Indirect discrimination in public sector recruitment: exclusion of externally licensed air traffic controllers from selection based solely on internal ab initio testing regime

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, la data de 26.03.2020, sub numărul x/2020, reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian R.A în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării a solicitat, anularea Hotărârii C.N.C.D. nr. 170/18.02.2020 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 10.000 RON.

Prin încheierea din data de 2 februarie 2021, prima instanţa a dispus introducerea în cauză a persoanelor care au formulat sesizarea în faţa Consiliului Naţional de Combatere a Discriminării, respectiv a numiţilor A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. şi L., aceştia dobândind calitatea procesuală de intervenienţi.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1482 din data de 16 noiembrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins contestaţia formulată de către reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian R.A. în contradictoriu cu pârâta Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi intervenienţii A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. şi L., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 1482 din data de 16 noiembrie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian R.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti.

În motivarea recursului se invocă, în esenţă, următoarele:

1. Hotărârea a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.), respectiv a prevederilor coroborate ale art. 2 alin. (1) şi alin. (3), art. 5, art. 6 din O.G nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările şi completările ulterioare.

a) Consideră că instanţa de fond trebuia să analizeze situaţia de fapt şi argumentele părţilor raportat la toate dispoziţiile legale incidente, inclusiv cele ale Regulamentului (UE) 2017/373, ATM/ANS.OR.B.005 Management system, pct. 6, în baza căruia M., în calitate de furnizor de servicii trebuie să stabilească politica de recrutare şi pregătire a personalului, raportat totodată la Acordul încheiat cu N. faţă de acest aspect (depus la dosarul cauzei).

Contrar celor reţinute de către instanţa de fond, susţine că Testul "FEAST" este un test pentru evaluarea aptitudinilor native, desfăşurat în baza Acordul de folosire - licence agreement - pe care M. l-a încheiat cu N. (deţinătorul testului FEAST) şi care poate fi folosit doar pentru selecţia de cursanţi ab initio, nu şi pentru selecţia de CTA Stagiari.

Acordul încheiat cu N. s-a aflat la dosarul administrativ al CNCD, iar instanţa de fond nu a interpretat în mod corect clauzele art. 2 al acestuia, care stipulează ca testul FEAST poate fi folosit doar pentru selecţia de cursanţi ab initio, nu şi pentru selecţia de CTA Stagiari.

Testul FEAST este metoda de evaluare aplicabilă în privinţa posturilor operative CTA ab initio şi în conformitate cu prevederile din Politica de pregătire CTA, Expozeul M., aprobat de AACR, care constituie baza certificării ca furnizor de servicii şi PIN (procedura internă) x.

Astfel, instanţa a reţinut în mod greşit că reclamanta nu a reuşit să dovedească care este scopul legitim care ar justifica alegerea ca procedură de selecţie să privească exclusiv persoane necalificate, cu studii medii, testate prin metoda FEAST şi că ar fi interzisă această testare în privinţa intervenienţilor pe motiv că aceştia deţin deja o licenţa de stagiar .

Consideră că FEAST este utilizat numai pentru testarea şi evaluarea viitorilor controlori de trafic aerian, respectiv a acelor persoane care vor participa la cursuri de pregătire iniţială în vederea obţinerii unei licenţe de CTA stagiar şi, ulterior, a licenţei de controlor trafic aerian, în conformitate cu Regulamentele UE 2018/1139 şi 2015/340.

Recurenta critică considerentele instanţei potrivit cărora, alegerea reclamantei între cele două modalităţi premise de normele ce reglementează activitatea de recrutare, coroborat cu faptul că nu permite participarea intervenienţilor la prima procedură este de natură a îndeplini condiţiile legale referitoare la existenţa unei discriminări.

În mod contrar, susţine, în plus faţă de cele arătate cu privire la testul FEAST, că în procedura proprie de angajare a M. (PIN x), pag. 13, se prevede atât posibilitatea recrutării de CTA ab-initio cât si posibilitatea recrutării de CTA/CTA stagiar (cazul petenţilor).

Conform Procedurii interne de angajare x, pentru ocuparea posturilor operative de CTA ab iniţio sunt prevăzute condiţii de participare la sesiuni de recrutare şi selecţie, diferite faţă de cele prevăzute pentru ocuparea posturilor operative de CTA/CTA Stagiar, ce sunt enunţate în anunţul de participare care se publică după stabilirea oportunităţii angajării de către M..

Testul FEAST reprezintă una dintre etapele ce se necesită a fi parcurse de către persoanelor care şi-au declarat disponibilitatea de a deveni CTA Ab-iniţio, deoarece, spre deosebire de persoanele care deţin o licenţă CTA stagiar, acestora nu li s-au evaluat aptitudinile în vederea obţinerii licenţei.

Rezultă că selecţia organizată de către M. pentru a urma un curs pe care cei 12 intervenienţi l-au absolvit deja, nu are cum să îi discrimineze, având în vedere că M. în temeiul naturii activităţilor ocupaţionale şi al contextului în care acestea se desfăşoară a stabilit o procedură de angajare ce conţine criterii şi practici justificate obiectiv (aşa cum a detaliat), având la bază Expozeul M. (a se observa extras la pagina 4), aprobat de AACR, care constituie baza certificării ca furnizor de servicii, Regulamentul (UE) 2015/340 raportat la Notificarea de siguranţă nr. x/08.04.2017, care stabileşte modul de calcul al necesarului minim de CTA pentru fiecare subunitate.

Mai mult, susţine că lipsa discriminării este dovedită şi prin faptul că selecţia pentru curs ab initio a început cu aproximativ 6 luni înainte ca intervenienţii să obţină licenţa CTA stagiar şi să depună cereri de angajare. Consideră că discriminarea pe care aceştia o reclamă nu poate fi încadrată într-o cronologie logică iar, în plus, din cei 12 intervenienţi, nouă dintre aceştia au participat la selecţii anterioare prin metoda FEAST la M., de una sau mai multe ori, neobţinând rezultate care să îi claseze printre cei selectaţi să participe la curs.

Menţionează că testul FEAST este folosit ca instrument de selecţie în 40 de tari de către 50 de furnizori de servicii de trafic aerian, din Canada până în Singapore iar în Uniunea Europeană, cu excepţia Greciei şi a Franţei, toţi furnizorii de servicii folosesc acest instrument.

Se mai arată că, potrivit Raportului Curţii de Conturi a României nr. 5427/26.03.2021 (depus la dosarul cauzei la solicitarea intervenienţilor), pag. 37, Cap. Concluzii, s-a reţinut "M. aplică instrumente le recunoscute şi validate la nivel european pentru selecţia şi recrutarea de controlori de trafic aerian".

b) Instanţa a făcut o greşită aplicare a art. 3 alin. (1) Codul Muncii şi a art. 41 din Constituţie, în momentul în care a reţinut "atât timp cât intervenientii au obţinut o licenţă în cadrul Şcolii Superioare de Aviaţie Civilă, efectele şi drepturile ce decurg din acestea nu poate fi negat de către reclamantă" şi "excluderea totală a posibilităţii intervenienţilor de a accede într-un post de controlor de trafic aerian este de natură a crea o discriminare a acestora".

Consideră că dreptul la muncă prevăzut în Constituţie nu semnifică obligaţia de a asigura locuri de muncă tuturor oamenilor, că libertatea de a alege un loc de muncă înseamnă implicit accesarea locurilor de muncă disponibile, cu respectarea condiţiilor de recrutare şi selecţie stabilite de organizaţia angajatoare şi că, în realitate, acest drept nu a fost născut în persoana intervenienţilor, câtă vreme M. nu şi-a exercitat propriul drept de a recruta şi selecta CTA stagiar (licenţă deţinută de către intervenienţi).

Dezvoltând aceste susţineri, arată că:

Instanţa s-a aflat în eroare, întrucât anunţul publicat de către M. a fost pentru selectarea de personal care să urmeze curs de pregătire iniţială.

Dreptul petenţilor de a participa la recrutare şi selecţie pentru a putea fi evaluaţi în vederea dovedirii aptitudinilor operaţionale este subsecvent momentului decizional în care M. stabileşte recrutarea si selecţia de CTA stagiar, instanţa confundând personalul care va urma cursul de pregătire iniţială, pentru a cărui selecţie a fost publicat anunţul şi intervenienţii care au absolvit deja acest curs in cadrul SSAvC (Şcolii Superioare de Aviaţie Civilă).

Legislaţia muncii nu impune unui angajator o astfel de obligaţie, de a angaja o persoană la simpla sa cerere.

Angajarea se realizează exclusiv în temeiul unui concurs/examen (obligaţie impusă instituţiilor şi autorităţilor publice) şi al normelor interne ale respectivului angajator. În acest sens invocă art. 30 Codul muncii, normelor interne de selecţie si angajare a personalului M., art. 40 alin. (1) lit. a) Codul muncii, aspecte privind specificul activităţii M. şi politica de personal asumată.

Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian - R.A. M. este furnizor de servicii de navigaţie aeriană, sub autoritatea Ministerului transporturilor şi infrastructurii, care realizează funcţiunile specifice legate de managementul traficului aerian, are statut de regie autonomă autofinanţată, de importantă naţională şi funcţionează ca agent aeronautic civil certificat să furnizeze servicii de navigaţie aeriană în conformitate cu legislaţia cerului unic european (SES).

În conformitate cu legislaţia cerului unic european (SES), furnizarea de ATM/ANS în cadrul Uniunii Europene face obiectul unei certificări emise de către AACR, la data de 14 decembrie 2018, (Certificatul de furnizor de servicii de navigaţie aeriană CN 09/14 Dec 2018), având obligaţia, prin Regulamentul (UE) 2017/373 de a avea o politica de recrutare a CTA.

Astfel, în baza Regulamentului (UE)2015/340, M. are posibilitatea de a organiza sesiuni de selecţie de personal pentru urmarea unui curs de pregătire iniţială în vederea obţinerii licenţei de CTA stagiar, element esenţial, de natura a garanta eficienţa organizaţiei, motiv pentru care M. recunoaşte importanta pregătirii personalului CTA pentru furnizarea de servicii de trafic aerian, la standard înalt de calitate şi siguranţă.

Scopul politicii de pregătire CTA este de a asigura angajaţilor deţinători de licenţa CTA proceduri formalizate şi structurate, în conformitate cu reglementările în vigoare în domeniu, conducând astfel la maximizarea performantei, precum şi la dezvoltarea abilităţilor la cel mai înalt nivel (extras din Expozeul M.).

În funcţie de necesarul de personal CTA, M. organizează sesiuni de recrutare şi selecţie de personal, care să urmeze cursurile de pregătire iniţială în vederea obţinerii licenţei de CTA stagiar, cu calificările aferente in funcţie de repartizarea acestora pe unităţi de trafic, precum si pregătirea in cadrul unităţii (UTP), necesara pentru obţinerea licenţei CTA cu autorizările asociate.

În practică, s-a demonstrat că cea mai eficientă metodă de a forma CTA (în ceea ce priveşte atât timpul, cât şi resursele umane şi financiare alocate) este de a selecta candidaţi folosind o metodă certificată (FEAST) şi de a-i pregăti în cadrul organizaţiei proprii, garantându-se, astfel, formarea adecvata (standarde de calitate şi siguranţă) care să corespunda exact necesităţilor operaţionale ale furnizorului de servicii.

La nivel european, N. împreună cu statele membre au analizat metodele cele mai eficiente pentru selectarea de personal care să fie format ca CTA, pornind de la un set de abilităţi esenţiale pentru această meserie. Dintre acestea, setul de teste FEAST {First European Air Traffic Controller Selection Test) a îndeplinit cu succes condiţiile impuse.

FEAST reprezintă un instrument dezvoltat de N. în vederea armonizării la nivel European a metodelor de recrutare si si selecţie a viitorilor controlori de trafic aerian, instrument cu ajutorul căruia sunt evaluate aptitudinile si calităţile native necesare pentru exercitarea profesiei de controlor de trafic aerian, in contextual standardizării cerinţelor de pregătire, competenţă şi licenţiere a personalului CTA, conform regulamentelor europene în domeniu. Interpretarea rezultatelor testului FEAST, conform unor reguli stabilite de N. (deţinătorul setului de teset FEAST) este efectuata de către specialişti acreditaţi in acest scop, care deţin certificate de utilizatori in urma parcurgerii cursurilor de instruire aferente si promovării evaluărilor la finalizarea cursurilor (extras acord de folosire FEAST de către M.).

Selecţia are ca scop identificarea unui set de abilităţi specifice meseriei de controlor de trafic aerian, abilităţi care printr-o pregătire adecvată se transformă în competenţe. De aceea selecţia de personal este un element critic pentru procesul de formare al acestei categorii profesionale.

Procesul de selecţie al M. şi-a demonstrat de-a lungul timpului eficacitatea (având o rată de succes de peste 99%) astfel încât dintre candidaţii selectaţi majoritatea covârşitoare au urmat şi încheiat cu succes pregătirea, actualmente desfăşurându-şi activitatea ca şi controlori de trafic aerian autorizaţi, având în grijă traficul aerian care decolează, aterizează sau survolează spaţiul aerian al României.

Din anul 2011, M. este certificată, de către Autoritatea Aeronautica Civila Romana, ca organizaţie de pregătire CTA, în cadrul căreia sunt pregătiţi atât CTA cu licenţa în termen de valabilitate în vederea menţinerii competenţei şi autorizărilor asociate licenţei, cât şi personalul Ab-Initio. Organizaţia de pregătire foloseşte, fără costuri suplimentare, facilităţile M. (simulatoare care reproduc cât mai fidel sistemul actual de dirijare), instructori, lectori şi evaluatori din cadrul M., atât pentru pregătirea personalului Ab-Initio (pregătire iniţială), cât şi pentru pregătirea CTA (cursuri de perfecţionare sau cursuri de obţinere autorizări suplimentare).

Prin procesul de pregătire realizat în cadrul organizaţiei de pregătire a controlorilor, folosind personal propriu de specialitate (experţi în domeniul aeronautic, instructori calificaţi, cu experienţă îndelungată în dirijarea traficului aerian în spaţiul aerian al României, controlori cu vechime în mediul operaţional) regia se asigura de continuitatea furnizării unor servicii eficiente şi sigure în mod continuu.

M. este singura instituţie din România care poate asigura un ciclu complet a unui controlor, de la pregătirea de bază şi până la obţinerea unei calificări specifice pentru a putea dirija traficul aerian într-una din unităţile de trafic aerian din ţară (aeroport sau centru de dirijare).

În conformitate cu prevederile Regulamentului (UE) 923/2012 de stabilire a regulilor comune ale aerului şi a dispoziţiilor speciale privind serviciile şi procedurile din navigaţia aeriana, controlorii de trafic aerian reprezintă personal critic pentru siguranţa traficului aerian (safety sensitive personnel). De aceea atât selecţia cât şi pregătirea acestora trebuie să se desfăşoare cu respectarea strictă a standardelor de siguranţă şi calitate, standarde asumate de către M. prin politicile de selecţie şi de pregătire pe care le aplica.

Concluzionează că M. are adoptată o complexă procedură de angajare a controlorilor de trafic aerian în concordanţă cu reglementările internaţionale aplicabile activităţii pârâtei. Angajarea în cadrul paratei poate fi realizata doar cu respectarea condiţiilor legale (art. 30 C. Muncii prin concurs/examen) şi a procedurilor interne aplicabile la nivelul paratei.

2. Motivul de casare art. 488 alin. (1) pct. 6 - lipsa unei motivări suficiente şi a aprecierii probelor

În acest sens, recurenta susţine că motivarea instanţei cuprinde doar elemente generale, fără a menţiona în ce constă certitudinea că a realizat o faptă de discriminare în sensul art. 2 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000.

Maniera succintă în care se exprimă considerentele soluţiei nu creează transparenţă asupra silogismului judiciar care explică şi justifică dispozitivul şi nu arată, la situaţia concretă supusă judecăţii, care a fost parcursul logic al concluziei exprimate.

Instanţa a încălcat atât dispoziţiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât şi jurisprudenţa CEDO, ce a stabilit că dreptul la un proces echitabil nu poate fi efectiv decât în situaţia în care "instanţa procedează la un examen efectiv al mijloacelor de probă, argumentelor şi elementelor de probă".

Critică faptul că instanţa nu a luat în considerare niciunul din argumentele pe care reclamanta le-a prezentat în susţinerile formulate, nefiind analizate, lipsind cu desăvârşire realizarea unei concordanţe între situaţia de fapt reţinută şi cea de drept invocată.

Apreciază că, în mod greşit instanţa a reţinut că recurenta/reclamantă nu a făcut dovada scopului legitim care justifică alegerea procedurii de selecţie.

Astfel, conform argumentelor indicate şi mai sus, deşi a oferit o explicaţie laborioasă în ceea ce priveşte natura activităţii ocupaţionale, a contextului în care se desfăşoară şi a scopului legitim, instanţa nu a analizat aceste aspecte în mod efectiv, ci s-a limitat a face o interpretare in extenso.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi intimaţii-intervenienţi A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K. şi L. nu au depus întâmpinări faţă de cererea de recurs formulată de reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian R.A.

Prin note de şedinţă, intervenienţii au combătut fiecare motiv de recurs, susţinând legalitatea hotărâri atacate.

II. Soluţia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra cererii de recurs

Analizând sentinţa recurată prin raportare la motivele de recurs invocate de către reclamanta în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi prin prisma dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat şi îl va respinge, pentru următoarele considerente:

1. Câteva repere esenţiale ale litigiului sunt necesar a fi reţinute primordial:

Reclamanta este o regie autonomă sub autoritatea Ministerului Transporturilor, deţine monopolul natural al serviciilor de trafic aerian în România, aplică prevederile reglementărilor N. (Organizatia Europeana pentru Siguranta Navigatiei Aeriene) şi este certificată ca organizator de pregătire controlor de trafic aerian (în continuare CTA) în baza Regulamentului UE 2015/340, fiind singurul furnizor de servicii de CTA complete în România, respectiv, singura instituţie în cadrul căreia o persoană deţinătoare de CTA stagiar se poate pregăti în vederea obţinerii licenţei de CTA cu drepturi depline.

Totodată, reclamanta deţine o procedură internă de angajare personal (PIN x) ce reglementează în mod diferit modalitatea de recrutare personal pentru ocuparea posturilor operative de CTA ab initio (pregătire iniţială) şi pentru posturile operative de CTA/CTA stagiar.

Testul FEAST (First European ATCO Selection Test) constă într-o aplicaţie IT elaborată/dezvoltată de N., implementată de majoritatea statelor europene, care oferă informaţii asupra abilităţilor specifice profesiei de controlor aerian - abilităţi înnăscute - şi care este folosit pentru selecţia personalului pentru ocuparea posturilor operative de CTA ab iniţio, respectiv pentru pregătire iniţială.

Acest test nu se aplică persoanelor care deţin deja o licenţă de CTA.

Reclamanta a organizat, în mod exclusiv, concurs pentru ocuparea posturilor de CTA ab initio, concurs la care persoanele ce deţin licenţă de CTA nu se pot înscrie. Urmare recrutărilor pentru pregătirea ab initio, persoanelor recrutate le sunt încheiate contracte de muncă pentru CTA stagiar.

La sesizarea unor persoane deţinătoare de licenţă CTA, după propria sa cercetare, Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării (în continuare CNCD) a sancţionat reclamanta cu amendă de 10.000 RON în temeiul art. 2 alin. (3) cu art. 6 O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, prin Hotărârea nr. 170/18.02.2020.

CNCD a considerat că este discriminatorie utilizarea de către reclamantă a metodei FEAST drept unică formă de selecţie şi recrutare a personalului, cu consecinţa excluderii petenţilor de la participarea selecţiei candidaţilor, fiind avansată justificarea că aceştia au deja o pregătire superioară care deteriorează rezultatele testului.

S-a reţinut că petenţilor li se obstrucţionează dreptul la muncă, la evaluare şi de a fi angajaţi în raport cu pregătirea deţinută, confruntându-se cu o situaţie de tip ''cerc închis'' întrucât, pe de o parte, aceştia sunt excluşi de la procesul de recrutare în vederea pregătirii ab initio, dorită de reclamantă, şi implicit de la ocuparea unui post disponibil în cadrul companiei, sub motivul pregătirii preexistente iar, pe de altă parte, reclamanta nu organizează sesiuni de evaluare în vederea angajării pentru cei care deţin licenţa de controlori de trafic aerian stagiar.

S-a mai reţinut că, din aceste considerente, petenţii nu se bucură de oportunităţi în vederea exercitării dreptului la muncă, în conformitate cu pregătirea deţinută, nevalorificându-li-se licenţa deţinută de controlor de trafic aerian stagiar.

Reclamata a investit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune în anularea acestei hotărâri a CNCD, acţiune respinsă în primă instanţă.

Declarând recurs, reclamanta a invocat două motive de nelegalitate pe care instanţa de recurs le va analiza în conformitate cu art. 499 C. proc. civ.

2. În privinţa motivului de casare/nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., vizând trei ipoteze distincte: nemotivarea hotărârii, motivarea contradictorie sau străină de natura cauzei, analizând sentinţa atacată, Înalta Curtea constată că hotărârea atacată este motivată, fiind expus raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată şi, în plus, considerentele dezvoltate sunt în legătură cu soluţia pronunţată.

De principiu, obligaţia instanţelor de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, fiind suficient ca motivarea să evidenţieze că judecătorul a examinat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate, în acest sens fiind, spre exemplu şi aspectele reţinute de Curtea EDO în hotărârea Boldea c. României, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial - ceea ce face de prisos analiza restului argumentelor menţionate în cererea părţii în sprijinul aceluiaşi motiv, astfel că, potenţiala lipsă a unui răspuns al instanţei la fiecare argument al părţii nu poate fi calificată drept lipsă a motivării.

În concret, prima instanţă a soluţionat acţiunea cu care a fost învestită, răspunzând motivelor de nelegalitate ale actului administrativ atacat, invocate prin cererea de chemare în judecată şi detaliind motivele pentru care a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Simplul fapt că hotărârea nu corespunde modului în care recurentul consideră că aceasta trebuia să se raporteze la chestiunile de drept invocate nu determină incidenţa acestui motiv de casare, ci eventual, ar putea constitui un motiv de casare în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin intermediul căruia se poate critica interpretarea şi aplicarea dreptului material incident.

În concret, recurentul-reclamant impută curţii de apel faptul că nu a luat în considerare niciun argument al reclamantei, apreciind că motivarea are caracter general şi succint fără legătură cu situaţia concretă supusă judecăţii.

Contrar acestor critici, din analiza considerentelor hotărârii recurate rezultă că instanţa de fond a analizat în mod aplicat argumentele reclamantei şi a răspuns acestora, raţionamentul juridic fiind identificat cu claritate.

Astfel, prima instanţă a concluzionat că atitudinea reclamantei de a alege exclusiv procedura de selecţie pentru personal necalificat, prin metoda de testare FEAST şi excluderea totală a posibilităţii intervenienţilor de a accede într-un post de controlor de trafic aerian este de natură a crea o discriminare acestora din urmă.

A observat prima instanţă că i s-a cerut să stabilească dacă alegerea uneia dintre cele două modalităţi de recrutare de către reclamantă intră în marja de apreciere a acesteia, fiind permisă de lege. Stabilind că autoritatea publică poate decide momentul în care necesitatea ocupării posturilor vacante va determina organizarea unei proceduri de selecţie, intrând în marja sa de apreciere, totuşi alegerea reclamantei între cele două modalităţi de recrutare (personal necalificat ce urmează a fi şcolarizat în cadrul său sau personal ce deţine deja o licenţă de controlor de trafic aerian stagiar) coroborat cu faptul că nu se permite intervenienţilor accesul la prima procedură, este de natură a îndeplini condiţiile legale referitoare la existenţa unei discriminări.

Instanţa a analizat modalitatea de recrutare în ultimii 10 ani, condiţiile pe care o persoană trebuie să le îndeplinească pentru a se înscrie la cele două modalităţi de recrutare şi modalitatea de exercitare a dreptului de apreciere al reclamantei.

Totodată, instanţa de fond a analizat scopul urmărit prin desfăşurarea celor două opţiuni de recrutare personal precum şi condiţiile utilizării testului FEAST.

Reluarea succintă a considerentelor primei instanţe relevă faptul că hotărârea se circumscrie prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Modul în care a soluţionat litigiul, respectiv, dezlegarea în concret a chestiunii de drept dedusă judecăţii nu se subscrie motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. iar faptul că recurentul/reclamant nu este de acord cu aceste considerente nu deschide calea recursului întemeiat pe acest motiv de nelegalitate.

3. În continuare, motivul de casare/nelegalitate invocat de partea recurentă prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greşită a nomelor de drept material. Este incident acest motiv atunci când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială, aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

3.1. În primul rând, prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a afirmat, în esenţă, aplicarea greşită a art. 2 alin. (1) şi (3), art. 5 şi art. 6 O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, cu următorul conţinut:

"Potrivit prezentei ordonanţe, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice . . . . . . . . . .

(3) Sunt discriminatorii, potrivit prezentei ordonanţe, prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), faţă de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate şi necesare.

Art. 5. - Diferenţa de tratament bazată pe o caracteristică legată de criteriile prevăzute la art. 2 alin. (1) nu constituie discriminare atunci când, în temeiul naturii activităţilor ocupaţionale sau al contextului în care acestea se desfăşoară, o asemenea caracteristică reprezintă o cerinţă profesională reală şi determinantă, cu condiţia ca obiectivul să fie legitim şi cerinţa proporţională.

Art. 6. - Constituie contravenţie, conform prezentei ordonanţe, condiţionarea participării la o activitate economică a unei persoane ori a alegerii sau exercitării libere a unei profesii de apartenenţa sa la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială, respectiv de convingerile, de sexul sau orientarea sexuală, de vârsta sau de apartenenţa sa la o categorie defavorizată."

Criticile părţii recurente/reclamante susţin inexistenţa faptei de discriminare din perspectiva justificării obiective a discriminării, în sensul tezei finale din art. 2 alin. (3) şi art. 5 O.G. nr. 137/2000.

În acord cu judecătorul fondului şi instanţa de recurs, urmare propriei interpretări şi aplicări a normelor de drept la starea de fapt, constată legalitatea hotărârii CNCD.

În ceea ce priveşte examinarea condiţiilor necesare identificării unei posibile discriminări, din economia dispoziţiilor ordonanţei rezultă că, pentru a fi în prezenţa unei discriminări, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: existenţa unui tratament diferenţiat a unor situaţii analoage (sau omisiunea de a trata în mod diferit situaţii diferite, necomparabile); existenţa unui criteriu de discriminare - care poate fi unul dintre cele enumerate în mod expres de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 (rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată) sau poate fi un alt criteriu care are drept scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a unui drept recunoscut de lege; tratamentul diferenţiat să nu fie justificat obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop să nu fie adecvate şi necesare.

Prin urmare, este necesar ca deosebirea, excluderea, restricţia sau preferinţa să aibă la bază unul dintre criteriile de discriminare prevăzute de către art. 2 alin. (1) şi trebuie să se refere la persoane aflate în situaţii comparabile, dar care sunt tratate în mod diferit datorită apartenenţei lor la una dintre categoriile prevăzute de lege.

În cauză, starea de fapt, rezultată din înscrisurile dosarului relevă împrejurarea că persoanele care au efectuat pregătirea iniţială de formare a controlorilor de trafic aerian în cadrul altor centre de pregătire decât M. nu au avut un acces efectiv (ci doar teoretic) la funcţia de controlor de trafic aerian stagiar în cadrul M..

Întreaga apărare a M. susţine ideea că politica de recrutare şi pregătire personal îi aparţine în exclusivitate şi că, în acest sens, a optat pentru o formare completă a personalului operativ pentru controlori de trafic aerian, pornind de la recrutarea ab initio, afirmând că standardul de calitate înaltă a pregătirii impune această opţiune, fiind şi o justificare obiectivă a unei eventuale discriminări.

Dreptul de a recruta şi a pregăti personalul operativ CTA nu este contestat, în sine, de aceea toate referirile la dovezile de fapt şi de drept care îl susţin sunt lipsite de utilitate practică.

Chestiunea esenţială priveşte modul în care a exercitat efectiv reclamanta acest drept, ce trebuie exercitat cu bună credinţă, ca orice drept recunoscut de lege, fiind recunoscut că "buna credinţă" este un principiu juridic conform căruia drepturile trebuie exercitate în conformitate cu scopul lor legal, fără a încălca drepturile altor persoane şi, în acelaşi timp, este un standard de comportament care cere exercitarea drepturilor cu onestitate, fără să cauzeze prejudicii altora.

În speţă, persoanele interveniente au efectuat pregătirea iniţială în cadrul centrului de pregătire al Şcolii Superioare de Aviaţie Civilă, instituţie publică aflată în subordinea Ministerului Transporturilor (la fel ca recurenta/reclamantă), ce asigură pregătirea controlorilor de trafic aerian în conformitate cu Regulamentul (UE) 2015/340 (la fel ca recurenta/reclamantă), fiind autorizată în acest sens.

Licenţiaţii CTA, absolvenţi ai şcolii de aviaţie, nu pot aplica în cadrul M. decât pentru procedura de selecţie personal CTA stagiar, nu şi pentru pregătirea ab initio, fapt recunoscut explicit de recurenta/reclamantă.

Pe de altă parte, deşi există două centre similare de pregătire iniţială CTA, în România, numai în cadrul M. o persoană care deţine licenţă CTA poate exercita funcţia pentru care este licenţiat.

În concret, din jocul argumentelor şi faptelor recurentei/reclamante, care nu a organizat şi nu susţine decât selecţia pentru pregătire ab initio, persoanele recrutate ab initio fiind direct angajate pentru postul de CTA stagiar, a rezultat faptul că orice altă persoană licenţiată în orice alt centru de pregătire iniţială nu a avut acces efectiv la postul de CTA stagiar în cadru M., regie ce deţine monopol în România în acest serviciu.

Or, acest rezultat constituie o discriminare în sensul art. 2 alin. (3) O.G. nr. 137/2000 întrucât practica aparent neutră, utilizată de recurenta/reclamantă dezavantajează deţinătorii de licenţă CTA din alte centre de pregătire în exercitarea, în condiţii de egalitate, a dreptului de a ocupa o funcţie de CTA stagiar.

Deşi scopul urmărit de recurenta/reclamantă, acela de a-şi desfăşura activitatea certificată în pregătirea controlorilor de trafic aerian cu respectarea strictă a standardelor de siguranţă şi calitate este în aparenţă justificat, metoda de atingere a acelui scop, descrisă în precedent, nu este exclusiv adecvată şi necesară.

Chestiunea utilizării testului FEAST, ca modalitate de recrutare personal pentru pregătirea ab initio, chiar fiind în acord cu susţinerile recurentei în ceea ce îl priveşte, nu poate justifica scopul urmărit, în condiţiile în care licenţa CTA obţinută de intervenienţi nu este contestată.

De altfel, testul FEAST reprezintă o chestiune secundară în economia cauzei.

În principal, ceea ce i s-a reproşat recurentei/reclamante este inexistenţa unei căi de acces efectivă şi nu doar iluzorie, la funcţia de CTA stagiar a intervenienţilor, în condiţiile în care nu s-a dovedit organizarea selecţiei de personal pentru CTA stagiar, conform procedurii interne, posturile fiind ocupate exclusiv de persoanele recrutate de M. pentru pregătire ab initio. Doar în acest context şi numai în acest context, testul FEAST devine un element esenţial pentru recrutare CTA stagiar. Recurenta omite intenţionat să dea relevanţa firească efectelor testului FEAST coroborat cu decizia de a organiza exclusiv recrutare doar pentru pregătirea CTA ab initio.

În consecinţă, existenţa teoretică a procedurilor interne diferite, de recrutare pentru personalul ab initio şi CTA stagiar/CTA, nu înlătură fapta constatată.

Nici faptul că prin Raportul Curţii de Conturi nr. x/26.03.2021 s-a reţinut că M. aplică instrumentele recunoscute şi validate la nivel european pentru selecţia şi recrutarea de controlori de trafic aerian nu schimba această concluzie întrucât, obiectivul controlului Curţii de Conturi diferă prin finalitate de aspectele constatate de CNCD. Curtea de conturi exercită funcţia de control asupra modului de formare, administrare şi întrebuinţare a resurselor financiare ale statului şi ale sectorului public, constatările sale fiind circumscrise acestui obiectiv, iar CNCD, având ca obiectiv principal asigurarea respectării şi aplicarea principiului nediscriminării în România, sancţionează faptele de discriminare.

Concluzionând asupra modului de exercitare a dreptului de recrutare şi pregătire personal, deşi buna credinţă se prezumă întotdeauna, în cauză se conturează exercitarea cu rea credinţă a acestui drept întrucât metodele recurentei s-au dovedit discriminatorii în privinţa exercitării dreptului intervenienţilor la ocuparea unui post de CTA stagiar, comparativ cu persoanele care sunt licenţiate în cadrul regiei recurente.

Totodată, în acest context şi pentru motivele arătate, nu se poate reţine o justificare obiectivă a discriminării, în sensul tezei finale din art. 2 alin. (3) şi art. 5 O.G. nr. 137/2000.

3.2. În al doilea rând, recurenta/reclamantă a invocat aplicarea greşită a art. 30 alin. (1) Codul Muncii potrivit cărora: "Încadrarea salariaţilor la instituţiile şi autorităţile publice şi la alte unităţi bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz" şi art. 41 Constituţie ce consacră dreptul neîngrădit la muncă şi libertatea alegerii locului de muncă.

În esenţă, recurenta susţine că dreptul intervenienţilor de accesare a poziţiilor de controlori de trafic aerian în cadrul regiei nu s-a născut înainte ca M. să-şi exercite propriul drept de a recruta şi selecta CTA stagiar, iar exercitarea acestui din urmă drept reprezintă o chestiune de management al regiei, niciun terţ nefiind îndreptăţit să se pronunţe asupra oportunităţii unor astfel de decizii.

Având în vedere considerentele şi concluzia la care s-a ajuns la pct. 3.2., această susţinere este lipsită de eficienţă, fiind relevant faptul că M. nu şi-a exercitat dreptul de a recruta şi selecta CTA stagiar, conform procedurii interne, nedând şanse egale tuturor celor care deţin licenţă CTA, indiferent de centrul de pregătire iniţială.

Chiar dacă stabilirea priorităţilor unei companii, a modului de realizare a activităţilor acesteia şi a politicii de personal reprezintă decizii de management, acestea trebuie exercitate într-un mod nediscriminatoriu faţă de drepturile recunoscute de lege în mod egal tuturor persoanelor aflate în aceeaşi situaţie. Or, în cauză, toate persoanele licenţiate CTA trebuie să aibă şanse egale de a ocupa funcţiile de CTA stagiar.

Din cealaltă perspectivă, este adevărat că libertatea de a alege un loc de muncă înseamnă implicit accesarea locurilor de muncă disponibile cu respectarea condiţiilor de recrutare şi selecţie stabilite de angajator dar, în acelaşi timp, această libertate trebuie recunoscută în mod egal tuturor persoanelor aflate în aceeaşi situaţie. Persoanele licenţiate CTA se află în aceeaşi situaţie, prin urmare, au un drept egal de a opta liber pentru un post de CTA stagiar vacant în cadrul M..

Nu în ultimul rând, nu se contestă faptul că M. are adoptată o procedură complexă de angajarea a controlorilor de trafic aerian în concordanţă cu reglementările internaţionale, nici faptul că angajarea poate fi realizată cu respectarea condiţiilor legale şi a procedurilor interne aplicabile la nivelul recurentei însă, aceste aspecte sunt nerelevante în cauză întrucât ceea ce s-a reţinut ca fiind discriminatoriu este modul de aplicare în concret al acestui complex de factori, aparent neutri, ce a condus la un efect de "cerc închis", aşa cum a reţinut legal CNCD şi a confirmat prima instanţă.

4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul reclamantei M.., pentru menţinerea sentinţei intanţei de fond ca fiind legală.

5. Cheltuieli de judecată în recurs

Soluţia preconizată dovedeşte culpa procesuală a recurentei/reclamante, care a pierdut procesul, astfel că în temeiul art. 453 C. proc. civ., intimaţii intervenienţi ar fi îndreptăţiţi la plata cheltuielilor de judecată, ca parte care a câştigat însă, cererea acestora nu este susţinută de dovezi care să fie depuse în condiţii legale până la închiderea dezbaterilor asupra fondului recursului, motiv pentru care, constatând neîndeplinite cerinţele art. 452 C. proc. civ., potrivit căruia "Partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condiţiile legii, dovada existenţei şi întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei.", va respinge ca neîntemeiată cererea formulată de intimaţii-intervenienţi privind obligarea părţii adverse la plata cheltuielilor de judecată în recurs.

În susţinerea acestei soluţii sunt şi prevederile art. 394 alin. (3) C. proc. civ. (aplicabile şi în recurs, conform art. 494 C. proc. civ.) potrivit cărora: " (3) După închiderea dezbaterilor, părţile nu mai pot depune niciun înscris la dosarul cauzei, sub sancţiunea de a nu fi luat în seamă."

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Regia Autonomă Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian R.A. împotriva sentinţei civile nr. 1482 din data de 16 noiembrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea formulată de intimaţii-intervenienţi privind obligarea părţii adverse la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 februarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.