Work permit refusal valid where employer lacks effective activity despite trade registry entry and third-party contracts

Şedinţa publică din data de 20 iunie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara, sub nr. x/2023, la data de 09.10.2023, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Afacerilor Interne - Inspectoratul General Pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul Pentru Imigrări Caraş-Severin, a formulat contestaţie împotriva refuzului pârâtei IGI - Biroul pentru Imigrări al jud. Caraş Severin nr. x din data de 02.10.2023 privind eliberarea avizului de angajare solicitat de către societatea reclamantă pentru dl. B., solicitând să se dispună anularea actului emis de către pârâtă şi obligarea pârâtei de a emite un nou act privind soluţionarea favorabilă a cererii de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin, raportat la înscrisurile în probaţiune depuse la dosarul cauzei de către reclamantă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 125 din 22 februarie 2024 Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

Admite acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., cu sediul in Timişoara, jud. Timiş, sediu procesual ales la CABINET DE AVOCAT C., situat in Timişoara, str. x în contradictoriu cu pârâta M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul Imigrări pentru Caraş-Severin, cu sediul în Reşiţa, jud. Caraş Severin, având ca obiect refuz soluţionare cerere.

Dispune anularea adresei de răspuns administrativ negativ nr. x/BICS/OCA din data de 2.10.2023 şi obligă pârâtul să emită un nou act administrativ prin care să soluţioneze favorabil cererea reclamantei privind acordarea avizului de angajare pentru cetăţeanul străin B.. 3. Cererea de recurs

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs pârâta M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul Imigrări pentru Caraş-Severin, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei, iar după rejudecarea litigiului în fond, respingerea contestaţiei formulată de S.C. A. S.R.L., împotriva deciziei de refuz eliberare aviz de angajare nr. x din 02.10.2023, emisă de Biroul pentru Imigrări al Judeţului Caras Severin

În motivarea recursului, a arătat că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la îndeplinirea de către intimată a condiţiilor generale şi speciale de eliberare a avizelor de angajare, prevăzute de O.G. nr. 25/2014, privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative privind regimul străinilor în România.

Arată că în urma verificărilor efectuate la punctul de lucru al societăţii A. S.R.L., unde cei 7 cetăţeni străini au fost ofertaţi să-şi desfăşoare activitatea ca muncitori necalificaţi la asamblarea montarea pieselor, nu se desfăşoară nicio activitate comercială a acestei societăţii.

Precizează recurenta-pârâtă că abia în cursul soluţionării cauzei, reclamanta a pus la dispoziţie toate documentele, implicit contractul de prestări încheiate cu altă societate cu încălcarea dispoziţiilor O.G. nr. 25/2014. Potrivit documentelor depuse de reclamantă, cetăţenii străini desfăşoară activităţi lucrative la o altă societate, la punctul de lucru al acelei societăţi, care le pune la dispoziţie spaţiul, utilajele, obiectul muncii, îi supraveghează, fără a avea aviz de angajare solicitat obţinut de acea societate încălcând în acest fel prevederile art. 17 alin. (1) şi (4) din O.G. nr. 25/2014.

SC A. S.R.L. nu desfăşoară nici o activitate compatibilă cu funcţiile pentru care solicită eliberarea avizelor de angajare desfăşurând doar activităţi de recrutare a cetăţenilor străini pentru care încheie contracte cu alte societăţi pentru plasarea forţei de muncă racolate chiar şi de la alte societăţi.

Consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor în România, conform cărora "Condiţiile generale pentru eliberarea avizului de angajare sunt următoarele: a) angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului;",

O altă critică este aceea că instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că S.C. A. S.R.L a făcut demersurile pentru angajarea cetăţeanului străin aflat în şedere ilegală, deoarece acestuia îi era expirat contractual individual de muncă din data de 29.03.2023 motiv pentru care intra sub incidenţa art. 56 alin. (9) din O.U.G. nr. 194/2002 acesta având 90 de zile să-şi reglementeze situaţia pe teritoriul României sau să părăsească teritoriul ţării înainte ca dreptul său de şedere conferit prin viză sau permisul de şedere să expire.

Arată că, în prezent, străinul figurează cu dispoziţie de depistare având în vedere că se află în şedere ilegală.

4. Apărările intimatei

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală.

În motivare, intimata-reclamantă invocă excepţia netimbrării cererii de recurs în raport de dispoziţiile art. 30 din O.U.G. nr. 80/2013.

Susţine că, pentru obţinerea avizului de muncă, dispoziţiile art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 nu reglementează ca activităţile compatibile cu funcţia pentru care se solicită încadrarea în muncă a străinului să se desfăşoare la sediul declarat sau la un punct de lucru, ci oriunde pe teritoriul României.

Apreciază că atâta timp cât a depus la dosarul administrativ toate actele necesare, prevăzute de O.G. nr. 25/2014, în vederea obţinerii avizului de angajare pentru cetăţeanul străin, a respectat cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 4, 5 şi 6 din O.G. nr. 25/2014.

Întrucât, potrivit acestor articole de lege, dovada se face cu certificat constatator emis de către Registrul Comerţului, este neîntemeiat refuzul instituţiei parate, cu atât mai mult cu cat alte structuri teritoriale ale recurentei-pârâte din ţară eliberează avize de angajare strict în baza documentelor depuse la dosarul administrativ de către societatea angajatoare, respectiv: certificat de înmatriculare şi înregistrare la Registrul Comerţului şi certificat constatator din care sa rezulte că în Registrul Comerţului nu au fost înregistrate menţiuni privind deschiderea procedurii falimentului.

Susţine că recurenta-pârâtă nu a făcut aplicarea nici a dispoziţiilor art. 28 alin. (2)1 din O.G. nr. 25/2014, potrivit cărora în cazul în care informaţiile sau documentele furnizate nu erau corespunzătoare, aceasta avea obligaţia de a comunica solicitantului ce informaţii suplimentare sunt necesare cu acordarea unui termen rezonabil pentru trimiterea acestora, dar nu mai mult de 30 de zile.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-pârâte privind controalele pe care le-a efectuat arată că acestea nu pot conduce la validarea actului contestat în cauză, în condiţiile în care acest dreptul de a efectua controale la sediul sau punctele de lucru ale societăţilor a fost introdus prin Legea nr. 28 din 29 februarie 2024 după emiterea actului atacat, pe parcursul soluţionării cauzei.

Din certificatul constatator de la Registrul Comerţului reiese faptul că intimata-reclamantă are printre activităţile autorizate şi codul CAEN 2562: "operaţiuni de mecanică generală şi 2562", inclusiv operare cu maşini automate sau semiautomate şi operaţiuni de mecanică generală pe baza de plată sau contract, iar acestui cod CALN îi corespunde funcţia aferenta codului COR 932906, funcţie pentru care a solicitat recurentei-parate emiterea avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

Precizează intimata-pârâtă că salariaţii acesteia, indiferent de naţionalitate, ajung să fie repartizaţi aleatoriu spre a presta munca şi a-şi îndeplini atribuţiile de serviciu la sediul altor persoane fizice sau juridice, cu care aceasta se află în raporturi contractuale de furnizare servicii. Raporturile contractuale se realizează exclusiv între intimata-pârâtă, în calitate de prestator, şi o societate beneficiar, convenţie în cadrul îşi ia angajamentul de a presta serviciile direct la sediul partenerului de afaceri.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor urma.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Înalta Curte reţine că intimata-pârâtă a formulat contestaţie împotriva refuzului pârâtei IGI - Biroul pentru Imigrări al judeţului Caraş Severin nr. x din data de 02.10.2023 privind eliberarea avizului de angajare, solicitat de către societatea reclamantă pentru dl. B., cetăţean al statului Nepal deţinător al permisului de şedere nr. x, valabil până la data de 02.08.2023 şi identificat prin CNP prin care a solicitat să se dispună anularea actului emis de către pârâtă şi obligarea acesteia de a emite un nou act privind soluţionarea favorabilă a cererii de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

Instanţa de fond a admis contestaţia reclamantei, a anulat refuzului privind eliberarea avizului de angajare nr. x din data de 02.10.2023 şi a obligat pârâta să elibereze avizul de angajare pentru cetăţeanul nepalez B..

Recurenta-pârâtă a motivat recursul său pe două critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima critică, a sentinţei instanţei de fond, vizează faptul că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la îndeplinirea de către societate a condiţiilor generale şi speciale de eliberare a avizelor de angajare, prevăzute de O.G. nr. 25/2014, indicând dispoziţiile art. 4 alin. (2) lit. a) şi ale art. 17 alin. (1) şi (4) din O.G. nr. 25/2014.

Cu privire la această critică, Înalta Curte reţine că avizele de angajare se eliberează de către Inspectoratul General pentru Imigrări în condiţiile reglementate de art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 privind încadrarea în muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative privind regimul străinilor în România, forma în vigoare la data depunerii cererii de eliberare a avizului, care prevede următoarele: Art. 4 alin. (1) Avizul de angajare se eliberează de către Inspectoratul General pentru Imigrări la cererea angajatorului dacă sunt îndeplinite condiţiile generale prevăzute la alin. (2) şi condiţiile speciale prevăzute de prezenta ordonanţă în funcţie de tipul de lucrător.

Recurenta-pârâtă a refuzat eliberarea avizului de angajare pentru neîndeplinirea condiţiei generale prevăzute de art. 4 alin. (2) lit. a) din ordonanţă potrivit căreia a) angajatorul persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului;

Instanţa de fond a reţinut, în esenţă că refuzul eliberării avizului de angajare nu s-a întemeiat pe împrejurarea că societatea nu ar fi autorizată să desfăşoare activitatea corespunzătoare codului CAEN 2562, ci pe lipsa dovedirii de către societate că prestează efectiv această activitate autorizată, pentru care s-a solicitat avizul de angajare.

Aplicând textul legal conţinut de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, instanţa de fond a apreciat că menţiunea din certificatul constatator emis de ONRC privind activitatea codul CAEN 2562: "operaţiuni de mecanică generală", activitate pe care reclamanta este autorizată să o efectueze inclusiv la terţi raportat la faptul că postul ce urma să fie ocupat de cetăţeanul nepalez B. (codul COR 932906 - muncitor necalificat la asamblarea, montarea pieselor), face dovada că societatea este autorizată a desfăşura efectiv respectivele activităţi, inclusiv la terţi, fiind întrunită condiţia legală conţinută de dispoziţiile art. 6 şi de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 .

Înalta Curte constată că prima instanţă, reţinând corect situaţia de fapt, a aplicat greşit dispoziţiile art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, în soluţionarea cauzei.

La refuzul de eliberare a avizului de angajare recurentul-pârât a considerat că angajatorul (reclamantul-intervenient) nu desfăşoară efectiv activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului deoarece, în urma verificărilor pe teren, nu s-a constatat că societatea desfăşoară activitatea autorizată cod CAEN 2562: "operaţiuni de mecanică generală".

Reţinând aceeaşi situaţie de fapt ca şi recurentul-pârât, prima instanţă a considerat că nu este necesar ca reclamantul să desfăşoare activitatea la sediul său ci poate să o desfăşoare oriunde pe teritoriul României, inclusiv la terţi. Într-adevăr, intimatul-reclamant a depus la dosar mai multe contracte încheiate cu societăţi comerciale terţe, ceea ce a permis instanţei să reţină desfăşurarea activităţii "la terţi" însă aplicarea art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 la această situaţie de fapt este greşită deoarece din cuprinsul textului ordonanţei rezultă că angajatorul trebuie să desfăşoare efectiv activitatea compatibilă cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond şi susţinerilor reclamantei, menţiunea din certificatul constatator emis de ONRC privind activitatea codul CAEN 2562: "operaţiuni de mecanică generală" nu este suficientă pentru a se considera că reclamanta îndeplinea condiţia generală prevăzută de art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 întrucât textul de lege condiţionează îndeplinirea condiţiei de desfăşurarea efectivă a activităţi pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului. Or, desfăşurarea activaţii unei societăţi nu poate fi considerată ca fiind efectivă dacă nici măcar sediul societăţii nu există la locul indicat în certificatul constatator emis de ONRC, fapt ce, de altfel, nu a fost contrazis de intimata-reclamantă.

Faptul că cetăţenii străini, pentru care se solicită eliberarea avizelor de angajare, lucrează în cadrul altor societăţi, în baza contractelor de prestări servicii, încheiate de intimata-reclamantă cu aceste societăţi nu face să fie îndeplinită condiţia desfăşurării efective a activităţi autorizate.

Referitor la cea de-a doua critică potrivit căreia instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că cetăţeanul străin se afla în şedere ilegală, dreptul său de şedere conferit prin viză sau permisul de şedere fiind expirat, Înalta Curte constată că avizul de angajare solicitat reclamantă nu a fost refuzat pentru acest motiv, astfel că această critică nu poate fi analizată direct în cadrul căii de atac a recursului.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, constatând incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de recurentul-pârât M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin împotriva sentinţei civile nr. 125 pronunţată la 22 februarie 2024 de Curtea de Apel Timişoara – secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi rejudecând cauza va respinge acţiunea formulată de S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin împotriva sentinţei civile nr. 125 pronunţată la 22 februarie 2024 de Curtea de Apel Timişoara – secţia contencios administrativ şi fiscal. Casează sentinţa atacată şi rejudecând cauza: respinge acţiunea formulată de S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul M.A.I. - Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 20 iunie 2024.