Suspension of termination notice in public procurement barred by Law No. 101/2016; annulment of arbitral award for violation of imperative norms

Acţiune arbitrală. Cerere de măsuri provizorii având ca obiect suspendarea efectelor notificării de reziliere a contractului de achiziție publică. Condiţii şi efecte în raport cu dispoziţiile art. 53 alin. (2) și (2) ind. 1 din Legea nr. 101/2016

Cuprins pe materii: Drept procesual civil. Arbitrajul. Desființarea hotărârii arbitrale

Index alfabetic: Acţiune arbitrală

Contract de achiziţie publică

Măsuri provizorii

Excepţia inadmisibilităţii

Acţiune în anulare. Cazul prevăzut de art. 608 alin. 1 lit. h) Cod procedură civilă

Dispoziţii legale imperative

C. proc. civ., art. 9 alin. (2), art. 14 alin. (6), art. 20, art. 22 alin. (6), art. 32 alin. (1) lit. d),

art. 33 teza I, art. 608 alin. (1) lit. h)

Legea nr. 101/2016, art. 53 alin. (2), alin. (2) ind. 1

Prevederile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, aplicabile deopotrivă atunci când o pricină intră în sfera de competență a tribunalului arbitral sau a instanțelor judecătorești, au în vedere doar situaţiile ce vizează suspendarea executării contractului de achiziție publică, nu şi suspendarea efectelor notificării de reziliere a contractului, care ar duce la continuarea contractului, cu toate efectele care decurg din aceasta.

Suspendarea notificării de reziliere nu s-ar putea dispune pe acest temei, această ipoteză nefiind acoperită de prevederile art. 53 alin. (2) din Legea nr.101/2016, cu atât mai mult cu cât, prin alin. (21) al acestui articol, legiuitorul a interzis suspendarea rezilierii, rezoluţiunii, denunţării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziţie publică.

Așadar, dacă partea nu are deschisă o acţiune în temeiul Legii nr. 101/2016, aceasta nu poate formula aceeaşi acţiune în temeiul regulilor de procedură arbitrală, părţile dintr-un contract de achiziţie publică având doar acţiunile prevăzute de legislaţia specială a achiziţiilor publice.

I.C.C.J., Secţia a II-a civilă, decizia nr. 1503 din 18 septembrie 2024

Prin cererea formulată în cadrul dosarului arbitral nr. x/U/2022, A. S.R.L. și Asocierea A. S.R.L. și B. S.R.L. prin Lider de Asociere A. S.R.L. au solicitat suspendarea efectelor ce vor fi produse de Înștiințarea de reziliere a Contractului R3677/18.08.2014 în raport de sub-clauza 15.2 lit. a și b CGC - Cod contract (...) „Reabilitarea și extinderea conductelor de aducțiune, rețelelor de distribuție și rețelelor de canalizare din X”, începând cu data de 22 noiembrie, până la soluționarea fondului cauzei. Totodată, au solicitat obligarea pârâtei C. S.A. la plata cheltuielilor arbitrale.

Prin încheierea din 07.12.2022 pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional, în dosarul nr. x/U/2022, a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii şi excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant invocate de pârâtă. A fost admisă cererea de măsuri provizorii şi dispusă suspendarea efectelor produse de Înştiinţarea de reziliere a contractului nr. R3677/18.08.2014.

C. S.A. a formulat acţiune în anulare împotriva acestei încheieri. A solicitat admiterea acesteia şi anularea încheierii din 07.12.2022 şi, ca urmare a rejudecării cauzei, respingerea cererii de suspendare a efectelor înştiinţării de Reziliere a Contractului R3677/18.08.2014, cu cheltuieli de judecată. În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ.

Prin hotărârea nr. 93/2023 din 28.09.2023 pronunțată de Curtea de Apel București, Secţia a V-a civilă, a fost admisă acțiunea în anulare formulată de C. S.A. A fost anulată încheierea din 07.12.2022 pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în dosarul nr. x/U/2022. A fost admisă excepţia inadmisibilităţii și respinsă cererea privind dispunerea unor măsuri provizorii ca inadmisibilă. A fost obligată intimata la plata către petentă a sumei de 100 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe, A. S.R.L. și Asocierea A. S.R.L. și B. S.R.L. prin Lider de Asociere A. S.R.L. au declarat recurs.

Motivele de recurs sunt, în esență, următoarele:

Prin memoriul de recurs, recurentele susțin că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu încălcarea art. 9 alin. (2) C. proc. civ., coroborat cu art. 20 și art. 22 alin. (6) C. proc. civ. În acest sens, recurentele arată că C. S.A. a criticat încheierea Arbitrului de Urgență exclusiv pe considerentul că în temeiul art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală nu putea fi promovată o cerere de suspendare pentru că aceasta echivalează cu o ordonanță președințială. Cu toate acestea, susțin recurentele, instanța de fond, încălcând prevederile art. 9 alin. (2), art. 22 alin. (6) și art. 20 C. proc. civ., a admis acțiunea în anulare reținând că prevederile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală contravin prevederilor art. 53 alin. (2) și (21) din Legea nr. 101/2016. Potrivit recurentelor, instanța a pronunțat hotărârea pe baza unei critici invocate din oficiu pe care nu a pus-o în dezbaterea părților, conform art. 14 alin. (6) C. proc. civ.

Sub un alt aspect, recurentele susțin că soluția instanței de fond a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor art. 53 alin. (2) și alin. (21) din Legea nr. 101/2016 și a celor din art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală. Recurentele arată că C. S.A. a invocat în fața Arbitrului excepția inadmisibilității cererii de suspendare, argumente pe care le-a prezentat și în acțiunea în anulare.

Potrivit recurentelor, art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 se aplică și în ipoteza suspendării rezilierii Contractului, contrar raționamentului instanței de fond. În opinia recurentelor, noțiunea de suspendare a executării contractului folosită de legiuitor în art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 are în vedere toate efectele contractului de achiziție publică, adică toate drepturile și obligațiile părților și modul în care acestea sunt exercitate. Totodată, arată că rezilierea contractului nu este altceva decât manifestarea juridică a voinței unilaterale a autorității contractante prin care se exercită dreptul acesteia de a înceta contractul conform Clauzei nr. 15 din Contract, iar executarea unui drept contractual intră în sfera executării contractului.

De asemenea, autoarele recursului susțin că prin interpretarea eronată dată, instanța de fond a exclus din dreptul pozitiv singurul remediu judiciar la îndemâna părților contractante pentru a opri demersurile abuzive ale celeilalte părți. Prevederile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 reprezintă remediul judiciar special pus la dispoziția părților unui contract de achiziție publică pentru a obține o măsură temporară de suspendare a drepturilor și obligațiilor relative la contract, în opinia recurentelor.

Subsumat aceluiași motiv de casare, recurentele susțin că cererea de suspendare formulată de aceasta este întemeiată pe dispozițiile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală, care permit Tribunalului Arbitral să ia orice măsuri urgente pe care le consideră potrivite, iar aceste dispoziții legale nu contravin prevederilor art. 53 alin. (21) din Legea nr. 101/2016. Mai arată recurentele că nu sunt în ipoteza formulării unei ordonanțe președințiale, cererea acestora fiind întemeiată pe dispozițiile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală raportat la art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Sub un alt aspect, recurentele susțin că prevederile art. 53 alin. (21) din Legea nr. 101/2016 nu sunt aplicabile instituției arbitrului de urgență și nu interzic aplicarea acestei proceduri. Potrivit recurentelor, acest text legal se referă exclusiv la procedura ordonanței președințiale și nu poate fi extins prin analogie la instituția arbitrului pentru că se referă în mod expres la o excepție. Prin urmare, echivalența pe care instanța de fond a creat-o între demersul juridic formulat de recurente și procedura ordonanței președințiale este greșită, conchid autoarele căii de atac.

Recurentele au indicat în cererea de recurs motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Intimata a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei de interes a recursului, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând decizia atacată, în limitele controlului de legalitate, în raport de criticile formulate şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte de Casație și Justiție reţine următoarele:

În ceea ce privește excepția lipsei de interes, instanța supremă o va respinge pentru următoarele motive:

Potrivit art. 32 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia justifică un interes.

În speţă, obiectul recursului îl reprezintă hotărârea nr. 93/2023 din 28 septembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a V-a civilă, prin care a fost admisă acțiunea în anulare formulată de C. S.A., a fost anulată încheierea din 07.12.2022 pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în dosarul nr. x/U/2022, a fost admisă excepţia inadmisibilităţii și respinsă cererea privind dispunerea unor măsuri provizorii ca inadmisibilă.

În acest context, se constată că subzistă interesul recurentelor A. S.R.L. și Asocierea A. S.R.L. și B. S.R.L. prin Lider de Asociere A. S.R.L. în promovarea prezentului recurs, interesul fiind determinat, legitim, personal, născut şi actual, astfel cum impun dispozițiile art. 33 teza I C. proc. civ.

Criticile privind încălcarea dispozițiilor art. 9 alin. (2), art. 14 alin. (6), art. 20 și art. 22 alin. (6) C. proc. civ., subsumate de autoarele căii de atac cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., nu vor fi însuşite de Înalta Curte de Casației și Justiție.

Potrivit art. 9 alin. (2) C. proc. civ., obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților, iar conform art. 14 alin. (6) din același cod, instanța își va întemeia hotărârea numai pe motive de fapt și de drept, pe explicații sau pe mijloace de probă care au fost supuse, în prealabil, dezbaterii contradictorii.

De asemenea, prevederile art. 20 C. proc. civ. statuează că judecătorul are îndatorirea să asigure respectarea și să asigure el însuși principiile fundamentale ale procesului civil, sub sancțiunile prevăzute de lege, iar dispozițiile art. 22 alin. (6) din același cod că judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăși limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel.

Deși recurentele susțin că instanța de fond a încălcat principii fundamentale ale procesului civil, în sensul că prin sentința recurată s-a reținut că prevederile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală contravin prevederilor art. 53 alin. (2) și (21) din Legea nr. 101/2016, cu toate că prin acțiunea în anulare s-a criticat exclusiv că în temeiul art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală nu putea fi promovată o cerere de suspendare pentru că aceasta echivalează cu o ordonanță președințială, instanța supremă constată că, în realitate, criticile recurentelor vizează nemulțumirea acestora cu privire la soluția pronunțată de curtea de apel sub acest aspect.

Contrar criticilor prin care se arată că instanța de fond s-a pronunțat cu privire la acest aspect fără să-l pună în discuția părților, Înalta Curte reține că prin acțiunea în anulare, la fila 5, societatea C. S.A. a susținut că prin respingerea excepției inadmisibilității invocată de aceasta, Arbitrul de urgență a încălcat o normă imperativă instituită de legiuitor prin art. 53 alin. (21) din Legea nr. 101/2016. Totodată, se observă că prin întâmpinarea formulată de către recurente pe rolul curţii de apel se arată că „susținerile C. privind pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 53 alin. (21) din Legea nr. 101/2016 sunt vădit greșite.”

De altfel, Înalta Curte constată că din încheierea de ședință de la data de 21 septembrie 2023 la care au avut loc dezbaterile, și care face parte integrantă din decizia recurată nr. 93 din 28 septembrie 2023, pronunţată de Curtea de Apel București, rezultă fără echivoc că A. S.R.L., prezentă prin reprezentant legal, a avut posibilitatea de a-şi prezenta cauza, a avut acces la actele din dosar, i s-a dat posibilitatea să combată argumentele invocate de cealaltă parte prin acţiunea în anulare, exprimându-și poziția procesuală, fiind astfel respectate drepturile şi garanţiile procesuale ale părţii.

Așa fiind, instanța supremă constată că instanța de fond a pronunţat sentinţa recurată cu respectarea normelor procedurale aplicabile în materie și în conformitate cu prevederile art. 9, art. 14, art. 20 și art. 22 C. proc. civ., judecata realizată de curtea de apel a avut ca repere de analiză dispoziţiile legale incidente cauzei, aşa încât nu se poate reţine un viciu de nelegalitate a sentinței recurate din această perspectivă, cu privire la încălcarea principiilor fundamentale ale procesului civil.

Prin memoriul de recurs a fost invocat şi motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţinându-se că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 53 alin. (2) și alin. (21) din Legea nr. 101/2016 și a celor din art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală. Nici aceste critici nu vor fi însușite de Înalta Curte.

Motivul de casare prevăzut de acest art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. poate fi invocat atunci când hotărârea pronunţată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Înalta Curte reține că hotărârea arbitrală are o natură mixtă, fiind un act jurisdicţional cu o pronunţată componentă contractuală, nereprezentând o hotărâre judecătorească, ci un act jurisdicţional asimilat hotărârilor judecătoreşti. Chiar dacă, în limbajul curent, se poate spune că hotărârea arbitrală este supusă „căii de atac” a acţiunii în anulare, aceasta nu înseamnă că sunt împrumutate regulile căilor de atac, cât timp legiuitorul a prevăzut expres cazurile în care se poate introduce acţiunea în anulare, termenul, instanţa competentă să judece, modul de judecată şi regimul hotărârii pronunţate asupra acţiunii în anulare.

Instanţa de judecată nu poate interveni în judecata arbitrală, cu excepţia cazului în care s-au încălcat garanţiile procesuale ori dacă, prin hotărârea pronunţată, tribunalul arbitral a acceptat o cerere contrară ordinii publice, bunelor moravuri ori dispoziţiilor imperative ale legii.

Pe calea acţiunii în anulare se poate cerceta respectarea condiţiilor de formă ale arbitrajului, existenţa unei convenţii arbitrale legale şi posibilitatea ca litigiul să fie soluţionat pe calea arbitrajului, constituirea tribunalului arbitral, asigurarea dreptului la apărare a părţilor, redactarea hotărârii arbitrale şi respectarea dispoziţiilor imperative ale legii şi a normelor care asigură ordinea publică şi bunele moravuri.

Recurentele s-au prevalat de prevederile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, apreciind că acestea se aplică și în ipoteza suspendării rezilierii contractului, iar cererea de suspendare formulată de către autoarele recursului, întemeiată pe dispozițiile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală, nu contravine prevederilor art. 53 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, susţinând că instanța de fond a admis în mod nelegal motivul de anulare întemeiat pe prevederile art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ.

Potrivit art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune, la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părţilor, suspendarea executării contractului. Totodată, conform art. 53 alin. (21) din Legea nr. 101/2016, procedura ordonanţei preşedinţiale nu este admisibilă în materia suspendării rezilierii, rezoluţiunii, denunţării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziţie publică.

Instanța supremă constată că în mod corect s-a reţinut de curtea de apel că prevederile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, aplicabile deopotrivă atunci când o pricină intră în sfera de competență a tribunalului arbitral sau a instanțelor judecătorești, acesta are în vedere doar situaţiile ce vizează suspendarea executării contractului, nu şi suspendarea rezilierii contractului.

Contrar criticilor recurentelor potrivit cărora dispozițiile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 reprezintă remediul judiciar pus la dispoziția părților unui contract de achiziție publică pentru a obține o măsură temporară de suspendare a drepturilor și obligațiilor relative la contract, Înalta Curte reține că norma materială enunțată are în vedere suspendarea executării contractului, și nu suspendarea efectelor notificării de reziliere a contractului, care ar duce la continuarea contractului, cu toate efectele care decurg din aceasta.

Astfel, în mod judicios s-a reținut prin sentința recurată că suspendarea notificării de reziliere nu s-ar putea dispune pe acest temei, această ipoteză nefiind acoperită de prevederile art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu atât mai mult cu cât prin alin. (21) al art. 53 din Legea nr. 101/2016, legiuitorul a interzis suspendarea rezilierii, rezoluţiunii, denunţării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziţie publică, iar prin prezenta cerere de recurs nu s-a formulat nici un argument de natură să combată concluzia primei instanţe.

Instanța supremă va înlătura și criticile recurentelor prin care susțin că nu sunt în ipoteza formulării unei ordonanțe președințiale, arătând că cererea acestora este întemeiată pe dispozițiile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală raportat la art. 53 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Astfel cum în mod legal s-a reținut și în considerentele sentinței recurate, dispoziţiile art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală nu pot fi aplicate independent de dispoziţiile Legii nr. 101/2016. Or, dacă partea nu are deschisă o acţiune în temeiul Legii nr. 101/2016, aceasta nu poate formula aceeaşi acţiune în temeiul art. 40 din Regulile de Procedură Arbitrală, părţile dintr-un contract de achiziţie publică având doar acţiunile prevăzute de legislaţia specială a achiziţiilor publice.

Așadar, instanţa supremă reţine că, prin hotărârea atacată, curtea de apel în mod corect a constatat că argumentele societății C. S.A. se încadrează în motivul de desfiinţare a hotărârii arbitrale prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., privind încălcarea normelor imperative şi a ordinii publice, întrucât prin respingerea excepției inadmisibilității de către Arbitrul de urgenţă au fost încălcate dispozițiile imperative prevăzute la art. 53 alin. (2) şi alin. (21) din Legea nr. 101/2016.

Ca atare, criticile recurentei-pârâte vizând aplicarea greşită a normelor de drept material în analiza motivului de desfiinţare a hotărârii arbitrale prevăzut de dispoziţiile art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., circumscrise motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod, se impun a fi înlăturate.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte a constatat că hotărârea recurată este legală și că recursul declarat de către recurente este nefondat, fiind respins, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

Faţă de soluţia de respingere a recursului, în temeiul art. 494, raportat la art. 453 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis cererea de acordare a cheltuielilor de judecată şi a obligat recurentele A. S.R.L. și Asocierea A. S.R.L. și B. S.R.L. prin Lider de Asociere A. S.R.L. la plata către intimata C. S.A. a cheltuielilor de judecată în cuantum de 9.533,20 lei, reprezentând onorariu de avocat şi cheltuieli poştale, conform dovezilor aflate la filele 107-110 din dosar.