Employment permit refusal: necessity of prior employer consent for foreign national job change

Şedinţa publică din data de 13 martie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 13 februarie 2023, pe rolul Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, astfel cum a fost precizată la data de 16 februarie 2023, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, a formulat contestaţie împotriva refuzului pârâtului nr. x/BICS/OCA din 26.01.2023 (comunicat reclamantei la data de 02.02.2023) privind eliberarea avizului de angajare solicitat de către societatea reclamantă pentru dl. B., cetăţean al statului Sri Lanka, posesor al permisului unic de şedere valabil până la data de 11.05.2023, solicitând: (i) anularea actului nr. x/BICS/OCA din 26.01.2023, emis de pârât; (ii) obligarea pârâtului la emiterea unui nou act privind soluţionarea favorabilă a cererii de acordare a avizului de angajare pentru cetăţeanul străin.

2. Hotărârea instanţei de recurs

Prin sentinţa civilă nr. 452 din 23 august 2023, Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, a anulat actul nr. x/BICS/OCA din 26.01.2023 emis de Biroul de Imigrări Caraş-Severin şi a obligat pârâtul la eliberarea avizului pentru cetăţeanul străin B..

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 452 din 23 august 2023, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin ("IMI", "Inspectoratul") a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, respingerea contestaţiei.

În motivarea recursului, pârâtul a susţinut că sentinţa instanţei de fond este pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a art. 17 alin. (5) şi (6) din O.G. nr. 25/2014, câtă vreme intimata-reclamantă nu a prezentat acordul scris din partea angajatorului anterior C., raportul de muncă fiind încetat la cererea cetăţeanului străin, prin demisie. Decizia de încetare a contractului individual de muncă nr. x/23.09.2022 nu se încadrează în ipoteza legală prevăzută de textele de lege amintite, astfel că societatea reclamantă nu putea obţine avizul de angajare fără acordul fostului angajator.

În opinia recurentului-pârât, instanţa de fond a reţinut greşit că Inspectoratul cunoştea motivele încetării raportului de muncă cu primul angajator, conform art. 34 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 care prevede obligaţia angajatorului iniţial de a comunica încetarea contractului în termen de 10 zile. Aceste prevederi legale se referă însă doar la cetăţenii străini cărora nu li s-au emis avize de angajare, conform art. 3 alin. (2) sau art. 20 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014, după caz.

Mai arată recurentul-pârât că acordul eliberat de societatea D. S.R.L., prezentat de societatea reclamantă, nu îndeplineşte condiţiile legale, la această societate străinul nefigurând cu aviz de muncă ori contract individual de muncă cu normă întreagă, ci doar cu un contract individual de muncă cu timp parţial, încheiat cu încălcarea art. 3 alin. (2) lit. m) din O.G. nr. 25/2014.

Recurentul-pârât consideră că în speţă erau incidente prevederile art. 28 alin. (3) din O.G. nr. 25/2014, potrivit cărora neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de ordonanţă constituie motiv de refuz de eliberare a avizului de angajare, astfel că refuzul de emitere a avizului şi motivele care au stat la baza acestui refuz sunt legale, instanţa de fond dând valoare juridică în mod greşit susţinerilor reclamantei referitoare la exploatarea străinului de fostul angajator şi la încetarea raporturilor de muncă din vina angajatorului, fapt contrazis de demisia străinului.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanţei de recurs, reclamanta A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În esenţă, intimata-reclamantă susţine că dosarul administrativ depus în vederea obţinerii avizului de angajare a fost complet, iar, dacă instituţia pârâtă ar fi constatat lipsa vreunui document, avea obligaţia de a cere reclamantei completarea, conform art. 28 alin. (2)1 din O.G. nr. 25/2014.

În sprijinul temeiniciei acţiunii sale, intimata-reclamantă învederează că a promovat mai multe cauze similare pe rolul Curţii de Apel Timişoara, în care a avut câştig de cauză, iar pârâtul nu a declarat recurs, emiţând avizul de angajare pentru cetăţenii străini respectivi. Consideră şi că prezenta cauză a avut o durată excesivă, faţă de caracterul urgent al procedurii, aspect care, coroborat cu atitudinea neglijentă a angajatorilor iniţiali şi atitudinea rigidă a pârâtului în soluţionarea situaţiei cetăţenilor străini din afara Uniunii Europene, este de natură a prejudicia dreptul la muncă al acestora.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este fondat, pentru următoarele considerente:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/19.12.2022, reclamanta A. S.R.L. a solicitat eliberarea avizului de angajare pentru cetăţeanul străin B..

Prin actul nr. x/BICS/OCA din 26.01.2023, pârâtul i-a comunicat reclamantei că cererea sa a fost soluţionată nefavorabil, urmare a neîndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 17 alin. (5) şi (6) din O.G. nr. 25/2014, respectiv a neprezentării acordului scris din partea angajatorului anterior sau a deciziei de încetare a contractului individual de muncă încheiat cu angajatorul anterior.

Reclamanta s-a adresat instanţei de contencios administrativ, solicitând anularea avizului nefavorabil de angajare şi obligarea pârâtului la emiterea unui aviz favorabil, cerere pe care instanţa de fond a admis-o, reţinând, în esenţă, că la dosarul cauzei s-a depus, potrivit art. 17 alin. (6) din O.G. nr. 25/2014, decizia de încetare a contractului de muncă încheiat anterior de cetăţeanul străin, că pârâtul avea posibilitatea cunoaşterii motivelor încetării raportului de muncă şi că aceste motive sunt în legătură cu exploatarea străinului de către fostul angajator.

Înalta Curte constată că, raportat la motivele de fapt şi temeiul de drept pe care se sprijină, precum şi la ansamblul probator administrat în cauză, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L. este neîntemeiată, soluţia primei instanţe fiind rezultatul aplicării eronate a dispoziţiilor legale incidente cauzei, ceea ce conduce la incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit art. 17 din O.G. nr. 25/2014 "(1) Străinul încadrat în muncă în baza avizului de angajare, cu excepţia celui pentru lucrători sezonieri, poate ocupa un nou loc de muncă, la acelaşi angajator sau la alt angajator, oricând pe perioada de valabilitate a permisului unic ori a Cărţii albastre a UE. (2) În situaţiile prevăzute la alin. (1), străinul este încadrat în noul loc de muncă în baza unui nou aviz de angajare obţinut de angajator în condiţiile prezentei ordonanţe. (3) Noul aviz de angajare se eliberează aceluiaşi angajator fără îndeplinirea condiţiilor generale prevăzute la art. 4 alin. (2) lit. b), e) şi f) şi, după caz, fără îndeplinirea condiţiilor speciale prevăzute la art. 7 alin. (2) lit. a) sau la art. 9 alin. (2) lit. a). (4) Noul aviz de angajare se eliberează unui alt angajator cu îndeplinirea condiţiilor generale prevăzute la art. 4 şi, după caz, cu îndeplinirea condiţiilor speciale prevăzute la art. 7 sau 9. (5) În situaţiile prevăzute la alin. (1), cu condiţia să nu fi trecut mai mult de un an de la momentul înregistrării contractului individual de muncă încheiat cu angajatorul anterior, ocuparea unui nou loc de muncă la un alt angajator se poate realiza doar în baza acordului scris al angajatorului anterior, document care este depus de noul angajator la Inspectoratul General pentru Imigrări. (6) Prevederile alin. (5) nu se aplică în cazul în care încetarea contractului individual de muncă a intervenit din iniţiativa angajatorului anterior sau ca urmare a acordului părţilor ori prin demisia străinului dacă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare".

Conform acestor prevederi legale, străinul încadrat în muncă în baza avizului de angajare poate ocupa un nou loc de muncă la alt angajator oricând pe perioada de valabilitate a permisului unic ori a Cărţii albastre a UE, cu condiţia să nu fi trecut mai mult de un an de la momentul înregistrării contractului individual de muncă încheiat cu angajatorul anterior şi doar în baza acordului scris al angajatorului anterior, document care trebuie depus de noul angajator la Inspectoratul General pentru Imigrări. Acordul scris al angajatorului anterior nu este necesar în cazul în care încetarea contractului individual de muncă a intervenit din iniţiativa angajatorului anterior sau ca urmare a acordului părţilor ori prin demisia străinului, în acest din urmă caz dacă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă.

Din analiza actelor dosarului (conţinutul cererii administrative şi înscrisurile anexate acesteia) rezultă că reclamanta A. S.R.L. nu a depus în dosarul administrativ acordul scris din partea angajatorului anterior – C. S.A., conform art. 17 alin. (5) din O.G. nr. 25/2014 şi nici decizia de încetare a contractului de muncă din care să rezulte motivele încetării, conform alin. (6) al aceluiaşi articol, aspecte reţinute şi în referatul nr. x/26.01.2023 cu propunere de neacordare a avizului de angajare, pe care s-a întemeiat avizul nefavorabil. Din verificările efectuate de pârâtul IMI a rezultat că, în evidenţa ITM, cetăţeanul străin figura cu contract individual de muncă încheiat cu C. S.A., care a încetat la data de 23.09.2022, respectiv cu contract individual de muncă cu timp parţial încheiat cu societatea D. S.R.L..

Înalta Curte mai reţine că în dosarul instanţei de judecată a fost depusă decizia nr. 1 din 23.09.2022 de încetare a contractului individual de muncă nr. x/18.01.2022, încheiat între angajatul B. şi angajatorul C. S.A., în temeiul art. 81 din Codul muncii (prin demisia angajatului).

În justificarea motivului încetării raporturilor de muncă, reclamanta a afirmat că angajatul a fost exploatat de fostul angajator, care l-a abandonat, sens în care a depus în dosar referatul întocmit de E. sub nr. x/19.11.2022, căreia cetăţeanul străin i-a solicitat sprijin pentru analiza abuzurilor pe care le-a sesizat.

În raport de acest material probator, Înalta Curte constată că înscrisurile depuse de reclamantă în dosarul administrativ nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 17 alin. (5) şi (6) din O.G. nr. 25/2014, nefiind depuse nici acordul scris din partea angajatorului anterior şi nici decizia de încetare a contractului de muncă, pentru ca autoritatea pârâtă să poată verifica motivele încetării, astfel că, raportat la înscrisurile avute la dispoziţie la momentul emiterii avizului nefavorabil, recurentul-pârât a emis un aviz conform cu dispoziţiile legale.

Pe de altă parte, în procedura judiciară reclamanta a completat materialul probator, depunând la dosar decizia nr. x/23.09.2022 de încetare a contractului individual de muncă şi susţinând că acest act se încadrează în prevederile art. 17 alin. (6) din O.G. nr. 25/2014, potrivit cărora acordul fostului angajator nu mai este necesar în anumite cazuri de încetare a raporturilor de muncă, precum iniţiativa angajatorului anterior, acordul părţilor ori demisia străinului dacă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă.

Contrar afirmaţiilor reclamantei-intimate, eronat valorificate de instanţa de fond, Înalta Curte constată că această decizie nu confirmă că demisia angajatului s-a datorat nerespectării de către angajator a obligaţiilor asumate prin contractul individual de muncă, astfel cum prevede textul de lege anterior menţionat. Decizia nu cuprinde decât menţiunea încetării raporturilor de muncă prin demisia angajatului, manifestare de voinţă unilaterală ale cărei motive trebuie dovedite de reclamantă sub aspectul determinării angajatului cetăţean străin de a-şi prezenta demisia ca urmare a conduitei angajatorului.

În ceea ce priveşte referatul emis de E., Înalta Curte constată că aspectele menţionate cu privire la pretinsele abuzuri ale angajatorului reprezintă doar o redare a declaraţiilor verbale ale cetăţeanului străin neînsoţite de o dovadă în acest sens, iar nu o constatare personală a preşedintelui asociaţiei, semnatar al referatului.

În ceea ce priveşte aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 34 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014, prima instanţă a reţinut în mod greşit că pârâtul IMI avea posibilitatea de a cunoaşte motivele încetării raporturilor de muncă ale cetăţeanului străin, având în vedere obligaţia angajatorului de a informa Inspectoratul cu privire la aceste împrejurări. După cum în mod corect a arătat recurentul-pârât, obligaţia prevăzută de acest text de lege revine doar angajatorilor care au încadrat în muncă/detaşat un străin din categoria celor prevăzuţi la art. 3 alin. (2) sau la art. 20 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014, adică acele categorii de străini pentru care nu este necesară obţinerea avizului de angajare la încadrare/detaşare, situaţie neregăsită în speţă.

În consecinţă, în cauză nu a rezultat că încetarea raporturilor de muncă ale cetăţeanului străin a intervenit din culpa angajatorul, astfel că nu este îndeplinită ipoteza reglementată de alin. (6) al art. 17 din O.G. nr. 25/2014, situaţia de faţă încadrându-se în alin. (5) al aceluiaşi act normativ. Cum potrivit acestui din urmă text de lege, reclamanta trebuia să depună acordul scris al fostului angajator, iar această obligaţie nu a fost îndeplinită nici în procedura administrativă şi nici în procedura judiciară, refuzul pârâtului de emitere a avizului de angajare este justificat, raportat la dispoziţiile art. 28 alin. (3) din O.G. nr. 25/2014, potrivit cărora "Neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de prezenta ordonanţă (...) constituie motive de refuz de eliberare a avizului de angajare/detaşare.".

Referitor la apărările intimatei-reclamante, prin care aceasta a susţinut că autoritatea pârâtă avea obligaţia de a-i aduce la cunoştinţă lipsurile documentaţiei administrative, dându-i un termen pentru complinire, Înalta Curte reţine că, deşi această obligaţie este prevăzută de dispoziţiile art. 28 alin. (2)1 din O.G. nr. 25/2014, iar din dosarul cauzei nu rezultă că pârâtul IMI ar fi formulat o astfel de solicitare către reclamantă, totuşi neurmarea acestei proceduri nu reprezintă o cauză de nulitate a avizului exprimat prin actul nr. x/BICS/OCA din 26.01.2023. Aceasta, în condiţiile în care nu s-a indicat o prevedere legală expresă care să instituie sancţiunea nulităţii actului administrativ pentru acest motiv, astfel că reclamanta avea sarcina de a dovedi că omisiunea solicitării completării documentaţiei administrative a avut ca efect producerea unei vătămări ce nu poate fi înlăturat altfel decât prin anularea actului. Or, o astfel de vătămare nu poate fi decelată de Înalta Curte, în contextul în care reclamanta-intimată nu a făcut dovada că înscrisurile pe care le-ar fi putut depune în completare (decizia nr. 1 din 23.09.2022 de încetare a contractului individual de muncă şi referatul întocmit de E. sub nr. x/19.11.2022) îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 17 alin. (5) şi (6) din O.G. nr. 25/2014 şi ar fi putut conduce la o altă soluţie administrativă decât aceea a emiterii unui aviz nefavorabil.

Pentru toate aceste considerente, întrucât prima instanţă a făcut o interpretare şi aplicare eronată în speţă a dispoziţiilor art. 17 alin. (5) şi (6) şi art. 34 alin. (2) raportat la art. 3 alin. (2) şi art. 20 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014, precum şi la art. 28 alin. (3) din acelaşi act normativ, Înalta Curte, constatând incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va dispune, în condiţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., admiterea recursului declarat de pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin împotriva sentinţei civile nr. 452 din 23 august 2023, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Inspectoratul General pentru Imigrări - Direcţia Migraţie - Biroul pentru Imigrări Caraş-Severin, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 13 martie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.