Employment authorization for a foreign worker: whether a registered construction code suffices without proof of effective business activity under O.G. 25/2014

Şedinţa publică din data de 13 iunie 2024

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată. Hotărârea primei instanţe

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara – secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 05.09.2023, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Afacerilor Interne-Inspectoratul General pentru Imigrări-Direcţia Migraţie-Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, anularea refuzului pârâtului nr. x/BICS/BED din 22.08.2023 (comunicat reclamantei la data de 31.08.2023) privind eliberarea avizului de angajare solicitat de către reclamantă pentru B., cetăţean al statului Bangladesh, şi obligarea pârâtului de a emite un nou act privind soluţionarea favorabilă a cererii de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

Prin Sentinţa 752 din 15 decembrie 2023, Curtea a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

Recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond a reţinut că nu ar desfăşura activităţi compatibile cu funcţia pentru care se solicită avizul de angajare, însă nu a avut în vedere înscrisurile depuse la dosar, respectiv certificatul constatator de la Registrul Comerţului de unde reiese faptul că societatea este autorizată de Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş, conform declaraţiei tip model unic nr. x/17.05.2023, să desfăşoare activităţi la terţi, în baza unor contracte comerciale. Ca atare, nu poate susţine în refuzul emis de pârât că nu desfăşoară activităţi de tipul celor pentru care s-a cerut avizul, atât timp cât cetăţeanul străin îşi desfăşoară activitatea în alt loc decât la sediul societăţii unde aceasta a susţinut că a efectuat verificări.

Mai mult, în mod eronat a reţinut instanţa că nu a contestat conţinutul verificărilor efectuate pe teren de către angajaţii pârâtului, întrucât a luat cunoştinţă de acele verificări doar la momentul în care au fost depuse la dosarul instanţei, nefiindu-i comunicate împreună cu actul contestat pentru a avea cunoştinţă despre ele la momentul formulării contestaţiei.

În ceea ce priveşte al doilea motiv de refuz susţinut de pârât în actul contestat, respectiv faptul că pe chitanţă apare că tariful a fost plătit de către altă societate decât cea care solicită avizul de muncă pentru cetăţeanul străin B., prima instanţă a reţinut corect faptul că societatea a plătit tariful conform dispoziţiilor art. 30 din O.G. nr. 25/2014 pentru cetăţeanul străin B. iar pârâta în mod eronat a reţinut că nu s-ar fi făcut dovada achitării acestui tarif.

A mai precizat recurenta că o parte dintre cetăţenii străini pentru care a solicitat eliberarea avizelor de angajare lucrează în cadrul altor societăţi în baza contractelor de prestări servicii încheiate între societatea reclamantă şi societatea C. S.R.L., societate care activează pe piaţa economică încă din anul 2021 şi se ocupă de următoarele linii de activitate: recrutarea forţei de muncă din afara spaţiului european, recrutarea din ţară a personalului Non-EU specializat, dar şi recrutare de volum; pregătirea dosarelor pentru recrutarea din interiorul ţării sau din exterior, pregătirea dosarului pentru obţinerea permisului de şedere sau de prelungire a acestuia, obţinerea autorizaţiilor sau calificărilor necesare profesionalizării sau schimbării de funcţie la locul de muncă (prin punerea la dispoziţia a unui interpret specializat şi meditaţii suplimentare), operaţiuni cu privire la cazare cu plata lunară pe om, avantajul acestei linii de activitate pentru angajator fiind că muncitorii locuiesc împreună, mănâncă împreună şi, în cazul când se asigură transportul, maşina nu trebuie să îi recupereze în locaţii diferite; servicii urgente de livrare a resurselor umane, sub formă de muncă temporară, până la sosirea celor noi recruţi într-un procent de 15-25% din contingentul total cu posibilitatea transferului angajatului de la societatea reclamantă direct către beneficiar, precum şi munca temporară – pentru compensarea lipsei temporară a personalului, în cazul în care volumul de producţie creşte brusc, are posibilitatea de livrare imediată a forţei de muncă.

3. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor intimatului-pârât şi a normelor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Obiectul demersului judiciar este reprezentat de cererea formulată de societatea A. S.R.L., pe calea prevăzută de art. 28 alin. (5) din O.G. nr. 25/2014, împotriva refuzului IGI-Serviciul pentru Imigrări al Judeţului Caraş-Severin nr. x/BICS/BED din data de 22.08.2023 privind eliberarea avizului de angajare solicitat pentru cetăţeanul străin B. şi obligarea pârâtului să emită un nou act privind soluţionarea favorabilă a cererii de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

Autoritatea pârâtă a reţinut că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de O.G. nr. 25/2014, la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, întrucât din verificările efectuate a rezultat că societatea nu desfăşoară efectiv activităţi compatibile cu funcţia pentru care se solicită avizul de angajare, şi la art. 30 alin. (1) din acelaşi act normativ, întrucât taxa depusă la cererea de obţinere a avizului de angajare a fost plătită de către societatea comercială C. S.R.L..

Respingând cererea de chemare în judecată, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că refuzul pârâtului nu a fost unul nejustificat, de vreme ce nu era îndeplinită una din condiţiile legale, respectiv că societatea solicitantă nu a dovedit că desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului.

Recurenta-reclamantă a criticat această soluţie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţinând, în esenţă, că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile legale ce reglementează condiţiile generale şi speciale de eliberare a avizelor de angajare, respectiv art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, în sensul că nu a avut în vedere certificatul constatator de la Registrul Comerţului de unde reiese că este autorizată să desfăşoare activităţi la terţi în baza unor contracte comerciale.

Dispoziţiile relevante pe subiectul analizat sunt cele cuprinse la art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014, aprobată prin Legea nr. 14/2016, potrivit cărora, "(1) Avizul de angajare se eliberează de către Inspectoratul General pentru Imigrări la cererea angajatorului dacă sunt îndeplinite condiţiile generale prevăzute la alin. (2) şi condiţiile speciale prevăzute de prezenta ordonanţă în funcţie de tipul de lucrător."

Alin. (2) lit. a) al aceluiaşi articol prevede, printre condiţiile generale pentru eliberarea avizului de angajare, şi cea ca angajatorul, persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală, să desfăşoare pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului.

O.G. nr. 25/2014, la art. 2 alin. (1) lit. a), defineşte angajatorul ca fiind "persoana juridică sau persoana fizică cu sediul social ori profesional, respectiv domiciliul în România ori filiala din România a unei persoane juridice străine cu sediul în străinătate, care încadrează în muncă un străin în condiţiile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, denumită în continuare Codul muncii;", avizul de angajare ca fiind "documentul oficial eliberat de către Inspectoratul General pentru Imigrări, care atestă dreptul unui angajator de a încadra în muncă un străin pe o anumită funcţie." şi lucrătorul permanent ca fiind "străinul încadrat în muncă pe teritoriul României cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, încheiat cu un angajator în baza avizului de angajare;".

Din interpretarea dispoziţiilor legale anterior menţionate, rezultă că angajatorul care solicită emiterea avizului de angajare trebuie să desfăşoare în mod efectiv, direct şi nemijlocit, activitatea compatibilă cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului, încheierea unui contract de muncă temporară, în vederea desfăşurării efective a muncii la altă persoană (utilizator), neîncadrându-se în cerinţele legii, depăşind scopul acesteia.

Astfel, instanţa de control judiciar, din verificarea documentaţie care a stat la baza emiterii actului administrativ, constată că pârâtul a reţinut că, deşi potrivit certificatului de înregistrare la ONRC, societatea angajatoare are ca activitate principală autorizată Cod CAEN 4120 - Lucrări de construcţie a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, din verificările efectuate în teren a rezultat faptul că persoana juridică A. S.R.L. nu desfăşoară efectiv activităţi lucrative la sediul social şi, respectiv, la punctul de lucru, în cuprinsul notei-raport întocmite de echipa operativă din cadrul autorităţii pârâte rezultând următoarele: adresa declarată ca sediu social în ONRC nu a putut fi identificată; la sediul secundar al societăţii a fost găsit un SAD unde nu se desfăşoară activităţi lucrative; nu s-a putut lua legătura cu reprezentanţii societăţii întrucât la posturile telefonice înregistrate la ONRC, cât şi la postul telefonic aflat pe cererea de eliberare a avizului de angajare, nu a răspuns nimeni.

În acest context, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că împrejurarea înscrierii în certificatul de înregistrare la ONRC a codului CAEN care permite juridic desfăşurarea unei activităţi nu este suficientă pentru a realiza ipoteza normei legale, întrucât aceasta include şi o prestaţie materială, respectiv desfăşurarea efectivă a activităţii autorizate.

De altfel, recenta modificare a O.G. nr. 25/2014, adusă prin Legea nr. 28/2014 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul străinilor, în vigoare începând cu data de 08.03.2024, vine să confirme justeţea acestei interpretări, clarificând textul art. 4 alin. (2) lit. a) prin aceea că se prevede în mod explicit că activitatea compatibilă cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului trebuie să fie desfăşurată efectiv de către angajatorul care solicită şi căruia i se eliberează avizul de muncă.

Prin condiţiile inserate la art. 4 alin. (2) lit. a)1) din O.G. nr. 25/2014, legiuitorul a precizat scopul şi limitele actului normativ, stipulând că avizul de angajare nu poate fi eliberat angajatorului a cărui activitate nu a fost înfiinţată sau se derulează în scopul principal de a facilita intrarea străinilor pe teritoriul României.

Este adevărat că, potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.G. nr. 25/2014, dovada condiţiei generale prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. a) din această ordonanţă se efectuează, în primul rând, prin depunerea certificatului de înmatriculare sau înregistrare în registrul comerţului, însă aceasta nu semnifică faptul că este suficientă autorizarea unei activităţi în evidenţele ONRC pentru a se considera întrunită condiţia legală, raportat la conţinutul normei juridice care prevede în mod expres cerinţa desfăşurării efective a acestei activităţi.

Or, instanţa de control judiciar are în vedere dispoziţiile art. 28 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 potrivit cărora, ulterior depunerii documentaţiei de către persoana juridică, structura de imigrări poate efectua verificări suplimentare pentru a constata îndeplinirea condiţiilor pentru obţinerea avizului de angajare, inclusiv a cerinţei de la art. 4 alin. (2) lit. a), tocmai pentru a se evita orice suspiciuni de migraţie ilegală şi pentru a se stabili cu certitudine nevoia de forţă de muncă aparţine, într-adevăr solicitantului avizului de angajare.

Însă, recurenta nu a fost în măsură să demonstreze că desfăşoară efectiv respectivele activităţi, în lipsa unor contracte de prestări servicii încheiate în acest sens, care să aibă ca obiect acest tip de activitate pentru care este autorizată. Pe de altă parte, simpla susţinere a posibilităţii recurentei de a plasa forţă de muncă la altă societate nu probează că străinul pentru care s-a solicitat avizul urmează să presteze o activitate la un anumit terţ.

De altfel, nici în calea de atac a recursului recurenta-reclamantă nu a susţinut o altă situaţie de fapt şi nu a depus dovezi conform cărora ar avea în derulare contracte de prestări servicii în România în domeniul construcţiilor, acesteia oferindu-i-se posibilitatea de a pune la dispoziţia structurii de imigrări documente relevante pentru a dovedi că desfăşoară efectiv activităţi corespunzătoare codului CAEN 4120.

În acest context, Înalta Curte constată că sunt nefondate susţinerile recurentei potrivit cărora a luat cunoştinţă de acele verificări doar la momentul la care au fost depuse la dosarul instanţei şi nu i-au fost comunicate, câtă vreme, din actele de la dosar, rezultă că, prin adresa din data de 01.08.2023, Inspectoratul General pentru Imigrări-Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin i-a comunicat faptul că urmează a se efectua verificări suplimentare sub aspectul îndeplinirii condiţiei prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014.

Nefondate sunt şi susţinerile recurentei referitoare la faptul că o parte din cetăţenii străini pentru care a solicitat eliberarea avizelor de angajare lucrează în cadrul altor societăţi în baza contractelor de prestări servicii încheiate cu societatea S.C. C. S.R.L., întrucât prevederile art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 sunt clare în sensul că angajatorul, persoană juridică, persoană fizică autorizată sau întreprindere individuală, desfăşoară pe teritoriul României activităţi compatibile cu funcţia pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului, fiind necesar, deci, ca solicitantul avizului de angajare să desfăşoare efectiv activitatea pentru care solicită încadrarea în muncă a străinului.

Aşadar, Înalta Curte apreciază că nu este îndeplinită condiţia de la art. 4 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014, câtă vreme societatea nu desfăşoară ea însăşi activităţi ce implică spargerea şi tăierea materialelor de construcţii, simpla menţionare în actul constitutiv a unui obiect de activitate din domeniul construcţiilor clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, în lipsa depunerii şi a unor dovezi din care să rezultă că desfăşoară sau urmează să desfăşoare efectiv asemenea activităţi care să necesite angajarea unor persoane, nedovedind efectuarea efectivă a activităţii corespunzătoare codului CAEN 4120.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, având în vedere că nu s-au conturat elemente de nelegalitate a hotărârii de fond, aceasta fiind pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor legale incidente, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 752 din 15 decembrie 2023 a Curţii de Apel Timişoara – secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 13 iunie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.