Validity of ANAP instruction limiting public contract price adjustments to minimum wage increases under superior procurement legislation and legitimate expectation principles

Şedinţa publică din data de 22 noiembrie 2023

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 03.02.2020, sub nr. x/2020, reclamantele Aici Cluj S.A., A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.A. şi E. S.A., au solicitat în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Finanţelor Publice şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (în continuare "ANAP,,), anularea Instrucţiunii nr. 1/2019 (în cele ce urmează "Instrucţiunea,,) emise de preşedintele Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice pentru modificarea Instrucţiunii preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2018 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 526 din data de 03.07.2020 pronunţată în dosarul nr. x/2020 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, invocată din oficiu şi s-a dispus declinarea competenţei de soluţionare a cauzei, în favoarea Curţii de Apel Cluj, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Prin încheierea din data de 22.10.2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj s-a dispus disjungerea acţiunilor formulate de reclamantele A. S.A., B. S.A., C. S.A., D. S.A. din dosarul x/2020, fiind formulate dosare distincte, cu privire la fiecare reclamantă, având nr. 656/33/2020, 657/33/2020, 658/33/2020, 659/33/2020.

Acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. a fost înregistrată în dosarul x/2020 al Curţii de Apel Cluj.

La rândul său, Curtea de Apel Cluj, prin sentinţa civilă nr. 139/22.10.2020 a admis excepţia necompetenţei teritoriale a acestei instanţe şi a dispus declinarea în favoarea Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Finanţelor Publice şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice.

Învestită cu soluţionarea cauzei, Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 153 din 22 decembrie 2020, a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. - în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, pentru lipsa calităţii procesuale pasive a acestuia. Totodată, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta A. S.A.., solicitând, în contradictoriu cu Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice, casarea acesteia şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, a pretins că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea principiului contradictorialităţii şi încălcarea dreptului la apărare, în ceea ce priveşte argumentul primei instanţe referitor la neprezentarea unei situaţii de fapt privind aşteptarea legitimă a recurentei privind ajustarea preţului.

De asemenea, a susţinut că hotărârea este contradictorie, judecătorul fondului reţinând atât faptul că Insttrucţiunea atacată nu introduce o limitare a drepturilor operatorilor de a obţine ajustarea preţului, cât şi faptul că aceasta limitează anumite cazuri asimilate situaţiilor imprevizibile.

De asemenea, recurenta-reclamantă a învederat că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, s-a arătat că Instrucţiunea atacată nu este conformă legilor şi celorlalte acte normative cu o forţă juridică superioară. În acest sens, s-a arătat că, prin Instrucţiunea atacată, se limitează nepermis actualizarea preţului contractului doar pentru acoperirea creşterii salariului minim, în cazul apariţiei unei situaţii imprevizibile a modificării salariului minim aplicabil, fiind eliminată referinţa din Instrucţiunea nr. 2/2018, art. 7 alin. (2) lit. b) care prevedea că "toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim,,. De asemenea, abrogarea expresă, dintre situaţiile care permit actualizarea preţului, a celei în care intervine creşterea preţurilor unor materii prime/materiale/alte produse (inclusiv combustibil şi energie) care influenţează preţul ofertei, anterior reglementată de lit. c) alin. (2) al art. 7 din Instrucţiunea nr. 2/2018, aduce neclaritate şi imprecizie. În fine, prin art. I punctul 4 şi 7 din Instrucţiunea atacată se modifică prevederile art. 6 din Instrucţiunea nr. 2/2018 prin eliminarea situaţiilor imprevizibile apărute pe perioada derulării procedurii de atribuire din categoria situaţiilor care determină actualizarea preţului contractului, precum şi eliminarea obligaţiei de actualizare a preţului contractului la semnarea acestuia.

În continuare, a pretins că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor Legii nr. 52/2003, în contextul în care, deşi acest act normativ conţine norme de ordine publică, prima instanţă a condiţionat nulitatea de existenţa vătămării.

În fine, a pretins că sentinţa a fost dată cu încălcarea principiului securităţii legitime, deoarece modificările legislative dispuse prin Instrucţiune nu puteau fi prevăzute de un operator economic diligent şi veneau să anuleze toate asigurările clare şi previzibile primite anterior de la sursele autorizate, respectiv chiar de la emitentul actului.

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1).5, 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Pârâta a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca lipsit de interes, faţă de abrogarea Instrucţiunii, prin Instrucţiunea nr. 1/2021.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului declarat, ca nefondat.

În acest sens, în primul rând, a precizat că recurenta-reclamantă a invocat fără temei motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 5 C. proc. civ., în condiţiile în care, în faţa primei instanţe, şi-a exprimat nemulţumirile atât scris, cât şi oral, iar judecătorul a ascultat-o atât în cererile sale, cât şi în împrejurările invocate din oficiu. De asemenea, a susţinut că hotărârea nu conţine considerente contradictorii, astfel încât nici motivul prevăzut de art. 488 alin. (1). 6 C. proc. civ. nu poate fi primit.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ., a arătat că, prin emiterea Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019, s-a urmărit armonizarea dispoziţiilor de nivel terţiar cuprinse în Instrucţiunea nr. 2/2018 cu normele specifice de nivel superior, cum sunt cele ale art. 66 si art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, ale art. 164 din H.G. nr. 395/2016.

Faţă de prevederile art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018, a arătat că este evident că pentru domeniul construcţiilor poate fi ajustat preţul contractului doar în ceea ce priveşte salariul de bază minim brut pe ţară stabilit prin O.U.G. nr. 114/2018, altfel ar depăşi cadrul legislativ instituit de art. 71 din O.U.G. nr. 114/2018. În schimb, ajustarea preţului contractului cu valoarea întregii manopere reprezintă o adăugare la lege

Îndrumările referitoare la măsurile pe care trebuie să le ia autorităţile contractante în ceea ce priveşte modificarea contractelor de achiziţie publică/sectoriale aflate în derulare, ca urmare a modificării salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată, pentru domeniul construcţiilor, au fost aduse la cunoştinţa celor interesaţi şi până la intrarea în vigoare a Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019, respectiv 17.04.2019, adică şi pe perioada aplicării Instrucţiunii ANAP nr. 2/2018 în forma sa iniţială, prin publicarea acestora în Biblioteca de speţe existentă pe site-ul www.x.ro, precum şi în cadrul consilierii metodologice oferite de către ANAP, subliniindu-se de fiecare dată necesitatea respectării principiului subordonării actelor normative.

Modificarea, prin Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019, a unor prevederi referitoare la cazurile şi modalităţile de ajustare a preţului în contractele de achiziţie publică, cuprinse în Instrucţiunea ANAP nr. 2/2018 nu echivalează cu înlăturarea de la aplicare a normelor cuprinse în actele normative în aplicarea cărora au fost emise cum sunt cele menţionate de reclamante, şi anume art. 164 din H.G. nr. 395/2016 sau art. 97 din H.G. nr. 925/2006, care au forţă juridică superioară.

Toate aceste aspecte legislative au fost avute în vedere la emiterea Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019, tocmai cu scopul de a fi creat un cadru legislativ conform şi uniform, fiind neîntemeiate susţinerile referitoare la nelegalitatea Instrucţiunii ANAP nr. 1/2019 întrucât contravine unor dispoziţii din acte normative cu valoare juridică superioară, fiind emisă cu încălcarea normelor de tehnică legislativă prevăzute de Legea nr. 24/2000.

Cu privire la criticile aduse soluţiei cu referire la modificărilor intervenite prin art. I pct. 4 si 7 din instrucţiunea atacata, a precizat că sunt lipsite de temei. Prin intermediul acestor modificări nu s-a limitat dreptul operatorilor economici de a obţine ajustarea preţului contractului în cazul apariţiei unor situaţii imprevizibile, independente de voinţa părţilor, când se face dovada apariţiei unor asemenea circumstanţe cum în mod corect a observat prima instanţă că situaţiile imprevizibile enumerate nu sunt limitative.

Cu privire la criticile formulate de recurentă împotriva modalităţii de emitere a Instrucţiunii atacate, publicării acesteia în Monitorul Oficial, a învederat că ANAP a publicat pe site-ul propriu, în secţiunea Biblioteca de speţe, un material amplu în legătură cu modul de aplicare al Instrucţiunilor precum şi a O.U.G. nr. 114/2018.

Prin urmare, s-a impus adoptarea unei soluţii imediate cu scopul evitării unei grave atingeri aduse interesului public, soluţie permisă de dispoziţiile Legii nr. 52/2003, ce s-a materializat în Instrucţiunea ANAP nr. 1/2019.

Din aceste considerente, în data de 17 aprilie 2019 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 296, Partea I, Instrucţiunea nr. 1/2019 din 11 aprilie 2019 pentru modificarea Instrucţiunii preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 2/2018 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială, care a intrat în vigoare de la data publicării.

Analizând dispoziţiile Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, republicată, a precizat că dispoziţiile art. 14 din lege prevăd doar posibilitatea formulării plângerii potrivit legii contenciosului administrativ, în timp ce vătămarea trebuie dovedită, or, atâta timp cât a fost formulată acţiune împotriva actului, nu se mai poate pune problema vreunei vătămări.

În fine, intimata a învederat că opinia în sensul că instrucţiunea atacată ar fi fost emisă cu încălcarea principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice este total greşită.

Deşi principiul protecţiei încrederii legitime face parte dintre principiile fundamentale ale Uniunii, nu este justificat ca operatorii economici să aibă încredere legitimă în menţinerea unei situaţii existente, dar care poate fi modificată în cadrul puterii de apreciere a instituţiilor Uniunii, pentru că operatorii menţionaţi nu pot pretinde lipsa totală a oricărei modificări legislative pe viitor. Nu se poate vorbi despre vătămare, având în vedere faptul că instrucţiunea atacată a apărut ca urmare a unor circumstanţe excepţionale, respectându-se dispoziţiile Legii nr. 52/2003, criticile cu privire la Instrucţiunea nr. 1/2019 au fost formulate la acest moment, precum şi faptul că Instrucţiunea nr. 1/2019 a fost emisă în limitele şi potrivit normelor care au ordonat-o.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia din 21 aprilie 2021, a completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen pentru judecata recursului la data de 23 noiembrie 2022, cu citarea părţilor, în condiţiile art. 494-495 C. proc. civ., dată când a avut loc judecata, în şedinţă publică.

La termenul de judecată din data de 23 noiembrie 2022, Înalta Curte a respins excepţia lipsei de interes, pentru considerentele expuse în cuprinsul respectivei încheieri de şedinţă.

La acelaşi termen, recurenta-reclamantă A. S.A. a formulat o cerere de sesizare a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, care a fost respinsă prin încheierea de şedinţă din data de 26 aprilie 2023.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

6.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prezenta cauză are ca obiect recursul formulat de reclamantă împotriva sentinţei nr. 153 din 22 decembrie 2020 Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal. Recursul promovat a vizat doar soluţia de respingere ca neîntemeiată a acţiunii formulate de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice. Prin urmare, Înalta Curte constată că nu a fost sesizată şi cu analiza legalităţii soluţiei de respingere a acţiunii în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, pentru lipsa calităţii procesuale pasive a acestuia, aceasta intrând astfel în autoritate de lucru judecat.

Prin cererea de chemare judecată ce a făcut obiectul analizei primei instanţe s-a solicitat anularea Instrucţiunii nr. 1/2019, publicate în Monitorul Oficial Partea I nr. 296 din 17.04.2019, prin care s-a modificat Instrucţiunea nr. 2/2018 a ANAP privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială. Prin intermediul acesteia au fost reglementate reguli de interpretare şi punere în aplicare a prevederilor: art. 221, 222 şi 236 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; art. 235-243 şi art. 253 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale; art. 164 din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 39S/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; art. 158 din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale; art. 97 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În esenţă, motivele invocate de reclamantă au vizat emiterea Instrucţiunii, fără parcurgerea procedurii de consultare prevăzută de art. 7 din Legea nr. 52/2003, cu încălcarea unor dispoziţii din acte normative cu valoare juridică superioară, dar şi a principiilor încrederii legitime şi securităţii juridice.

Prin sentinţa nr. 153 din 22 decembrie 2020, Curtea de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, printre altele, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice.

6.2. Analiza recursului reclamantei şi a apărărilor corelative

6.2.1. Primul motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă se referă la încălcarea principiului contradictorialităţii şi a dreptului la apărare, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1). 5 C. proc. civ.

Se constată că teza recurentei-reclamante se grefează pe faptul că prima instanţă a reţinut că nu a dovedit situaţia de fapt din care să reiasă aşteptarea legitimă privind modalitatea de aplicare a ajustării, fără să fi pus în discuţia părţilor această chestiune.

Motivul nu poate fi primit.

Contradictorialitatea este unul dintre principiile specifice procedurii civile, fiind o componentă a dreptului fundamental la apărare, constând în dreptul părţilor aflate pe poziţii cu interese contrare de a propune şi administra probe şi de a pune concluzii în legătură cu problemele de fapt şi de drept care interesează dezlegarea pricinii, indiferent dacă elementele puse în discuţie reprezintă rezultatul iniţiativei părţilor ori al judecătorului. Principiul îşi găseşte reglementarea în dispoziţiile art. 14 C. proc. civ. şi, după cum a sesizat şi recurenta, nu conferă doar fiecărei părţi dreptul de a lua cunoştinţă de înscrisurile şi de observaţiile prezentate de partea adversă în faţa instanţei şi de a le discuta, dar se şi opune faptului ca instanţa să îşi întemeieze decizia pe împrejurări despre care părţile nu au luat cunoştinţă şi cu privire la care nu au fost, aşadar, în măsură să îşi precizeze poziţia.

Contrar celor invocate de recurentă, prima instanţă nu şi-a întemeiat decizia pe împrejurări despre care părţile nu au luat cunoştinţă. În realitate, motivul încălcării principiului aşteptării legitime fusese invocat chiar de reclamantă prin cererea introductivă. Or, prin raportare la prevederile art. 10 alin. (1) C. proc. civ. părţile au obligaţia să-şi probeze pretenţiile şi apărările. Astfel, sancţionarea părţii, prin înlăturarea unor susţineri pe motiv că nu au fost dovedite, nu reprezintă încălcarea principiului contradictorialităţii şi implicit nici a dreptului la apărare, ci aplicarea regulilor legale relative la sarcina probei, care incumbă celui care afirmă ceva în procesul civil.

6.2.2. Cel de-al doilea motiv de casare invocat de recurenta-reclamată se referă la nemotivarea sentinţei, din perspectiva motivelor contradictorii ale unor considerente, fiind aşadar întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1). 6 C. proc. civ.

Critica punctuală a recurentei vizează două considerente pretins contradictorii, susţinându-se că judecătorul fondului, pe de-o parte a reţinut că prin Instrucţiune au fost limitate anumite situaţii ce dau naştere la ajustarea preţului, iar pe de alta că actul administrativ în discuţie nu a restrâns posibilitatea ajustării preţului.

Susţinerile recurentei sunt lipsite de justeţe.

Pe parcursul unor paragrafe succesive ale motivării, judecătorul fondului a reţinut explicit că "pârâta nu a restrâns sfera de aplicare a cazurilor în care determină actualizarea preţului contractului subsumate situaţiilor imprevizibile, ci a eliminat menţiunile exprese referitoare la actualizarea întregii valori a manoperei cu un procent egal cu cel al indexării salariului minim şi la creşterea preţurilor materiilor prime/materialelor/altor produse (inclusiv combustibili şi energie) care influenţează preţul ofertei, "conchizând că "modificarea intervenită prin instrucţiunea atacată nu introduce o limitare a dreptului operatorilor economici de a obţine ajustarea preţului contractului în cazul incidenţei unor modificări legislative, ci limitează numai cazurile exprese, prezumate, asimilate situaţiilor imprevizibile, fără a fi încălcat dreptul operatorului economic de a cere acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, atunci când aceste costuri au crescut ca urmare a apariţiei oricăror situaţii imprevizibile, inclusiv a acelora care nu sunt explicit menţionate în Instrucţiunea contestată,,.

Prin urmare, prima instanţă a apreciat că, prin modificările legislative criticate, doar au fost restrânse cazurile exprese, asimilate legal situaţiilor imprevizibile, fără că aceasta să însemne limitarea dreptului operatorilor economici de a obţine ajustarea preţului contractului atunci când aceste costuri au crescut ca urmare a apariţiei oricăror situaţii imprevizibile, chiar dacă acestea nu sunt stipulate expres în conţinutul normei, aceste argumente ale curţii de apel fiind perfect congruente.

6.2.3. Ultimul motiv de casare invocat, a fost grefat pe prevederile art. 488 alin. (1). 8 C. proc. civ.

Un prim set de critici vizează pretins greşita aplicare a normelor de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, recurenta susţinând că, în mod greşit, prima instanţă nu a reţinut că dispoziţiile criticate ale Instrucţiunii contraveneau actelor normative cu forţă juridică superioară.

Se reaminteşte că potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (3) din Legea 24/2000, "(3) Actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordonă." De asemene,a conform prevederilor art. 78 din cuprinsul aceluiaşi act normativ, "Ordinele, instrucţiunile şi alte asemenea acte trebuie să se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care să contravină prevederilor acestora."

În primul rând, recurenta a supus controlului instanţei de recurs, aprecierea dată de curtea de apel asupra legalităţii eliminării referinţei din Instrucţiunea nr. 2/2018, art. 7 alin. (2) lit. b).

Astfel, potrivit art. I pct. 5, articolul 7 alin. (2) din Instrucţiunea nr. 2/2018 se modifică şi va avea următorul cuprins: "(2) Vor fi asimilate situaţiilor imprevizibile, care determină actualizarea preţului contractului, fără a se limita la, următoarele: (…) b) modificarea salariului minim aplicabil; valoarea manoperei va fi actualizată doar pentru acoperirea creşterii salariului minim (…),,.

În forma iniţială, dispoziţiile art. 7 alin. (2) lit. b) din Instrucţiunea nr. 2/2018 aveau următorul cuprins: "b) modificarea salariului minim aplicabil; toată valoarea manoperei va fi actualizată cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim,,.

Recurenta a pretins, contrar celor reţinute de prima instanţă, că aceste modificări au contravenit prevederilor art. 97 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Potrivit acestor texte legale,,(4) În condiţiile art. 221 alin. (1) lit. e) din Lege, ajustarea preţului, fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute la alin. (2) şi (3), este aplicabilă direct în cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. (5) În orice situaţie, preţul contractului poate fi ajustat doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului,,.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că nu există contradicţie între noul conţinut al art. 7 alin. (2) lit b din Instrucţiunea nr. 2/2018 şi normele juridice cu rang superior invocate. Câtă vreme acestea din urmă stipulează posibilitatea ajustării preţului contractului doar în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, rezultă că norma inferioară, care restrânge actualizarea valorii manoperei doar pentru acoperirea creşterii salariului minim, le respectă întru totul, doar în această limită nefiind depăşit cadrul impus de acestea. Din contră, forma anterioară a normei, prin care toată valoarea manoperei se actualiza cu un procent egal cu cel cu care a fost indexat salariul minim, chiar dacă aceasta creştere nu genera majorarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, se îndepărta de limitele impuse de norma superioară.

În cel de-al doilea rând, recurenta a supus controlului instanţei de recurs, aprecierea dată de curtea de apel asupra legalităţii abrogării art. 7 alin. (1) lit. d) din Instrucţiunea nr. 2/2018 (eliminarea dintre împrejurările asimilate situaţiilor imprevizibile, care determină actualizarea preţului contractului, pe aceea vizând creşterea preţurilor unor materii prime/materiale/alte produse, inclusiv combustibili şi energie, care influenţează preţul ofertei.

În cuprinsul criticilor din recurs partea doar a menţionat că, prin această măsură, s-a generat un cadru legal neclar, imprecis, imprevizibil în aplicare, fără a justifica aceste aserţiuni.

Prin urmare, în lipsa indicării dispoziţiilor legale cu forţă juridică superioară pretins încălcate sau a prezentării unor argumente concrete care să releve neclaritatea situaţiei legislative create prin eliminarea normei menţionate, alegaţiile recurentei sunt neavenite.

În fine, recurenta a pretins că prima instanţă ar fi reţinut în mod greşit legalitatea art. I pct. 4 şi 7 din Instrucţiunea nr. 1/2019, prin care s-a modificat articolul 6 din Instrucţiunea nr. 2/2018, reţinând că art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 ar fi limitat actualizarea preţului contractului doar pentru situaţii apărute pe perioada derulării acestuia.

Susţinerile recurentei sunt nefondate.

În acest sens, se observă că forma actuală a art. 6 al Instrucţiunii este următoarea:, (1) În sensul art. 3, preţul se va ajusta prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, apărute oricând pe perioada de îndeplinire a contractului, în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei sau a încheierii contractului (2) Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială va fi realizată, pe perioada de valabilitate a contractului, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a acestuia."

În forma iniţială, prevederile art. 6 aveau următorul cuprins, (1) În sensul art. 3, preţul se va ajusta prin actualizarea elementelor de cost/preţ care au suferit modificări, ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, apărute oricând pe perioada derulării procedurii de atribuire şi/sau pe perioada de îndeplinire a contractului, în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care nu au putut fi prevăzute la data depunerii ofertei, respectiv a încheierii contractului. (2) Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială va fi realizată odată cu semnarea contractului, dacă este cazul, şi ori de câte ori se constată apariţia unei situaţii imprevizibile, indiferent de durata de îndeplinire a contractului,,.

Astfel, dispoziţiile modificatoare cuprinse în art. I pct. 4 din Instrucţiunea nr. 1/2019 au fost criticate de recurenta reclamantă sub aspectul că acestea exclud posibilitatea ajustării preţului contractului, prin apariţia unei situaţii imprevizibile, apărute pe perioada derulării procedurii de atribuire.

Potrivit art. 3 al Instrucţiunii nr. 2/2018, text la care norma în discuţie face trimitere; "Actualizarea preţului contractului de achiziţie publică/sectorială se bazează pe prevederile art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016, prin realizarea unei modificări nesubstanţiale a contractului, respectiv: a) modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, nu ar fi condus la selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau nu ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/sectorială în favoarea contractantului.

Înalta Curte constată că aceste prevederi de referinţă (art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 240 alin. (2) din Legea nr. 99/2016) sunt situate în capitolele V, respectiv VI ale actelor normative amintite care vizează, după cum rezultă din denumirea acestora, executarea contractelor de achiziţii publice. De asemenea, aceste dispoziţii nu fac trimitere la altele vizând perioada de atribuire a acestor contracte.

Astfel, după cum judicios a observat şi prima instanţă, cadrul trasat prin conţinutul art. 3 al Instrucţiunii nr. 2/2018 şi prin normele de referinţă pe care acesta le-a avut în vedere, este cel al executării contractului de achiziţie publică din Legile nr. 98 şi 99/2016. Prin urmare, forma actuală a art. 6 al Instrucţiunii respectă aceste norme.

Printr-un al doilea set de critici, recurenta a pretins că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor Legii nr. 52/2003, în contextul în care, deşi acest act normativ conţine norme de ordine publică, prima instanţă a condiţionat nulitatea de existenţa vătămării.

Aceste susţineri nu pot fi primite, în condiţiile în care, în lipsa unei norme de excepţie cuprinsă în Legea nr. 52/2003, regimul juridic aplicabil nulităţii în materia contenciosului administrativ subiectiv rămâne cel supus prevederilor art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, sancţiunea fiind astfel condiţionată de producerea unei vătămări.

Cât despre faptul că sentinţa ar fi fost dată cu încălcarea principiului securităţii legitime, argumentele nu sunt valide, în condiţiile în care, după cum s-a arătat în cele ce preced, normele criticate au fost edictate tocmai pentru corelarea cu actele normative cu forţă juridică superioară din domeniul achiziţiilor publice, cărora profesioniştii trebuie să li se conformeze.

7. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru aceste considerente, criticile recurentei sunt lipsite de justeţe, sens în care, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul urmează să fie respins, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei nr. 153 din 22 decembrie 2020 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, astăzi, 22 noiembrie 2023.