MSME classification: Common minority shareholder and substantial trade volume do not establish a linked enterprise without dominant influence or single economic entity

Şedinţa publică din data de 13 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată la data de 8 septembrie 2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru POS CCE, anularea Deciziei nr. 41055/13.07.2017, emisă de către pârât, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de sus indicata societate, precum şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/22.06.2017, emis de acelaşi pârât, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 218.062,95 de RON şi a penalităţilor de întârziere.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3289 din 10 iulie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., a anulat Decizia nr. 41055/13.07.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, precum şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare atacat de reclamantă.

3. Căile de atac exercitate în cauză

Împotriva sentinţei civile menţionate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene prin care, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii atacate şi, în urma rejudecării cauzei, respingerea cererii reclamantei ca neîntemeiată, cu menţinerea actelor administrative atacate ca fiind temeinice şi legale.

Susţine recurentul că dispoziţiile legale incidente în prezenta cauză interpretate eronat de către prima instanţă sunt cele ale art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, prevederi în raport de care, prin prisma legăturii dintre reclamanta intimată şi B. şi C., s-a apreciat că aceasta nu putea beneficia de facilităţile acordate întreprinderilor mici şi mijlocii.

Se menţionează că emiterea procesului-verbal s-a realizat în urma constatării faptului că societatea nu se încadra în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, aşa cum declarase la momentul formulării Cererii de finanţare, ci în întreprindere mare, astfel că finanţarea acordată în temeiul calităţii de care declarase că beneficia, se impunea a fi recuperată în integralitate.

Deşi Societatea a declarat şi susţinut în vederea obţinerii finanţării nerambursabile că se încadrează în categoria IMM, legăturile sale cu B. şi cu C., din Ungaria, prin asociatul comun D. precum şi acţiunea pe pieţe adiacente, de fabricare a jocurilor şi jucăriilor, o fac pe intimată să se încadreze în categoria întreprinderilor mari şi nu mici şi mijlocii.

În ceea ce priveşte noţiunea de întreprindere legată/afiliată, recurenta solicită ca instanţa de control să aibă în vedere şi hotărârea pronunţată în cauza C-110/13, HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Arată că situaţia de fapt cu privire la acţionariatul celor trei societăţi, legăturile comerciale, juridice şi economice existente între acestea, persoanele care exercitau administrarea şi conducerea lor, conduc la concluzia că la data semnării contractului de finanţare, societatea nu se încadra în categoria întreprinderilor mici, fiind întreprindere legată cu B. şi D. întrucât, prin intermediul asociatului comun al societăţilor menţionate, acestea acţionau în mod concertat, ca o entitate economică unică.

Însă prima instanţa apreciază contrar, prin prisma faptului că nu s-ar fi făcut o legătură directă între reclamantă şi C. din Ungaria, cu excepţia prezenţei aceluiaşi acţionar ignorând faptul că, potrivit prevederilor Legii nr. 346/2004, o astfel de legătură nici nu trebuia dovedită, existenţa acţionarului comun fiind suficientă pentru a fi demonstrată legătura între cele două Societăţi.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004 "întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi tesate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente",

Or, în speţă, beneficiarul A. are ca asociat persoana fizică D., care este asociat şi la E. dar şi la C., la aceasta din urmă cu o cotă de participare de 100%.

De asemenea, nu poate fi ignorat obiectul de activitate comun/similar al celor trei societăţi în condiţiile în care E. desfăşoară activitate de comerţ, C. activitate de fabricare a jocurilor şi jucăriilor iar A. are ca activitate fabricarea jucăriilor, astfel că, legătura între cele trei societăţi este evidentă, acesteaa activând atât pe aceeaşi piaţă, cât şi pe pieţe adiacente.

Eronate apreciază recurentul că sunt şi concluziile instanţei conform cărora cota de participare de 23,82% nu ar indica o dependenţă între societăţi, deoarece această cota nu asigură o majoritate în cadrul societăţii sau putere de control, întrucât influenţa dominantă a acestuia în cadrul societăţii nu este o condiţie sine qua non a legăturii între societăţi, simpla existenţă a acţionarului comun fiind mai mult decât suficientă.

Susţine de asemenea că raţionamentul instanţei este greşit şi prin prisma faptului că aceasta interpretează în mod superficial actele normative incidente, în contextul în care legiuitorul a reglementat că societatea reclamantă trebuie să aibă influenţă asupra celorlalte societăţi cu care este legată, nu invers.

Majoritatea nu trebuie analizată la nivelul beneficiarului, astfel cum a înţeles fără temei să procedeze prima instanţă, ci la nivelul celorlalte societăţi cu care aceasta este legată, scopul raţionamentului fiind influenţa pe care aceasta o are asupra celorlalte, nu invers.

Se mai arată în motivele de recurs şi că prima instanţă continuă în eroarea de raţionament apreciind că nici existenţa unui volum mare de relaţii între Intimată şi societatea din Ungaria (70%) nu ar fi de natură a indica o legătură strânsă între cele două societăţi, apreciere lipsită de susţinere rezonabilă în condiţiile în care procentul mare al relaţiilor comerciale între cele două societăţi demonstrează exact contrariul.

Tot într-un mod extrem de părtinitor prima instanţă reţine că domeniul de activitate comun între Societate (fabricant de jucării) şi societatea din Germania (fabricant şi vânzător de jucării) ar fi unul prea vast "având în vedere marea varietate de jucării existente pe piaţa (spre exemplu, jucării de lemn, jucării muzicale, jucării de pluş etc)", motiv pentru care nu s-ar putea reţine legătura între cele două societăţi ci, din contră, autonomia B..

Dacă s-ar valida ipoteza instanţei pe care a încercat să o acrediteze în considerentele sentinţei atacate, s-ar ajunge la imposibilitatea stabilirii unei legături între societăţi care desfăşoară activităţi similare sau chiar identice.

Instanţa nu poate susţine că între două societăţi care au obiect de activitate fabricarea de jucării şi acţionar comun, nu ar exista o legătură conform celei stabilite de Legea nr. 346/2004 şi sancţionată de echipa de control a Ministerului prin procesul-verbal.

În drept, se invocă dispoziţiile C. proc. civ., Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011, Legii nr. 346/2004 precum şi ale oricărui alt act normativ incident.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată la data de 26 februarie 2019, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, cu consecinţa anulării acestuia, iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

5. Răspunsul la întâmpinare

La data de 8 mai 2020 recurentul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de intimata-reclamantă A. S.R.L, prin care, pentru considerente similare celor expuse prin cererea de recurs, a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 16 aprilie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 13 octombrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Argumente de fapt şi de drept

Este neîntemeiată susţinerea recurentului pârât în sensul că în speţa dedusă judecăţii şi faţă de împrejurările de fapt reţinute de instanţa de fond ca relevante, se poate constata existenţa unor întreprinderi legate în accepţiunea art. 44 din Legea 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii.

Potrivit alin. (1) al acestei dispoziţii legale:

"Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective."

După cum se observă din textul de lege anterior citat, acesta are în vedere anumite raporturi existente între întreprinderi în sine, ca entităţi juridice, iar nu raporturi existente între întreprinderi prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice.

De aceea, legiuitorul a considerat necesar ca prin alin. (4) al art. 44 din Legea 346/2004 să prevadă expres că:

"Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente."

Or, aşa cum s-a arătat şi anterior, prin actele administrative contestate în cauză nu se reţine o legătură directă între cele trei întreprinderi analizate pentru ca alin. (1) al art. 44 din Legea 346/2004 să fie incident în mod direct, ci o legătură între acestea prin intermediul unui asociat comun, persoana fizică D., analiza speţei impunându-se a fi făcută în aceste condiţii prin intermediul alin. (4) al art. 41 din Legea 346/2004.

În atare condiţii pentru a se putea ajunge la concluzia că reclamanta este o întreprindere legată în raport cu B. şi cu C., din Ungaria era necesar a se analiză dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

1) persoana fizică avută în vedere prin actele administrative contestate:

a) deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor întreprinderilor considerate legate;

b) are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a întreprinderilor analizate;

c) are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra întreprinderilor analizate, în temeiul unui contract sau al unor clauze din statutul acestora;

d) este acţionar sau asociat a întreprinderilor şi deţine, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai întreprinderilor, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

Din probatoriul administrat rezultă că persoana fizică D.:

- este acţionar minoritar în societarea reclamantă A., deţinând o cotă de participare de 23,82%

- nu poate decide în mod singular numirea sau de a revocarea majorităţii membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a societăţii întrucât conform actului constitutiv al reclamantei, adoptarea hotărârilor se realizează prin votul unanim al asociaţilor

- nu poate exercita o influenţă dominantă asupra societăţii reclamante, întrucât nu există niciun alt contract sau vreo clauză în statutul acesteia care să îi permită o astfel de influenţă

- nu deţine majoritatea drepturilor de vot ale asociaţilor, transmisă prin acordul acestora

Prin prisma acestor elemente, Înalta Curte apreciază că în mod evident, influenţa dominantă a persoanei fizice trebuie să existe şi în privinţa reclamantei, numai astfel putându-se constata existenţa caracterului legat al societăţilor aflate în relaţii comerciale şi deci implicit statutul de întreprindere legată a reclamantei, din perspectiva calităţii de beneficiar al sprijinului nerambursabil.

În acest context, este eronată susţinerea recurentului pârât potrivit cu care simpla existenţă unui asociat comun al societăţilor menţionate instituie prezumţia că acestea acţionează în mod concertat, ca o enititate economică unică, fiind lipsit de relevanţă nivelul cotei de participare a acestuia în cadrul intimatei reclamante.

Prin urmare, este lipsită de suport critica recurentului, în sensul că prima instanţă a interpretat superficial dispoziţiile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004 atunci când a analizat condiţia majorităţii la nivelul societăţii reclamante.

2) reclamanta îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente cu piaţa celorlalte două societăţi;

Din această perspectivă recurentul pârât susţine că societăţile au un obiect de activitatea comun/similar constând în fabricarea şi respectiv comercializarea jucăriilor, fapt care le plasează atât pe aceeaşi piaţă cât şi pe pieţe adiacente.

Verificarea îndeplinirii acestei condiţii presupune definirea noţiunilor de piaţă relevantă şi respectiv de piaţă adiacentă, sens în care pertinente sunt considerentele Deciziei nr. 789 din 5 decembrie 2017 a Curţii Constituţionale a României, potrivit cărora,,15. … Piaţa relevantă reprezintă un instrument de evaluare a puterii de piaţă a întreprinderilor, iar prin Instrucţiunile din 5 august 2010 privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010, s-a menţionat faptul că aceste instrucţiuni urmăresc o abordare similară cu cea din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 9 decembrie 1997, şi oferă un cadru conceptual privind definirea pieţei relevante. Cu privire la noţiunea de piaţă relevantă, s-a reţinut că aceasta este un instrument de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, are o influenţă decisivă asupra evaluării unui caz de concurenţă. Prin elaborarea acestor instrucţiuni, Consiliul Concurenţei a urmărit să indice elementele pe care se bazează în procesul de definire a pieţei relevante, în vederea creşterii calităţii informaţiilor prezentate de către părţi şi a nivelului de transparenţă a politicii sale în domeniul concurenţei.".

Aşadar, piaţa relevantă se determină prin combinarea pieţei produsului cu piaţa geografică, piaţa produsului referindu-se la toate produsele şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea sunt destinate(punctul 12 din Recomandarea CE 2003/361/CE) iar piaţa geografică relevantă fiind definită ca zona în care întreprinderile respective activează în condiţii de concurenţă suficient de omogene şi care poate fi deosebită de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de concurenţă diferă în mod apreciabil(….).

Pe de altă parte, în cadrul acestei analize se impune a fi avută în vedere şi definiţia dată de alin. (5) al art. 44 din Legea 346/2004 pieţei adiacente ca fiind acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.

Totodată, prevederile art. 4 nota x din Orientările Comisiei Europene privind evaluarea concentrărilor neorizontale în conformitate cu Regulamentul Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi nr. 2008/C 265/07, stabilesc că "termenii ‘din amonte şi din aval’ sunt folosiţi pentru a descrie relaţia comercială pe care o au entităţile comerciale care participă la concentrare. În general, relaţia comercială se caracterizează prin faptul că societatea din ‘amonte’ cumpără producţia societăţii ‘din aval’ şi o utilizează ca factor de producţie, în cadrul propriei producţii pe care ulterior o vinde clienţilor săi". Caracteristică pieţelor adiacente este, aşadar, legătura directă între întreprinderile legate, fără interpunerea între acestea, în lanţul de producţie/distribuţie a unei alte întreprinderi, independente de cele legate, sau fără intercalarea unei alte pieţe.

În acest context, Înalta Curte apreciază ca fiind corect raţionamentul instanţei de fond care a constatat că domeniul de activitate al societăţilor este prea vast -fabricarea jocurilor şi jucăriilor (C. din Ungaria şi A. din România) şi respectiv, fabricarea şi de asemenea, importul şi distribuţia produselor machete de jocuri şi a produselor mini modele de orice tip - pentru a se putea stabili o identitate concretă între produsele fabricate de reclamantă şi cele vândute în Germania, pe de o parte şi o suprapunere completă a celor două activităţi, pe de altă parte, căci volumul mare de tranzacţii dintre reclamantă şi societatea din Germania(70%) nu este de natură a indica, în sine, faptul că cele două constituie o unitate economică unică.

Este astfel nefondată susţinerea recurentului în sensul că între două societăţi care au ca obiect fabricarea de jucării şi acţionar comun există o legătură conform celei stabilite de Legea nr. 346/2004.

Faptul că societăţile activează pe piaţa jucăriilor nu este suficient pentru a reţine identitatea de piaţă relevantă sau piaţa adiacentă cât timp cu s-a demonstrat astfel cum prevăd normele comunitare că există o identitate concretă între produsele fabricate şi cele vândute

Şi motivul de recurs vizând stabilirea caracterului legat al societăţilor prin prisma interpretării data de CJUE în cauza C-110/13 este neîntemeiat. Prin Hotărârea din 27 februarie 2014 în cauza C-110/13 (HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben) avută în vedere de instanţa de fond, Curtea Europeană de Justiţie a statuat că:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf (similar alin. (4) al art. 41 din Legea 346/2004) din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

Potrivit însă acestei Hotărâri pentru a fi reţinute ca întreprinderi "afiliate" trebuie ca, urmare a analizei raporturilor juridice şi economice stabilite între întreprinderi, atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3), să se ajungă la concluzia că ele constituie o entitate economică unică, să se excludă ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a reţinut că nici prezenţa unui acţionar comun şi nici volumul de tranzacţii nu sunt în măsură să facă dovada unor relaţii juridice şi economice între societăţi, de aşa natură încât acestea să formeze o o entitate economică unică.

Niciunul dintre aspectele invocate de recurent nu sunt în măsură să conducă la concluzia că societatea reclamantă nu şi-ar putea desfăşura activitatea în mod independent, atât din punct de vedere juridic(prin organe de conducere proprii) cât şi economic(prin relaţii comerciale cu alte societăţi decât cele cel pretins aflate în legătură).

În consecinţă, nefiind îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2006, în mod corect a reţinut instanţa de fond că nu poate fi reţinut faptul că societăţile sunt legate în sensul legii.

II.2. Temeiul legal al soluţiei din recurs

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu sunt incidente motivele de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 3289 din 10 iulie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 octombrie 2021.