Audit firm's license withdrawal annulled for lack of fair procedure in ASF prudential measure

Şedinţa publică din data de 2 iulie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat anularea Deciziilor ASF nr. 1344/2021 de sancţionare şi nr. 94/2022 de respingere a plângerii prealabile.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2234 din 29 noiembrie 2022, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 2234 din 29 noiembrie 2022, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, solicitând admiterea recursului, casarea Sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum aceasta a fost formulată.

Recurenta-reclamantă invocă motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., prezentând următoarele aspecte:

- Nemotivarea Sentinţei recurate sub aspectul nerespectării dreptului la apărare al A. în cadrul procedurii administrative ce a condus la retragerea avizului de către ASF.

- Nemotivarea Sentinţei recurate sub aspectul neanalizării argumentelor invocate de către Societate cu privire la motivarea în fapt şi în drept a Deciziei de sancţionare .

- Nemotivarea Sentinţei recurate sub aspectul neanalizării înscrisurilor depuse prin care a fost reţinut faptul că A. nu se face vinovată de vreo încălcare a Standardelor de Audit - Raportul de investigaţie B., respectiv Ordinul ASPAAS nr. 403/14.09.2022 de clasare.

- Nemotivarea Sentinţei recurate sub aspectul reţinerii de către instanţă a caracterului de măsură prudenţială a retragerii avizului de către ASF .

- Contradictorialitatea motivării cu privire la caracterul de măsură prudenţială a retragerii avizului de către ASF.

- Nemotivarea Sentinţei recurate din perspectiva adoptării integrale a argumentelor ASF de către instanţa fondului fără a exista un raţionament propriu al acesteia .

- Nemotivarea Sentinţei recurate şi contradictorialitatea considerentelor sub aspectul analizării standardelor de audit aplicabile.

Sub aspectul încălcării sau aplicării greşite a normelor de drept material, motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se arată că:

- Instanţa fondului a ignorat, în mod nelegal, regulile în materie cu privire la posibilitatea de a realiza o activitate de control - Necompetenţa ASF de constatare a unor situaţii de fapt cu privire la activitatea unui auditor statutar.

- Instanţa fondului a reţinut, în mod eronat, caracterul de măsură prudenţială a sancţiunii dispuse în baza prevederilor art. 19 lit. 3) din Norma nr. 13/2019.

Sentinţa recurată este nemotivată - motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. prin nerespectarea dreptului la apărare al A. în cadrul procedurii administrative ce a condus la retragerea avizului de către ASF.

În speţă, deşi au fost invocate o serie de motive ce fundamentează concluzia că a avut loc o încălcare a dreptului la apărare al Societăţii în cadrul procedurii administrative de emitere a Deciziei de sancţionare, cu toate acestea, instanţa s-a mărginit la a indica următoarele aspecte:

Curtea a constatat că decizia are o motivare corespunzătoare în fapt şi drept, putându-se înţelege cu claritate motivele pentru care s-a emis actul. Nu a rezultat o imposibilitate de exercitare a dreptului la apărare sub acest aspect, cu atât mai mult cu cât controlul de legalitate este exercitat prin acces la instanţă în acest dosar.

Precizează că inclusiv cu privire la aspectul motivării Deciziei de sancţionare, instanţa de fond înţelege să ofere doar o concluzie, fără a fi indicat niciun alt motiv în susţinerea acestei afirmaţii, în ciuda tuturor argumentelor invocate de A.. însă, acest aspect urmează a fi tratat pe larg în cadrul secţiunii dedicate în acest sens.

Este necesar a se ţine cont de faptul că nemotivarea în fapt şi în drept a Deciziei de sancţionare a reprezentat o susţinere distinctă a Societăţii în etapa fondului, separată de argumentele invocate de A. cu privire la nerespectarea dreptului de apărare în cadrul investigaţiei derulate de către ASF ce a condus la retragerea avizului, după cum se poate vedea în mod evident în cadrul documentelor depuse.

Cu alte cuvinte, criticile invocate de către A. cu privire la încălcarea dreptului său la apărare au fost structurate prin prisma a două fundamente distincte, respectiv (i) nemotivarea în fapt şi drept a Deciziei de sancţionare emisă de ASF şi (ii) nerespectarea vreunei minime garanţii a respectării dreptului său la apărare în cadrul procedurii administrative ce a condus la retragerea avizului.

De altfel, analizând cererea de chemare în judecată şi inventariind susţinerile formulate în cadrul acesteia, chiar instanţa de fond a înţeles să arate că susţinerile cu privire la dreptul la apărare şi susţinerile cu privire la motivarea în fapt şi în drept a Deciziei de sancţionare sunt distincte, arătând astfel în cadrul Sentinţei recurate:

În esenţă, susţinerile reclamantei sunt critici de nelegalitate cu privire la: (...):

- încălcarea dreptului la apărare al reclamantei;

- nemotivarea în fapt şi în drept a deciziei.

Cu toate acestea, paragraful citat în cele de mai sus reprezintă singura referire a instanţei în cadrul întregii Sentinţe recurate faţă de totalitatea susţinerilor şi apărărilor formulate în legătură cu nerespectarea dreptului de apărare al A. în cadrul procedurii administrative.

Prin soluţia nemotivată oferită, instanţa de fond nu a făcut altceva decât să confere legalitate unei sancţiuni aplicate printr-o procedură lipsită de transparenţă.

Astfel, sancţiunea aplicată A. de către ASF este reprezentată de (i) retragerea Avizului de audit statutar la societăţile de asigurare - reasigurare, respectiv (ii) radierea A. din lista auditorilor financiari aprobaţi de ASF pentru sectorul asigurări - reasigurări, publicată pe site-ul ASF, sancţiune aplicată în temeiul art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019.

Indiferent de incidenţa celorlalte elemente de drept şi de fapt în cadrul prezentei speţe, este de domeniul evidenţei că retragerea avizului a generat în mod direct un prejudiciu A..

Indiferent de calificarea acesteia ca o sancţiune sau ca o măsură prudenţială, este incontestabil faptul că retragerea avizului este prejudiciabilă pentru A., aceasta neputând realiza de la acel moment, activitatea de audit în sectorul asigurărilor-reasigurărilor. Mai mult decât atât, renumele şi reputaţia A. au fost în mod vădit lezate ca urmare a retragerii avizului de către ASF, fiind afectată relaţia cu toţi clienţii săi, dar în special cu cei care activează în sectorul asigurărilor - reasigurărilor.

Astfel, Decizia ASF de retragere a Avizului de audit a avut ca efect modificarea şi stingerea raporturilor juridice dintre A. şi clienţii săi, respectiv societăţile de asigurare - reasigurare, ce reprezentau o sursă vitală de venituri pentru Societate, producând consecinţe patrimoniale negative importante, atât prin limitarea activităţii profesionale desfăşurată de A., cât şi ca urmare a prejudiciului de imagine suferit.

Prin urmare vorbim de un efect negativ patrimonial, care a condus la suspendarea parţială a activităţii economice a Societăţii. Or, în condiţiile în care natura prejudiciabilă a retragerii Avizului de audit dispusă prin Decizia de sancţionare nu poate fi pusă la îndoială, pârâtei îi revenea obligaţia de a asigura respectarea dreptului la apărare al A..

Corelativ, instanţei îi revenea obligaţia de a analiza dacă A. a beneficiat sub orice formă de dreptul său la apărare şi în ce măsură garanţiile oferite ar fi fost suficiente pentru a putea fi constatat faptul că nu a existat o încălcare a acestui drept fundamental în speţă.

Primul moment în care Societatea a luat la cunoştinţă de faptul că a făcut obiectul unei proceduri administrative derulate de ASF care s-a soldat cu sancţionarea sa prin retragerea Avizului de audit a fost în data de 28.10.2021.

Doar ca urmare a solicitării de clarificări transmise ASF de A. în data de 28.10.2021? referitoare la afirmaţiile cuprinse în Adresa ASF transmisă către C. (client al A.) privind retragerea avizului GT8, ASF a comunicat Societăţii Decizia de sancţionare.

În niciun moment anterior transmiterii Deciziei de sancţionare, ASF nu a comunicat A. demararea sau parcurgerea unei investigaţii privind misiunea de audit desfăşurată de A. la D. cu privire la exerciţiul financiar încheiat la 31.12.2020. A. nu a fost vreodată chemată de ASF să ofere informaţii/explicaţii cu privire la modul în care a efectuat misiunea de audit, fiind evidentă intenţia ASF de a leza reputaţia auditorilor care au desfăşurat misiuni de audit la D..

Abia în data de 29.10.2021, A. primeşte Decizia de Sancţionare emisă de ASF la data de 22.10.2021, doar ca urmare a cererii transmisă de A. către ASF, prin care Societatea solicita lămuriri cu privire la o informare primită de A. de la clientul său C., prin care se arată faptul că ASF a emis o Decizie de retragere a avizului (Anexa 33 la cererea de chemare în judecată şi Anexa 8 la prezentul recurs). Practic, A. a aflat despre decizia luată de către ASF mai întâi de la proprii săi clienţi şi nu de la autoritatea emitentă.

Toate aceste afirmaţii nu au fost negate de reprezentanţii ASF. Din contră, prin Răspunsul la Plângerea prealabilă, se arată clar faptul că reprezentanţii acestei autorităţi nu au înţeles să respecte vreunul dintre aceste drepturi, invocând faptul ca Norma ASF nr. 13/2019 nu prevede o astfel de obligaţie.

Aplicabilitatea acestor prevederi prin prisma garanţiilor oferite art. 6 CEDO, anume respectarea dreptului la apărare şi motivarea actului sancţionator, a fost reţinută şi în cadrul deciziilor pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti în cererile de suspendare a efectelor deciziilor ASF emise faţă de D., spre exemplu Decizia nr. 1088/08.07.2021 indicată în Răspunsul la întâmpinare.

Aşadar, faptul că Norma ASF nr. 13/2019 nu reglementează în mod expres aceste obligaţii în sarcina pârâtei, nu înseamnă că ASF poate opera cu exces de putere, prin ignorarea vădită a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor.

Acest principiu impune ca destinatarii unei decizii care le afectează în mod semnificativ interesele să fie puşi în situaţia de a-şi putea face cunoscut în mod efectiv punctul de vedere, în cadrul procedurii administrative, cu privire la probele pe care se întemeiază decizia contestată".

Or, în cazul de faţă ASF nu a justificat această limitare pe considerente de proporţionalitate, ci pur şi simplu a evitat să dea posibilitatea Societăţii să îşi prezinte punctul de vedere, tocmai pentru a nu fi evidenţiată vădita nelegalitate şi netemeinicie a Deciziei de sancţionare.

Împrejurarea că A. are posibilitatea legală de a-şi susţine argumentele în faţa unei instanţe nu înlătură celelalte exigenţe în sensul respectării unui drept veridic la apărare şi nu acordă ASF posibilitatea de a dispune retragerea Avizului de audit fără nici măcar a informa în prealabil Societatea cu privire la faptul că face obiectul unei investigaţii.

Se arată că nu au fost analizate argumentele invocate de către Societate cu privire la motivarea în fapt şi în drept a Deciziei de sancţionare

De vreme ce din considerentele hotărârii judecătoreşti nu rezultă nicio analiză a susţinerilor ambelor părţi cu privire la motivarea Deciziei de sancţionare, ci doar un verdict categoric, se desprinde în mod consecvent concluzia în sensul că instanţa de fond a ignorat toate aceste susţineri.

In concreto, magistratul fondului a înţeles să nu analizeze în niciun mod neregulile sesizate de către Societate.

Societatea se află în imposibilitatea formulării unor apărări complete în combaterea acestui "act sancţionator", în pofida drepturilor fundamentale consacrate de art. 24 din Constituţia României - dreptul la apărare - şi a exigenţelor instituite de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului pentru garantarea acestuia.

Din această perspectivă, rezultă fără de îndoială faptul că instanţa de fond nu şi-a conturat propriul raţionament, în virtutea căruia era imperios să constate că Decizia de sancţionare nu întruneşte condiţiile specifice actelor administrative, astfel cum este impus de normele în vigoare.

Mai mult decât atât, din motivarea lacunară a Sentinţei recurate reiese că instanţa de fond nu doar a ignorat criticile Societăţii, ci a adoptat o soluţie în lipsa oricărei motivării, preluând astfel concluzia A.S.F. fără a prezenta propriul raţionament logico-juridic în acest sens.

Arată recurenta că prima instanţă nu a analizat înscrisurile depuse prin care a fost reţinut faptul că A. nu se face vinovată de vreo încălcare — Raportul de investigaţie B., respectiv Ordinul ASPAAS nr. 403/14.09.2022 de clasare.

În cadrul documentului intitulat Motivarea Ordinului ASPAAS nr. 403/14.09.2022 sunt prezentate detaliat susţinerile ambelor părţi, ale A. şi ASF, formulate pe parcursul inspecţiei derulate de ASPAAS şi faţă de solicitările de clarificări transmise de Comisia de disciplină din cadrul ASPAAS, fiind totodată redate obiectivele investiţiilor efectuate de echipa de investigaţie B., faţă de care Preşedintele ASPAAS a concluzionat următoarele:

Având în vedere faptul că sesizarea ASF şi Autosesizarea ASPAAS, au acelaşi obiect şi vizează aceeaşi persoană, în vederea asigurării unei juste soluţionări a cauzei, Comisia de disciplină dispune conexarea celor două dosare în conformitate cu prevederile art. 139 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 9 alin. (1) lit. e) din Regulamentul Comisiei de disciplină. [...]

Apreciază că este evident faptul că legiuitorul a înţeles să reglementeze în mod expres faptul că ASPAAS este unica autoritate competentă să efectueze investigaţii cu privire la modul de respectare a standardelor profesionale de audit, chiar şi în situaţiile în care sancţiunea propriu-zisă este aplicată de o altă autoritate, având în vedere în special prevederile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 162/2017.

În acest context, A. a solicitat în mod expres să fie luate în considerare concluziile rapoartelor de investigaţie emise de către B., instanţa apreciind, desigur, în mod liber puterea doveditoare a acestor înscrisuri, în urma coroborării lor cu întregul material probator ce a fost administrat în cauză, în conformitate cu art. 264 din C. proc. civ.

Or, potrivit dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea intimă a instanţei, precum şi cele pentru care au fost înlăturate cererile părţilor - fiind aşadar necesar, ca instanţa de fond să arate considerentele în baza cărora a decis înlăturarea/neluarea în considerare a Raportului de investigaţie B. şi a Ordinului ASPAAS.

Simpla concluzie a instanţei de fond în sens contrar, respectiv în sensul încălcării Standardelor de Audit, nu este de natură să conducă la o soluţie de invalidare a întregii analize efectuate de către ASPAAS - autoritatea competentă să efectueze verificări cu privire la respectarea de către firmele de audit a Standardelor de audit - pe parcursul unei investigaţii cu o durată de 6 luni (la care se adaugă încă 3 luni pentru emiterea Concluziilor suplimentare B. ca urmare a solicitării ASF în acest sens), în cadrul căreia a efectuat o analiză detaliată a întregii documentaţii de audit întocmită de A. cu privire la D., concluzionând că A. a respectat pe deplin Standardele Internaţionale de Audit şi legislaţia aplicabilă.

În concluzie, în absenţa oricărei motivări a instanţei de fond şi, respectiv, expunere a raţionamentului juridic în baza căruia au fost înlăturate toate susţinerile A., susţineri fundamentate pe constatările singurului organ abilitat să desfăşoare o cercetare cu privire la misiunea de audit vizată de prezenta cauză şi care a concluzionat în sensul că nu au fost identificate aspecte care să reprezinte abateri de la aplicarea Standardelor Internaţionale de Audit sau a legislaţiei aplicabile, se impune desfiinţarea Sentinţei recurate, cu consecinţa rejudecării cauzei de către instanţa de recurs.

Recurenta-reclamantă arată că prima instanţă nu a motivat faptul că retragerea avizului a avut caracterul unei măsuri prudenţiale.

Instanţa nu se poate mărgini la simple afirmaţii în cadrul pronunţării hotărârilor judecătoreşti, existând obligaţia acesteia de a realiza şi prezenta raţionamentul juridic care a stat la baza soluţiei adoptate.

Cu privire la o altă chestiune esenţială din cadrul prezentului litigiu, şi anume caracterul sancţionator al operaţiunii de retragere a avizului, instanţa nu a oferit o trasabilitate a raţionamentului juridic care a stat la baza convingerii sale în sensul catalogării Deciziei ASF contestate ca fiind o măsură prudenţială - conform susţinerilor ASF, iar nu o sancţiune stabilită de către o autoritate publică prin intermediul unui act administrativ.

Astfel, în ciuda argumentaţiei ample oferite de către A. în cadrul prezentei cauze, magistratul fondului a înţeles să prezinte şi de această dată o simplă afirmaţie în cadrul considerentelor Sentinţei recurate.

Reiterează faptul că modalitatea de construire a raţionamentului logico-juridic al instanţei de fond nu este aptă a demonstra maniera în care convingerea acesteia, în vederea pronunţării soluţiei, a fost formată.

Instanţa fondului prezintă o argumentaţie contradictorie, arătând că măsura retragerii avizului de audit nu are caracter sancţionatoriu, ci ar reprezenta o măsură prudenţială, pentru ca în paragrafele ulterioare să argumenteze pe larg şi exclusiv faptul că A. este culpabilă faţă de acţiunile sale.

Din aceste motive reiese, încă o dată, că instanţa de fond impută A. săvârşirea unei fapte culpabile pentru care ASF a aplicat o sancţiune administrativă, iar nu o simplă măsură prudenţială, cum este argumentat de către ASF şi doar indicat de către instanţa prin intermediul Sentinţei recurate.

Decizia de retragere a avizului reprezintă un act administrativ-individual, care a avut ca efect modificarea şi stingerea raporturilor juridice dintre A. şi clienţii săi - societăţi de asigurare-reasigurare, o sursă vitală de venituri pentru A., producând atât consecinţe patrimoniale negative importante pentru societate, cât şi prejudicii de imagine care se răsfrâng asupra întregii activităţii a A..

Cu alte cuvinte, instanţa de fond consideră că limitarea accesului pe un sector de piaţă pe care A. îşi desfăşura activitatea economică şi imposibilitatea Societăţii de a accesa alte sectoare de activitate economică, cum ar fi sectorul financiar-bancar, ca urmare a Deciziei de sancţionare emisă de ASF, nu ar reprezenta o măsură represivă, de constrângere, ci o măsură prudenţială.

Cu toate acestea, în paragrafele imediat următoare, magistratul fondului argumentează în sensul că în sarcina A. se poate reţine o conduită culpabilă, fiind reţinută o nerespectare a standardelor internaţionale de audit. Mai mult, fundamentează în mod direct dispunerea pretinsei "măsuri prudenţiale" în baza acestei nerespectări a standardelor de audit.

Or, prin esenţă, o măsură prudenţială ar trebui să fie grefată pe circumstanţe obiective, independente de culpabilitatea subiectului acesteia, fiind fundamentată pe protejarea unui interes public.

Astfel, contradicţia considerentelor Sentinţei recurate, la care se referă art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., este una de natură să conducă spre concluzia că hotărârea este practic nemotivată, din unele considerente rezultând temeinicia cererii, iar din altele, netemeinicia.

Se susţine că din perspectiva adoptării integrale a argumentelor ASF de către instanţa fondului fără a exista un raţionament propriu al acesteia

Aşa cum se poate observa din parcurgerea întâmpinării depuse de către ASF şi din analiza susţinerilor autorităţii în cadrul prezentei cauze, contradictorialitatea dintre reţinerea caracterului de măsură prudenţială şi argumentarea în sensul existenţei unei fapte culpabile, fundament al "măsurii prudenţiale", se regăseşte pe tot parcursul actelor procedurale întocmite de ASF în cadrul prezentei cauze.

În acest sens, recurenta indică pasaje care se regăsesc transpuse ad litteram în cadrul Sentinţei recurate, reprezentând considerentele Sentinţei recurate.

În loc să fie pusă în faţa unei soluţii oferite de către o instanţa judecătorească, A. s-a aflat în faţa unei dublări a întâmpinării depuse de către ASF în cauză, instanţa judecătorească realizând activităţile specifice unui apărător al ASF.

Or, tocmai acest aspect conduce la ideea că instanţa de fond a realizat o preluare a acestor raţionamente şi cu privire la restul considerentelor, care deşi nu reprezintă o transpunere mot-a-mot asemenea celor regăsite mai sus, este totuşi evidentă lipsa unei analize propriu-zise, din motivarea superficială şi contradictorie a Sentinţei recurate reieşind că instanţa de fond şi-a însuşit apărările ASF din întâmpinarea depusă la dosarul cauzei.

Astfel, poate fi observat, cu o nouă ocazie, faptul că instanţa de fond se limitează la a prezenta simple afirmaţii cu privire la problematici complexe, ce au generat discuţii ample, iar, mai mult decât atât, ce ar putea fi analizate într-o manieră atât de categorică doar de către un specialist în domeniul auditului statutar.

Cu toate acestea, pe parcursul fondului, instanţa nu a învederat în niciun moment părţilor necesitatea obţinerii opiniei unui specialist cu privire la stabilirea dacă problematicile identificate de A. în cadrul misiunii de audit efectuată la D. sunt apte să ateste un dezechilibru al indicatorilor de lichiditate.

Or, atestarea unui asemenea dezechilibru nu reprezintă o simplă apreciere ce poate fi realizată în lipsa unei pregătiri specifice în domeniul auditului statutar, iar, mai mult decât atât, în lipsa analizării datelor concrete în care o operaţiune de audit este realizată. Rezultă pe această cale că singura modalitatea posibilă în care magistratul fondului ar fi fost îndreptăţit să realizeze o astfel de afirmaţie, ar fi cea în care acesta deţine cunoştinţe de specialitatea în domeniul auditului statutar, apte a implementa o analiză complexă cu privire la stabilirea dezechilibrelor indicatorilor de lichidate prin perspectiva problematicilor identificate într-o procedură de audit, iar această analiză ar fi fost şi realizată efectiv.

În continuare, pe parcursul cererii de chemare în judecată, A. a prezentat fiecare dintre cele 6 problematici, modul în care acestea au fost reflectate în situaţiile financiare de către Societatea auditată, încadrarea fiecărei problematici în gradul de risc corespunzător şi recomandările specifice adresate conducerii Societăţii auditate cu menirea de a înlătura orice posibil risc ce ar plana asupra D. ca urmare a constatării acestor aspecte.

Rapoartele de audit, inclusiv Scrisoarea pentru Management care include analiza celor 6 problematici, a fost comunicată ASF de către GT22, Societatea auditată îndeplinindu-şi, în acest mod, obligaţia prevăzută de art. 26 din Norma ASF nr. 13/201923 de a notifica ASF aspectele sesizate pe parcursul misiunii de audit derulate la D..

Textul de lege menţionat anterior prevede doar obligaţia auditorilor de a notifica ASF aspectele semnificative ce ar putea avea consecinţe asupra situaţiilor financiare anuale/consolidate ale entităţii auditate, nu obligativitatea auditorilor de a emite o astfel de opinie - chestiune reglementată de Standardele de audit.

Pentru aceste motive, întrucât respectivele problematici puteau genera într-un exerciţiu financiar viitor (ulterior anului 2020, auditat de către A.) un efect semnificativ asupra situaţiilor financiare, în mod temeinic A. a procedat la introducerea în cadrul Rapoartelor de audit a unei secţiuni intitulate "Evidenţierea unor aspecte", raţionamentul profesional al A. fiind validat de către B. şi de către ASPAAS.

În concluzie, şi cu această ocazie instanţa fondului a înţeles să prezinte, drept concluzie, o simplă afirmaţie, nefundamentată şi fără a oferi orice motivare în acest sens, motiv pentru care se impune casarea Sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare.

Se arată că sentinţa recurată este nelegală întrucât a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material - motiv de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Instanţa fondului a ignorat, în mod nelegal, regulile în materie cu privire la posibilitatea de a realiza o activitate de control — Necompetenţa ASF de constatare a unor situaţii de fapt cu privire la activitatea unui auditor statutar.

Consideră că Sentinţa recurată este rezultatul greşitei aplicări a următoarelor texte legale:

- art. 1 alin. (2), art. 19 lit. e), art. 38 şi art. 39 din Norma ASF nr. 13/2019 privind cadrul unitar de desfăşurare a auditului statutar la entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de către Autoritatea de Supraveghere Financiară;

- art. 2 pct. 6, art. 36 alin. (1), art. 40, art. 49, art. 51, art. 54, art. 73, art. 83 şi 84 din Legea nr. 162/2017 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi de modificare a unor acte normative;

- art. 51 din Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare;

- art. 2 din O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară.

Cu titlu prealabil, astfel cum a fost arătat şi în faţa instanţei de fond ASF nu are competenţa de a investiga şi de a se pronunţa asupra modului în care A. şi-a desfăşurat misiunea de audit la D.. Singura autoritate competentă să supravegheze şi să investigheze calitatea activităţilor de audit şi/sau efectuarea necorespunzătoare a misiunii de audit este ASPAAS în temeiul prevederilor Legii nr. 162/2017 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi de modificare a unor acte normative.

În ciuda acestui aspect, instanţa de fond a înţeles să arate în cadrul considerentelor faptul că ASF a procedat în conformitate cu prevederile legale aplicabile, iar, pe cale de consecinţă, ar fi dispus în mod corect retragerea avizului A..

Prin Sentinţa recurată, instanţa de fond a realizat o analiză superficială a motivelor invocate de A., reţinând că, din analiza literală a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) şi art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019, ar rezulta că ASF este autoritatea competentă să retragă avizul acordat firmelor de audit, iar, având în vedere circumstanţele speţei, că ASF ar fi autoritatea competentă să efectueze şi investigaţii cu privire la firmele de audit.

În lipsa finalizării de către ASPAAS a investigaţiei demarate cu privire la A. şi în circumstanţele în care legea nu recunoaşte dreptul ASF de a efectua verificări proprii asupra auditorilor financiari, rezultă că emiterea Deciziei de sancţionare a fost făcută cu depăşirea de către ASF a competenţelor legale, fiind evident că motivele care au stat la baza retragerii Avizului de audit constau în pretinsa nerespectare de către A. a standardelor de audit, iar astfel de fapte nu puteau fi constatate direct de către ASF, ci doar de către ASPAAS, unica autoritate competentă să investigheze maniera în care a fost realizată o activitate de audit statutar de către firmele de audit.

Or, aşa cum rezultă din analiza considerentelor Sentinţei recurate, instanţa fondului a reţinut corectitudinea procedurii de retragere a avizului de către ASF, în baza unui raţionament contrar principiilor de interpretare legală a normelor aplicabile prezentei situaţii.

O asemenea concluzie este rezultanta interpretării art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019 fără a se ţine cont de întregul cadru normativ aplicabil, într-o manieră centrată strict pe prevederile menţionate.

Astfel, concluzia că ASF are competenţa de retragere a avizului rezultă din aceste prevederi, iar instanţa de fond înţelege că este suficient a fi analizat acest aspect.

Cu toate acestea, din interpretarea normelor legale în mod sistematic, rezultă cu evidenţă faptul că ASF nu putea proceda la realizarea unei activităţi de control pentru stabilirea nerespectării unor standarde de audit de către A., pentru a putea, finalmente, proceda la retragerea avizului.

Dintre entităţile reglementate şi supravegheate de ASF nu fac parte, însă, auditorii sau firmele de audit, nici măcar cele care auditează situaţiile financiare ale entităţilor enumerate mai sus.

Competenţa exclusivă a ASPAAS privind constatarea încălcării obligaţiilor legale ale auditorilor statutari. Competenţa exclusivă de control în domeniul auditului statutar aparţine autorităţii de reglementare în domeniului auditului statutar şi de supraveghere a auditorilor financiari şi a firmelor de audit - respectiv ASPAAS.

Astfel, competenţa exclusivă a ASPAAS privind constatarea încălcării unor obligaţii legale în activitatea de audit statutar, precum şi necesitatea colaborării dintre ASF şi ASPAAS, în sensul efectuării de către ASPAAS a investigaţiilor referitoare la activitatea auditorilor statutari, urmată de pronunţarea unor decizii ale ASF fundamentate pe rezultatul acestor investigaţii reiese în mod evident din analiza următoarelor prevederi legale:

1. Prevederile art. 3 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 162/2017 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi de modificare a unor acte normative conform cărora:

(1) Auditul statutar se efectuează de către auditorii financiari sau de firmele de audit care sunt autorizaţi/autorizate în România în condiţiile prezentei legi, care se înscriu ca membri ai Camerei Auditorilor Financiari din România, denumită în continuare CAFR, în condiţiile legii, şi care se înregistrează în Registrul public electronic prevăzut la art. 14 în condiţiile stabilite prin prezenta lege şi prin reglementările ASPAAS.

(2) Autoritatea competentă responsabilă pentru autorizarea auditorilor financiari şi a firmelor de audit este ASPAAS.

2. În cadrul art. 51 alin. (1) din Legea nr. 162/2017, se prevede în mod expres faptul că ASPAAS este autoritatea competentă pentru îndeplinirea atribuţiilor prevăzute de prezenta lege.

Ministerul Finanţelor Publice informează Comisia Europeană în legătură cu desemnarea ASPAAS ca autoritate competentă.

3. Conform prevederilor art. 73 din Legea nr. 162/2017, având denumirea marginală "Statutul juridic şi rolul ASPAAS":

(2) ASPAAS este autoritatea competentă în domeniul supravegherii în interes public a auditului statutar şi îşi exercită atribuţiile potrivit prevederilor prezentei legi.

(3) ASPAAS este instituţie publică, cu personalitate juridică, având rolul de a asigura supravegherea în interes public, potrivit principiilor cuprinse în Directiva 2006/43/CE, cu modificările şi completările ulterioare, asigurând aplicarea, implementarea şi urmărirea respectării actelor normative emise la nivelul Uniunii Europene, transpuse în legislaţia naţională sau care se aplică direct, în domeniile prevăzute de prezenta lege.

4. Capitolele VI şi VII din Legea nr. 162/2017 sunt dedicate reglementării celor două tipuri de investigaţie pe care le poate demara ASPAAS, respectiv cel privind asigurarea calităţii activităţilor de audit şi cel privind efectuarea necorespunzătoare a misiunii de audit.

5. Mai mult decât atât, la art. 36 din Legea nr. 162/2017 se prevede faptul că:

(1) ASPAAS este responsabilă (s.n.) pentru instituirea şi implementarea unui sistem eficace de investigaţii şi sancţiuni pentru a detecta, a corecta şi a preveni efectuarea necorespunzătoare a auditului statutar (s.n.).

(2) ASPAAS îşi exercită competenţele de investigare sau (s.n.) sancţionare în conformitate cu prezenta lege şi dreptul intern, în oricare dintre următoarele moduri:

a) direct;

b) în colaborare cu alte autorităţi (s.n.); c)prin sesizarea autorităţilor judiciare competente.

6. În continuare, la art. 49 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 162/2017 se prevede faptul că:

(1) ASPAAS este responsabilă cu supravegherea publică a auditorilor financiari şi a firmelor de audit (s.n.) şi organizarea unui sistem eficace de supraveghere publică pe baza principiilor prevăzute la alin. (2)-(4) şi art. 50-55.

(2) Toţi auditorii financiari şi toate firmele de audit fac obiectul supravegherii publice.

7. La art. 54 alin. (1) din Legea nr. 162/2017 este reglementată în mod expres competenţa de investigaţie dată în sarcina ASPAAS:

(1) ASPAAS are dreptul să iniţieze şi să desfăşoare investigaţii privind auditorii financiari sau firmele de audit şi să ia măsurile corespunzătoare, după caz.

Totodată, se prevede în mod expres faptul că ASPAAS colaborează cu diferite autorităţi naţionale şi europene, tocmai prin prisma atribuţiilor sale de autoritate de supraveghere în auditul statutar, fiind menţionat la art. 60 alin. (2) din Legea nr. 162/2017 faptul că la solicitarea acestora, ASPAAS transmite către Banca Naţională a României, Autoritatea de Supraveghere Financiară sau către alte autorităţi publice responsabile cu supravegherea entităţilor de interes public sau Sistemului European al Băncilor Centrale şi Băncii Centrale Europene, în calitatea lor de autorităţi de supraveghere, precum şi Comitetului european pentru risc sistemic informaţii confidenţiale necesare exercitării atribuţiilor acestora.

8. Atribuţiile ASPAAS sunt reglementate în mod expres la art. 75 din Legea nr. 162/2017 astfel:

(1) Atribuţiile principale ale ASPAAS în calitate de autoritate competentă potrivit Directivei 2006/43/CE (s.n.), cu modificările şi completările ulterioare, şi prezentei legi sunt următoarele:

d) efectuarea inspecţiilor pentru asigurarea calităţii auditului statutar;

e) efectuarea inspecţiilor referitoare la auditorii financiari şi firmele de audit în exercitarea activităţii de audit statutar (s.n.);

(2) ASPAAS îndeplineşte şi următoarele atribuţii necesare exercitării competenţelor sale:

a) implementarea strategiei cu privire la activitatea de supraveghere în interes public a activităţii de audit statutar;

b) adoptarea Codului etic emis de IFAC;

c) supravegherea traducerii şi a revizuirii traducerii standardelor internaţionale de audit şi a Codului etic emis de IFAC;

d) orice alte atribuţii specifice domeniului său de activitate, stabilite prin prezenta lege sau prin alte reglementări naţionale şi ale Uniunii Europene.

În consecinţă, este evident faptul că legiuitorul a înţeles să reglementeze în mod expres faptul că ASPAAS este unica autoritate competentă să efectueze investigaţii cu privire la modul de respectare a standardelor profesionale de audit, chiar şi în situaţiile în care sancţiunea propriu-zisă este aplicată de o altă autoritate, având în vedere în special prevederile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 162/2017.

În ciuda acestui aspect, instanţa fondului înţelege să ofere, prin intermediul interpretării eronate din cadrul Sentinţei recurate, legitimitate acestei practici vădit ilegale a ASF, transformată prin propria voinţă într-un aparat de cercetare a activităţii auditorilor statutari, suprapunându-se competenţelor exclusive ale ASPAAS şi preluându-le în mod abuziv.

Deşi ASF are posibilitatea, potrivit art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019, să dispună retragerea avizului acordat firmelor de audit pentru desfăşurarea auditului la firme de asigurări - reasigurări, această sancţiune nu poate fi dispusă în mod discreţionar de către pârâtă, întrucât o astfel de abordare reprezintă un exces de putere din partea ASF.

Dimpotrivă, potrivit art. 38 - 39 din cuprinsul aceluiaşi act administrativ cu caracter normativ (emis chiar de ASF), ASF trebuie să notifice ASPAAS despre situaţia pretins constatată, solicitând ASPAAS să desfăşoare o investigaţie la firma de audit care a întocmit rapoartele de audit statutar pentru entităţile supravegheate de ASF.

Aşadar, ASF putea dispune o măsură de retragere a Avizului de audit doar ca urmare a constatării de către ASPAAS a faptului că A. şi-a realizat în mod necorespunzător misiunea de audit statutar la D., şi nu în baza simplei sale voinţe arbitrare.

Mai mult, aşa cum reiese din parcurgerea considerentelor oferite de către instanţa fondului în cadrul Sentinţei recurate, rezultă că şi aceasta raportează sancţiunea dispusă în cauză de către ASF la misiunea de audit desfăşurată.

Or, ASF nu este competentă să se pronunţe dacă A. a respectat sau nu standardele de audit şi, în baza acestor constatări, să impună sancţiuni subscrisei, ci este legată de concluziile ASPAAS cu privire la acest aspect.

ASF este competentă strict în a supraveghea entităţile ce intră în mod direct în sfera acesteia de competenţă conturată prin intermediul prevederilor legale din materie, precum D., o societate de asigurare-reasigurare supusă controlului ASF.

O interpretare contrară, precum cea oferită de instanţa fondului, ar conduce la concluzia că ASF, pe această cale, s-ar situa deasupra cadrului legal naţional, putând să acţioneze în activitatea sa de control fără respectarea normelor legale şi într-o manieră discreţionară.

Încălcarea principiul ierarhici şi forţei juridice a actelor normative reglementat prin Legea nr. 24/2000. Din preambulul Normei ASF nr. 13/2019 din analiza căruia rezultă că aceasta normă a fost emisă atât în vederea respectării şi executării prevederilor Legii nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, dar şi cu respectarea prevederilor Legii nr. 162/2017 privind auditul statutar al situaţiilor financiare anuale şi al situaţiilor financiare anuale consolidate şi de modificare a unor acte normative.

În consecinţă, prevederile Normei ASF nr. 13/2019 nu ar putea fi interpretate în sensul încălcării dispoziţiilor Legii nr. 162/2017 prin care este reglementată în mod expres competenţa exclusivă a ASPAAS de efectuare a inspecţiilor referitoare la auditorii financiari şi firmele de audit în exercitarea activităţii de audit statutar şi nici chiar cu încălcarea prevederilor Legii nr. 237/2015 prin care se instituie obligaţia ASF de a informa ASPAAS în situaţia în care constată o neregularitate în misiunea de audit.

Instanţa fondului a reţinut, în mod eronat, caracterul de măsură prudenţială a sancţiunii dispuse în baza prevederilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019

Astfel, in concreto, sentinţa recurată este rezultatul greşitei aplicări a dispoziţiilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019, potrivit cărora:

Art. 19 - A.S.F. retrage avizul acordat firmei de audit care efectuează audit statutar la entităţile prevăzute la art. 1 alin. (2), în următoarele condiţii: (...)

e) dacă firma de audit nu a sesizat A.S.F. privind cauza/cauzele care a/au condus la situaţia în care entitatea supusă auditului statutar a intrat în procedură de administrare specială, dacă aceasta/acestea erau în aria de cuprindere a activităţii de audit statutar desfăşurate;

Simplul fapt că art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019 nu califică în mod expres retragerea avizului acordat de ASF firmelor de audit drept o sancţiune nu schimbă, în niciun fel, natura sa juridică şi nici nu diminuează în vreun mod prejudiciul de imagine suferit de A. cu consecinţe directe negative asupra renumelui său în piaţă şi implicit, asupra întregii sale activităţi de audit.

Caracterul prejudiciabil. Decizia ASF de retragere a Avizului de audit a avut ca efect modificarea şi stingerea raporturilor juridice dintre A. şi clienţii săi, respectiv societăţile de asigurare - reasigurare, ce reprezentau o sursă vitală de venituri pentru Societate, producând consecinţe patrimoniale negative importante, fiind astfel evident că vorbim de o măsura de constrângere/represivă.

Cu alte cuvinte, instanţa fondului consideră că limitarea accesului pe un sector de piaţă pe care A. îşi desfăşura activitatea economică şi imposibilitatea Societăţii de a accesa alte sectoare de activitatea economică, cum ar fi sectorul financiar-bancar, ca urmare a Deciziei de sancţionare emisă de ASF, nu ar reprezenta o măsură represivă, de constrângere.

Afirmaţia instanţei de fond în sensul reţinerii caracterului de măsură prudenţiala a retragerii Avizului de audit reprezintă o interpretară greşită a unei norme de drept, nefiind prezentat cadrul legal care reglementează acest tip de "măsuri" în economia dreptului administrativ şi care sunt caracteristicile care disting măsurile de sancţiuni. Legislaţia în materie financiar - bancară reglementează cerinţe prudenţiale, raportări prudenţiale şi control prudenţial realizat de o autoritate de supraveghere, nu şi noţiunea de "măsuri prudenţiale".

În momentul în care fundamentul dispunerii unei măsuri este reprezentat de reţinerea unei încălcări a unor norme legale sau, în general, pe ideea de culpabilitate a subiectului, această măsură nu coincide premiselor măsurilor prudenţiale, iar, pe cale de consecinţă, nu ar putea fi reţinut un asemenea caracter.

Rezultă că retragerea autorizaţiilor administrative de către organele emitente are fie caracter de sancţiune, fie de protecţie a unui interes public.

Prin intermediul Sentinţei recurate, instanţa de fond argumentează strict în sensul în care Decizia de sancţionare este fundamentată în baza unei pretinse încălcări a standardelor internaţionale de audit.

Toate aceste considerente întăresc convingerea că instanţa fondului a realizat o interpretare eronată a prevederilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019 atunci când a reţinut că retragerea avizului de către ASF are caracterul unei măsuri prudenţiale, în ciuda faptului că aceasta operaţiune a reprezentat o sancţiune.

Mai mult, art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019 vizează în mod expres situaţiile în care este constatată o culpabilitate a auditorilor cu privire la modalitatea de desfăşurare a misiunii de audit. Nu există un fundament pentru care ar putea fi argumentat că şi în lipsa oricărei încălcări a normelor legale şi a standardelor de audit aplicabile, s-ar putea dispune măsura retragerii avizului de către ASF în baza art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019.

Astfel, având în vedere redactarea textului, ar fi de domeniul absurdului o situaţie ipotetică în care ASF ar putea dispune retragerea avizului unei societăţi de audit ca urmare a faptului că o societate care a fost auditată, alături de terţe părţi (i.e. precum agenţi bancari), ar realiza o activitate organizată de falsificare a unor documente şi de prezentare a acestora în cadrul auditului, iar în urma realizării unei misiuni de audit conform tuturor exigenţelor legale şi a standardelor internaţionale aplicabile, acest lucru nu ar fi constatat de către auditor - însă, în urma unor investigaţii conduse de autorităţile competente, s-ar demonstra caracterul fraudulos al documentelor, ceea ce ar determina intrarea în procedură de administrare specială a societăţii auditate.

Mai mult, aşa cum a fost constatat şi de către ASPAAS, autoritatea competentă a analiza respectarea standardelor de audit, A. a procedat în deplină conformitate cu normele legale şi standardele internaţionale aplicabile.

Toate operaţiunile enumerate au fost realizate de către A. pe parcursul unei perioade de 3 luni în care s-a desfăşurat misiunea de audit ce a vizat strict situaţii financiare încheiate la 31.12.2020 ale D..

Or, prin comparaţie, ASF a desfăşurat activitatea de supraveghere şi control faţă de D. pe o perioadă de 5 ani anterior emiterii deciziilor de sancţionare a D.. Astfel, în aceste condiţii, dacă identificarea unei asemenea situaţii a luat autorităţii publice competente din domeniu o perioadă de câţiva ani, în ciuda plenitudinii de atribuţii şi mijloace pe care le are la dispoziţie pentru a investiga un asemenea aspect, rezultă în mod evident că A. nu ar fi putut pe parcursul celor 3 luni de mandat să ajungă la această concluzie.

Având în vedere toate aspectele prezentate în cele de mai sus, rezultă că A. a realizat misiunea de auditare a D. cu respectarea tuturor normelor legale şi a standardelor internaţionale aplicabile în cauză.

Aşadar, A. s-a bazat pe verificări independente proprii, care exced scopului misiunii de audit contractate, pentru confirmarea disponibilităţilor băneşti declarate de D. la E.. în lipsa oricărei inadvertenţe între documentele şi informaţiile primite de la entitatea auditată, A. nu avea niciun motiv raţional să se îndoiască de acurateţea datelor primite. Cu toate acestea, în conformitate cu Standardele Internaţionale de Audit, A. a dat dovadă de scepticism profesional pe tot parcursul derulării misiunii de audit la D., aplicând metode suplimentare de verificare/testare tocmai pentru a creşte şansele identificării unor posibile erori materiale, inclusive fraude sau erori substanţiale, indiferent de experienţa anterioară a auditorului sau a firmei de audit în ceea ce priveşte corectitudinea şi integritatea personalului de conducere şi a persoanelor responsabile cu administrarea entităţii auditate.

ISA 200 prevede punerea la îndoială a probelor de audit contradictorii. însă, nu aceasta a fost situaţia în cazul de faţă, A. neaflându-se în faţa unor probe contradictorii, ci a unor probe ce prezentau o situaţie congruentă. Faptul că probele aveau o natură falsă nu este apt a atrage incidenţa prescripţiilor ISA 200, auditorul nesubstituindu-se organelor naţionale abilitate în a constata că un document este fals, iar pe cale de consecinţă, că a avut loc o eventuală infracţiune. Într-o atare situaţie, A., în activitatea sa de audit, ar desfăşura o activitate circumstanţiată puterii judecătoreşti. Or, este de domeniul evidenţei că nu acesta a fost scopul urmărit prin standardele internaţionale aplicabile.

Pe această cale, poate fi observat că în ciuda necesităţii reţinerii unei culpabilităţi pentru a se putea dispune retragerea avizului de către ASF în baza art. 19 lit. e) din cadrul Normei ASF nr. 13/2019, A. nu îi poate fi imputată o nerespectare a normelor legale aplicabile în domeniu, respectiv a standardelor de audit internaţionale.

În concluzie, având în vedere interpretarea eronată a art. 19 lit. e) din cadrul Normei ASF nr. 13/2019 de către instanţa fondului, reţinând caracterul de măsură prudenţială a retragerii avizului de către ASF, se impune casarea Sentinţei recurate şi reţinerea cauzei spre rejudecare.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, în limitele şi pentru următoarele considerente:

Instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu analiza legalităţii şi temeiniciei deciziei nr. 1344/2021 şi a deciziei nr. 94/2022 emise de intimata –pârâtă prin care reclamantei-recurente i s-a retras avizul nr. x/14.06.2019 de a desfăşura activitate ca auditor financiar pentru societăţile de asigurare şi/sau reasigurare reglementate şi supravegheate de ASF, respectiv prin care s-a respins plângerea prealabilă împotriva deciziei de retragere a avizului şi a radierii societăţii din lista auditorilor financiari aprobaţi.

A arătat, în esenţă, reclamanta-recurentă că actele administrative contestate sunt nelegale întrucât pârâta intimată nu avea competenţa de a constata încălcări ale standardelor de audit, dreptul la apărare al acesteia a fost încălcat prin emiterea unei decizii nemotivate în fapt şi în drept, standardele de audit au fost respectate, nu a existat nicio informare din partea ASF cu privire la suspiciunile de fraudă privind conturile declarate de D. la E., reclamanta nu era obligată să emită o opinie cu rezerve ca urmare a constatării celor şase probleme enumerate în decizia de sancţionare iar sancţiunea aplicată este nelegală prin prisma opiniei exprimate de auditorul precedent care a realizat o opinie cu rezerve pe aceeaşi situaţie.

Prima instanţă a reţinut că în mod corect s-a decis retragerea avizului A. în baza art. 2 alin. (1) lit. b) şi art. 3 alin. (2) lit. a) şi d), art. 5 lit. a) şi b), art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012 aprobată prin Legea nr. 113/2013 şi a Legii nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare şi ale Normei ASF nr. 13/2019 privind cadrul unitar de desfăşurare a auditului statutar la entităţile autorizate, reglementate şi supravegheate de către ASF, respectiv art. 19 lit. e) din această normă, această măsură fiind rezonabilă, prudenţială în exercitarea prerogativelor şi competenţelor legale ale autorităţii publice şi nu o sancţiune corespunzătoare. S-a mai arătat că decizia contestată are o motivare corespunzătoare în fapt şi în drept, putându-se înţelege cu claritate motivele pentru care s-a emis actul.

Recurenta-reclamantă formulează în cuprinsul memoriului de recurs critici împotriva sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti pe care le subsumează cazurilor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin1 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., observându-se însă că susţinând nemotivarea/motivarea contradictorie a hotărârii, recurenta suprapune în expunerea sa din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. aspecte care conduc de fapt la concluzia încălcării sau aplicării greşite a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

Verificând considerentele hotărârii recurate, Înalta Curte apreciază că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind arătate motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei.

Prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor criticilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză sau luând în considerare un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie nu constituie automat motiv de casare a sentinţei.

Instanţa de control judiciar observă că o parte din criticile pe care recurenta-reclamantă susţine că nu i-au fost analizate de instanţa de fond au fost îndepărtate în mod implicit prin maniera de soluţionare a cauzei, astfel încât analiza lor explicită nu se mai justifică. Or, instanţa de judecată nu era obligată să urmeze linia de argumentaţie a părţii şi să demonstreze în mod explicit argumentele pe care le consideră neîntemeiate ci înlăturarea acestor argumente poate să decurgă implicit din incompatibilitatea lot cu argumentele însuşite de instanţă.

Prin urmare, nu mai poate fi reţinută o motivare insuficientă raportat la sentinţa atacată câtă vreme judecătorul fondului are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea, care pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care sentinţa recurată o îndeplineşte, iar faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentei-reclamante nu est de natură să atragă casarea hotărârii în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte argumentele recurentei–reclamante subsumate cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că acestea sunt fondate, urmând a fi analizate într-o succesiune de natură a stabili caracterul determinant al acestora care fac inutilă cercetarea criticilor subsecvente sau secundare.

Ca situaţie de fapt necontestată de niciuna dintre părţile din cauză, se constată că prin actele administrative contestate s-a dispus retragerea avizului de audit acordat recurentei-reclamante pentru desfăşurarea activităţii de auditor financiar pentru societăţile reglementate şi supravegheate de ASF şi radierea acesteia din lista auditorilor financiari aprobaţi, reţinându-se următoarele:

Începând cu anul 2020, societatea A. S.R.L, a fost auditorul statutar al D. S.A. (denumită în continuare D.), al situaţiilor financiare întocmite conform IFRS şi a auditului conform Normei A.S.F. nr. 21/2016 privind raportările referitoare la activitatea de asigurare şi/sau de reasigurare, cu modificările şi completările ulterioare, şi al machetelor S.02.01.02., S.23.01.01, S.25.02.21., S.25.03.21., S.28.01.01. şi S.28.02.01. privind raportările în regimul Solvabilitate II.

Opinia A. S.R.L., emisă la data de 12.05.2021, a fost una fără rezerve, pentru toate rapoartele de audit întocmite pentru D.

În rapoartele de audit sus-menţionate sunt evidenţiate unele aspecte referitoare la 6 problematici, care însă nu au condus la exprimarea, de către A. S.R.L., a unor rezerve în legătură cu aceste aspecte. (...)

Referitor la raportul de audit emis de către societatea A. S.R.L. s-au constatat următoarele:

1.cu toate că raportul de audit emis de către F. S.R.L. pentru perioada încheiată la data de 31.12.2019 include o opinie cu rezerve ca urmare a faptului că nu au putut avea suficiente probe de audit cu privire la valoarea şi completitudinea rezervelor de daune avizate, raportul emis de societatea A. S.R.L. pentru perioada ulterioară, încheiată la data de 31.12.2020, este un raport fără rezerve, deşi auditorul ar fi obţinut suficiente probe de audit şi asupra aspectelor pentru care auditorul precedent a exprimat o opinie cu rezerve; (...)

2.în şedinţa Consiliului A.S.F. din data de 2.06.2021 au fost dispuse măsuri şi sancţiuni în sarcina D., a structurii de conducere, a acţionarului principal al societăţii, precum şi desemnarea Fondului de Garantare a Asiguraţilor în calitate de administrator temporar la D. ca urmare a aspectelor identificate în activitatea de supraveghere permanentă;

3. A.S.F. a dispus o serie de măsuri în sarcina D.:

- prin Decizia A.S.F. nr. 455/2020, s-au stabilit anumite măsuri cu privire la creanţele din reasigurare;

- prin Decizia A.S.F. nr. 457/2020, s-a stabilit un cuantum suplimentar al cerinţei de capital de solvabilitate în valoare de 16,5 milioane euro;

- prin Decizia A.S.F. nr. 325/2021, au fost efectuate ajustări asupra valorii fondurilor proprii eligibile în valoare de 244 milioane RON, fapt ce a condus la scăderea gradului de acoperire a SCR cu fonduri proprii eligibile la 0,88.

Ulterior măsurilor dispuse prin actele individuale sus-menţionate, s-au constatat elemente noi care au influenţat substanţial indicatorii de solvabilitate, D. intrând în procedurile de redresare prevăzute de Legea nr. 237/2015 privind autorizarea şi supravegherea activităţii de asigurare şi reasigurare, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 237/2015, având obligaţia transmiterii unui plan de finanţare conform art. 100 alin. (2) din aceeaşi lege, respectiv a unui plan de redresare conform art. 99 alin. (2) al aceleiaşi lege;

4.ca urmare a publicării deciziilor A.S.F. şi luând în considerare măsurile aprobate în şedinţa Consiliului A.S.F. din data de 2.06.2021, prin adresa înregistrată la A.S.F. cu nr. x/10.06.2021, A. S.R.L. a anunţat A.S.F. (cu informare, A.S.P.A.A.S.) că a notificat D. referitor la decizia petentei de retragere a celor două rapoarte de audit aferente anului 2020, motivând această decizie astfel: "Am ajuns la concluzia necesităţii retragerii Rapoartelor şi a solicitărilor expuse mai sus, ca urmare a faptului ca am constatat ca anterior emiterii Rapoartelor nu ne-au fost puse la dispoziţie informaţiile relevante sau concludente, care să reflecte starea reală cu privire la anumite aspecte semnificative, acestea fiind de natură să modifice substanţial concluziile noastre.";

5. A. S.R.L. susţine că ar fi demarat o serie de verificări suplimentare, inclusiv contactarea prin mijloace diferite a E. S.A. Conform informaţiilor primite de la reprezentanţii băncii, confirmările bancare primite de A. S.R.L. pentru pregătirea Rapoartelor "nu sunt autentice, nu reflectă realitatea conturilor bancare şi nu au fost transmise de către Bancă", societatea de audit menţionând că: "Aceste elemente de mai sus, nu ne-au fost cunoscute la data emiterii Raportului de Audit, în caz contrar, ar fi condus negreşit la retragerea noastră din procesul de audit sau imposibilitatea exprimării unei opinii concludente."

Prin adresa nr. x/16.08.2021, A.S.F. a solicitat A.S.P.A.A.S. desfăşurarea unei investigaţii a societăţii A. S.R.L., In vederea stabilirii modului de respectare a standardelor de audit aplicabile.

La data de 30.09.2021, societatea A. S.R.L. a transmis un e-mail prin care a informat A.S.F. asupra faptului că a contactat noul management al D. pentru a stabili dacă se doreşte emiterea unui nou set de situaţii financiare pentru anul încheiat la data de 31.12.2020. A. S.R.L. a mai precizat că până la acel moment nu i s-a adus la cunoştinţă, de către D. sau de către altă parte interesată, "dacă se doreşte emiterea unui nou set de situaţii financiare de către Companie, reluarea procesului de audit si reemiterea unui nou raport de audit pe baza unor informaţii actualizate, reale si corecte puse la dispoziţie de noul management sau re-emiterea unui raport de audit nou pentru setul de situaţiile financiare deja emise pe baza noilor probe de audit."

Înalta Curte reţine că la emiterea actelor administrative contestate s-a apreciat incidenţa dispoziţiilor art. 19 lit. e) din Norma ASF nr. 13/2019, potrivit cărora "ASF retrage avizul acordat firmei de audit care efectuează audit statutar la entităţile prevăzute de art. 1 alin. (2) dacă firma de audit nu a sesizat ASF privind cauza care a condus la situaţia în care entitatea supusă auditului statutar a intrat în procedura de administrare specială, dacă acestea erau în aria de cuprindere a activităţii de audit statutar desfăşurate.

Totodată, s-a arătat că retragerea avizului unei firme de audit care nu mai îndeplineşte condiţiile de avizare (în situaţia în care este incident vreunul din cazurile prevăzute de art. 19 din normă) nu reprezintă o sancţiune administrativă ci o măsură prudenţială menită să asigure protecţia pieţei asigurărilor, aspect reieşit exclusiv din decizia prin care s-a soluţionat plângerea prealabilă formulată de către recurenta-reclamantă împotriva actului administrativ iniţial.

Analizând conţinutul actului de sancţionare, respectiv decizia nr. 2234/22.10.2021 emisă de intimata-pârâtă, Înalta Curte constată că acesta nu face nicio referire la măsuri prudenţiale care se impun a fi adoptate relativ la situaţia recurentei-reclamante, ci vizează exclusiv expunerea măsurilor ce s-au impus a fi adoptate pentru reglementarea contextului faptic şi legal determinat de necesitatea elaborării de către D. a unui nou plan de redresare, cu măsuri pentru restabilirea nivelului fondurilor proprii eligibile care acoperă cerinţa minimă de audit.

În cuprinsul actului administrativ contestat este relevată opinia exprimată de auditor (recurenta-reclamantă) cu ocazia auditului aferent anului 2020 pentru D., aceea de avizare fără rezerve în privinţa tuturor rapoartelor de audit întocmite.

Înalta Curte examinând actele administrative deduse judecăţii, constată că, în fapt, recurentei-reclamante i s-a imputat avizarea fără rezerve a rapoartelor de audit aferente anului 2020, aspect care, în viziunea intimatei-pârâte, se subsumează dispoziţiilor art. 1 alin. (2) lit. e) din Norma nr. 13/2019 care permit ASF retragerea firmei de audit care efectuează audit statutar la entităţile enumerate dacă firma de audit nu a sesizat ASF privind cauza/cauzele care au condus la situaţia în care entitatea supusă auditului statutar a intrat în procedura de administrare specială, dacă aceasta/acestea erau în aria de cuprindere a activităţii de audit statutar desfăşurate.

În raport de menţiunile exprese ale deciziilor contestate în cauză, Înalta Curte, contrar susţinerilor intimatei-pârâte, nu poate identifica aspecte care să conducă la stabilirea caracterului prudenţial al măsurii retragerii avizului recurentei-reclamante în condiţiile în care această măsură a fost dispusă exclusiv pentru pretinse abateri ale acesteia din urmă de la legislaţia privind autorizarea societăţilor şi desfăşurarea activităţii de asigurare/reasigurare.

Doctrina şi jurisprudenţa în materie au definit prudenţialitatea în această materie prin raportare la periodicitatea acţiunilor de audit pentru fiecare entitate, funcţie, activitate stabilită în funcţie de riscurile asociate. Or, în prezenta cauză, recurentei i se impută omisiunea sesizării ASF privind cauza/cauzele care au condus la situaţia în care entitatea supusă auditului statutar a intrat în procedura de administrare prin aceea că a avizat fără rezerve rapoartele de audit întocmite, aspecte care în mod evident pe lângă faptul că din punct de vedere logico-juridic nu pot coexista (omisiune versus avizare), nu sunt apte să conducă la concluzia caracterului prudenţial al retragerii avizului potrivit art. 19 din Norma ASF nr. 13/2019.

Pe de altă parte, urmând raţionamentul intimatei-pârâte care a dispus măsura contestată pentru omisiunea sesizării sale, instanţa de control judiciar, în dezacord cu judecătorul fondului, apreciază că aceasta nu poate fi decât o sancţiune propriu-zisă, adoptată pentru existenţa unei abateri grave de la normele prevăzute în legislaţia specifică auditului societăţilor de asigurare/reasigurare şi nicidecum un alt tip de măsură, în condiţiile în care nu există nicio altă procedură anterioară care să facă referire la necesitatea adoptării unui plan prudenţial, în privinţa activităţii recurentei-reclamante.

Totodată, Înalta Curte constată că, deşi pentru a se putea reţine caracterul prudenţial al măsurii retragerii avizului de către intimata-pârâtă se impunea expunerea unor considerente de oportunitate, autoritatea publică pârâta şi-a fundamentat decizia exclusiv pe pretinse încălcări ale obligaţiilor legale, aspect care consolidează argumentaţia recurentei relativă la caracterul sancţionatoriu al măsurii, caracter care presupunea parcurgerea procedurilor prevăzute de legislaţia în vigoare pentru aplicarea măsurii coercitive.

Aceasta cu atât mai mult cu cât art. 26 din Norma ASF nr. 13/2019 impune auditorilor de a notifica ASF aspectele sesizate pe parcursul misiunii d audit şi nu obligativitatea auditorilor de a emite o astfel de opinie, această din urmă deficienţă reproşându-i-se în fapt recurentei şi reprezentând premisa sancţionării sale.

În acest context, împărtăşind criticile de nelegalitate formulate în cuprinsul memoriului de recurs referitoare la greşita calificare a retragerii avizului drept măsură prudenţială, instanţa de control judiciar va constata nelegalitatea actelor administrative contestate emise cu nerespectarea dreptului la apărare al recurentei-reclamante sancţionate într-o procedură netransparentă şi care nu a respectat garanţiile echitabile prevăzute de lege.

De altfel este de necontestat faptul că finalizarea unei proceduri cu retragerea unei autorizări de orice natură impune analiza în condiţii de contradictorialitate a argumentelor tuturor părţilor implicate, înştiinţarea acestora precum şi asigurarea proporţionalităţii sancţiunii aplicate cu caracterul şi gravitatea abaterii săvârşite, ceea ce a ignorat în cauză autoritatea publică pârâtă, prevalându-se de caracterul prudenţial nedovedit al măsurii dispuse.

Stabilind că recurentei-reclamante i s-a încălcat dreptul la apărare prin emiterea actelor administrative contestate care au stabilit că retragerea avizului este doar o măsură prudenţială şi nu una cu caracter vădit sancţionatoriu, Înalta Curte apreciază că nu se mai impune cercetarea celorlalte aspecte de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, urmând să admisă recursul declarat în cauză şi să anuleze deciziile atacate.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite acţiunea formulată de reclamantă şi va anula Deciziile nr. 1344/22.10.2021 şi nr. 94/28.01.2022, emise de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2234 din 29 noiembrie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Admite acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. Anulează Decizia nr. 1344/22.10.2021 şi Decizia nr. 94/28.01.2022 emise de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 iulie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.