, în condiţiile în care recurentul-reclamant nu a făcut-o prin cererea de chemare în judecată.

Un al treilea motiv de casare priveşte soluţia dată de instanţa de fond, cererii în anulare, recurentul-reclamant invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material, este nefondat, iar în acest sens, Înalta Curte are în vedere că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Contestând concluziile actului de control, reclamanta a susţinut că lucrările suplimentare au fost determinate de circumstanţe imprevizibile. A arătat că, datorită perioadei mari de timp scurse de la momentul întocmirii studiului de fezabilitate şi a studiului geo-tehnic până la data începerii lucrărilor, precum şi datorită unei conformaţii geologice specifice a terenului pe care urmează a fi efectuate lucrările, soluţia tehnică ce face obiectul lucrărilor suplimentare nu a putut fi prevăzută la momentul întocmirii documentaţiei tehnice iniţiale.

În acest context, Înalta Curte reţine că, pentru o corectă soluţionare a cauzei, chestiunea litigioasă principală ce se impune a fi analizată în speţă se referă la verificarea circumstanţelor imprevizibile, condiţie cumulativă prevăzută de art. 221 alin. (1) lit. c), paragraful i), din Legea nr. 98/2016 care au permis încheierea actului adiţional nr. x - servicii/activităţi suplimentare (conform anexa 1 la act adiţional) necesare îndeplinirii obiectului contractului, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, pentru servicii/activităţi suplimentare, împrejurare de natură a clarifica aspectele de legalitate a actelor administrative atacate, din perspectiva procedurii de achiziţie publică aplicată de autoritatea contractantă.

Prin recursul să, recurentul susţine că modificarea contractului a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care acesta nu a putut să le prevadă, deoarece nu avea cum să prevedă nici că se vor înregistra economii în proiect, nici că Autoritatea de management pentru proiect (Ministerul Finanţelor Publice) va solicita să facă propuneri pentru utilizarea acestor economii.

Cu privire la aceste argumente, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond apreciază că motivul invocat de reclamant nu poate fi calificat drept circumstanţa excepţională, imprevizibilă, de natura să atragă necesitatea modificării contractului.

Cerinţa circumstanţelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, adică, în materia condiţiilor tehnice, aceasta ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În condiţiile în care, economiile la proiect în procent de 19,71% (datorate valorii atribuite de 7.801.832,13 RON fără TVA) nu se încadrează la categoria condiţiilor tehnice cuprinse în proiect şi având în vedere că ANAP a dat un aviz negativ nr. 14947/31.08.2018 la controlul ex-ante pentru actul adiţional nr. x, în care preciza că modificarea contractuală nu corespunde condiţiilor prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, menţionând că "nu s-a demonstrat de ce este necesară extinderea obiectului contractului pentru îndeplinirea scopului contractului iniţial", Înalta Curte constată că, în mod corect, instanţa de fond a apreciat că nu este îndeplinită condiţie cumulativă prevăzută de art. 221 alin. (1) lit. c), paragraful i), din Legea nr. 98/2016.

Fiind constatată ca neîndeplinită prima cerinţă impusă de art. 221 alin. (1) lit. c) pct. i din Legea nr. 98/2016, este de prisos analiza celorlalte argumente invocate de recurent în privinţa celorlalte două condiţii de la pct. ii şi pct. iii.

În ce priveşte cea de-a doua critică subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., referitor la greşita interpretare şi aplicare, de către instanţa de fond, a art. 221 alin. (1) lit. e), alin. (9) şi alin. (11) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice cu modificările şi completările ulterioare Înalta Curte constată că este nefondată.

În mod corect instanţa de fond a reţinut că subcontractul nr. x/2018 trebuia încheiat în pentru aceleaşi servicii ce făceau obiectul contractului nr. x/07.06.2017. Preţul contractului cu noul subcontractor S.C. A. S.R.L. care urma să execute servicii suplimentare (mai multe târguri) care nu au fost prevăzute în contractul încheiat de autoritate cu prestatorul Asocierea, majorau preţul iniţial cu 31,36% încălcându-se dispoziţiile art. 160 lit. b) şi c) din H.G. nr. 395/2016.

În subcontractul nr. x/13.08.2018, încheiat între prestatorul Asocierea şi subcontractul S.C. A. S.R.L., erau prevăzute 6 târguri (trei pe agricultura si 3 pentru mobila de lemn) în loc de 4 târguri, fiind suplimentate numărul de târguri deşi contractul nr. x/07.06.2017 încheiat între reclamant şi prestatorul Asocierea prevedea expres la art. 15 alin. (1) că prestatorul are obligaţia, în cazul subcontractării, să încheie contractul cu subcontractanţii în aceleaşi condiţii în care el a semnat contractul cu achizitorul.

De asemenea, târgurile suplimentare vizau perioada ulterioară încheierii programului finanţat prin PCER, astfel că, în mod corect instanţa de fond a reţinut că aceste cheltuieli nu întrunesc condiţiile prevăzute de lege de a fi efectuate doar pentru situaţii excepţionale.

În concluzie, recurentului-reclamant i s-a aplicat în mod legal corecţia financiară de 25%, instanţa de fond constatând legalitatea abaterii aplicate de intimata-pârâtă.

5.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Antreprenoriatului şi Turismului în calitate de succesor legal al Ministerului Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului împotriva sentinţei civile nr. 1048 din data de 30 iunie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Antreprenoriatului şi Turismului în calitate de succesor legal al Ministerului Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului împotriva sentinţei civile nr. 1048 din data de 30 iunie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 19 septembrie 2024.