Validity of 25% financial correction for artificial division of public procurement works: technical interdependence of separate school renovation projects under Art. 11 and 17 of Law No. 98/2016

Şedinţa publică din data de 8 februarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal la data de 07.07.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, să dispună anularea Deciziei nr. 143/08.06.2021 privind soluţionarea contestaţiei administrative, comunicată autorităţii contractate la 09.06.2021, sub nr. 348653, prin care s-a respins această contestaţie şi s-a menţinut nota de neconformitate nr. 3908.3/05.04.2021 privind aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra execuţiei de lucrări pentru proiectul "Modernizarea si creşterea eficientei energetice in clădirile publice - Liceul Onisifor Ghibu - clasele V-VIII".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1031 din 23 mai 2022, pronunţată în dosarul nr. x/2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei de fond menţionate la pct. 2 a exercitat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului s-a susţinut, în esenţă, că sentinţa atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 17 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi contravine normelor legale cuprinse în art. 7 alin. (1) lit. a) şi art. 9 din aceeaşi lege şi în legislaţia secundară incidentă în cauză (H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice şi H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice), dar şi noţiunii de "lucrare", astfel cum rezultă din Directiva UE 24/2014 şi din jurisprudenţa CJUE, exemplificată prin hotărârea pronunţată în cauza C-16/98.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi păstrarea în tot a sentinţei atacate, apreciind că instanţa de fond a pronunţat hotărârea în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile speţei, dar şi ţinând cont de probele administrate, pe baza cărora a constatat că reclamanta a încălcat prevederile legislaţiei achiziţiilor publice.

La data de 23 ianuarie 2024, în termenul de amânare a pronunţării, recurentul-reclamant a depus concluzii scrise prin intermediul cărora, în esenţă, a reiterat argumentele invocate în susţinerea cererii de recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor invocate în recurs şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, raportat la dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este fondat şi îl va admite pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta- reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 143/08.06.2021, prin care autoritatea intimată a dispus respingerea contestaţiei administrative formulate împotriva notei de neconformitate nr. 3908.3/05.04.2021, comunicată prin adresa nr. x/23.04.2021, privind autorizarea cererii de rambursare nr. x, aferentă proiectului "Modernizarea şi creşterea eficienţei energetice în clădirile publice- Liceul Onisifor Ghibu- clasele V-VIII", cod SMIS 122884.

Prin nota de neconformitate s-a impus o corecţie de 25% din valoarea contractului de execuţie de lucrări nr. x/15.04.2020, în sumă de 5.874.750,19 RON (valoarea corecţiei), prin aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011, Partea 1, lit. A), pct. 1- Nepublicarea unui anunţ de participare şi pct. 2- Divizarea artificială a lucrărilor.

În esenţă, potrivit descrierii făcute în nota de neconformitate şi reţinute în sentinţa atacată, situaţia de fapt reţinută a fost următoarea:

Pentru pentru lucrările de modernizare şi creşterea eficienţei energetice în clădrile publice-Liceul Onisifor Ghibu-clasele V-VIII, UAT municipiul Cluj-Napoca a încheiat cu A. S.A. contractul nr. x/15.04.202 în valoare de 23.499.000,77 RON.

Contractul a fost încheiat în cadrul unei proceduri de achiziţie publică simplificate, demarate înainte de semnarea contractului de finanţare nr. x/24.06.2020, prin publicarea în SICAP a anunţului de participare nr. x/4.02.2020, acest anunţ nefiind publicat şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Conform Programului Anual al Achiziţiilor Publice pentru anul 2020 publicat pe platforma SICAP, autoritatea contractantă a planificat încheierea contractelor de lucrări pentru reabilitarea unor instituţii de învăţământ în municipiul Cluj-Napoca cu următoarele valori:

- Seminarul Teologic Ortodox clasele V-VIII - execuţie lucrări - valoarea estimată: 16.933.099,11 RON (această achiziţie a fost iniţiată prin "licitaţie deschisă" demarată prin publicarea în SICAP a anunţului de participare nr. x/09.05.2020);

- Onisifor Ghibu - clasele V - VIII - execuţie lucrări - valoarea estimată: 23.506.770,78 RON.

Documentul menţionat mai sus este cel întocmit potrivit prevederilor art. 12 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, în trimestrul IV al anului anterior, programul anual iniţial nefiind urmat de un alt program de achiziţii publice, întocmit pentru proiectul în discuţie după semnarea contractului de finanţare aferent, conform art. 13 din aceleaşi norme, în condiţiile în care procedura a fost demarată anterior semnării contractului de finanţare.

În acest context factual, instanţa de fond a menţinut, ca fiind legală, aplicarea corecţiei menţionate mai sus, reţinând existenţa neregulii constând în divizarea artificială a lucrărilor de reabilitate cuprinse în programul anual şi aplicarea greşită a procedurii simplificate, cu consecinţa nepublicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţului de participare prevăzut de art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, raportat la depăşirea pragului valoric de 24.997.096 RON, instituit prin art. 7 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ.

În conformitate cu dispoziţiile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege". În acest sens, art. 11 alin. (2) din acelaşi act normativ prevedea expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege.

În acelaşi timp, art. 17 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că, în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze o lucrare sau servicii, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziţiei se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor.

Conform art. 17 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, în forma în vigoare la data declanşării procedurii de atribuire:

"(1) Autoritatea contractantă alege procedura de atribuire în funcţie de următoarele aspecte:a) valoarea estimată a achiziţiei;b) complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit;c) îndeplinirea condiţiilor specifice de aplicare a anumitor proceduri de atribuire.

(2) În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea procedurii de atribuire, să se raporteze la valoarea estimată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1)."

După efectuarea propriei evaluări asupra chestiunilor de legalitate aflate în dispută judiciară, în limitele permise căii de atac a recursului, conform art. 483 alin. (3) C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceste texte normative au fost aplicate greşit în cauza de faţă, datele speţei nefiind de natură să conducă la concluzia că autoritatea contractantă a acţionat în scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege, prin divizarea artificială a contractelor de achiziţie de lucrări.

Anterior modificării aduse prin H.G. nr. 419/2018, art. 17 din Normele metodologice avea următorul conţinut:

"(1) Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte:

a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar;

b) complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit;

c) îndeplinirea condiţiilor specifice de aplicare a anumitor modalităţi de atribuire.

(2) În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a)."

Judecătorul fondului a efectuat o analiză comparativă a celor două forme succesive ale art. 17 din Normele metodologice, prin raportare la conţinutul art. 11 din Legea nr. 98/2016, în aplicarea căruia au fost adoptate, şi a constatat existenţa unei necorelari legislative apărute în urma modificărilor introduse prin H.G. nr. 419/2018, dar a apreciat legiuitorul a dorit să păstreze obligaţia autorităţii contractante, inclusiv la achiziţia de lucrări, de a estima valoarea achiziţiei publice, în vederea alegerii modalităţii de atribuire, prin raportare la valoarea estimată a achiziţiilor de lucrări considerate similare, deci la o valoare cumulată a acestora.

Mai departe, în acest cadru normativ, instanţa de fond a înlăturat susţinerile reclamantei în sensul că alegerea procedurii simplificate s-a făcut în conformitate cu dispoziţiile art. 17 din H.G. nr. 395/2016, în funcţie de valoarea tuturor lucrărilor pentru fiecare obiectiv de investiţie în parte, considerând că execuţia de lucrări la Liceul Onisifor Ghibu nu reprezintă o investiţie separată de lucrările realizate la Seminarul Teologic Ortodox clasele V-VIII pentru că, în speţă, nu este vorba despre realizarea unor lucrări diferite (cum erau reţelele de energie electrică şi cele de iluminat public analizate de CJUE în cauza C-16/98, par. 36), ci realizarea aceloraşi lucrări (de modernizare) la două clădiri distincte.

Concluzia primei instanţe nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, pentru considerentele care vor fi expuse în cele ce urmează.

Hotărârea pronunţată la 5 octombrie 2000 în cauza C-16/98 a fost reţinută de autoritatea emitentă în motivarea notei de neconformitate contestate, la pct. 23. Descrierea pe scurt a modului în care a fost încălcată legislaţia, unde s-a menţionat că autorităţile contractante trebuie să ţină cont de interpretarea termenului de "lucrare" astfel cum reiese din hotărârea respectivă, care, deşi a fost pronunţată în contextul juridic al Directivei 2004/18/CE, este valabilă şi în contextul Directivei 2014/24/UE.

În realitate, hotărârea este anterioară Directivei 2004/18/CE, fiind pronunţată cu referire la Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaţiilor, abrogată şi înlocuită prin Directiva 2004/18/CE, la rândul său abrogată prin Directiva 2014/24/UE, dar într-adevăr semnificaţia dată noţiunilor de "lucrare" şi de "împărţire artificială a unei singure lucrări" este relevantă şi în cauza de faţă.

Este adevărat că, spre deosebire de situaţia premisă avută în vedere în cauza C-16/98, natura în sine a lucrărilor nu poate fi reţinută ca fiind elementul distinctiv al obiectivelor de investiţii în litigiul de faţă, fiind vorba despre acelaşi tip de lucrări de reabilitare a unor unităţi de învăţământ aflate pe raza municipiului Cluj Napoca.

Înalta Curte constată însă întemeiate criticile formulate de recurenta- reclamantă în ceea ce priveşte aplicarea trunchiată a interpretărilor desprinse din hotărârea pronunţată la 5 octombrie 2000 în cauza C-16/98 şi necercetarea în profunzime a tuturor argumentelor invocate de parte în legătură cu elementele pe baza cărora se poate reţine o divizare artificială a unei lucrări.

În acest sens, Înalta Curte reţine că în cauza respectivă instanţa europeană a efectuat o analiză detaliată şi nuanţată, care nu s-a limitat la stabilirea distincţiei dintre lucrările de electrificare şi cele de iluminat public, ci a verificat existenţa împărţirii artificiale cu privire la fiecare dintre cele două categorii de lucrări, ajungând la concluzii diferite, în funcţie de elementele de ordin tehnic şi economic care le particularizează.

Astfel, pornind de la definiţia noţiunii de lucrare de la articolul 14 alin. (10) primul paragraf a doua teză din Directiva 93/38/CEE ("Prin lucrare se înţelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţii sau de lucrări de inginerie civilă destinat să îndeplinească prin el însuşi o funcţie economică şi tehnică."), instanţa europeană reţinut că existenţa unei lucrări trebuie să fie apreciată în raport cu funcţia economică şi tehnică a rezultatului lucrărilor în cauză (pct. 36 din hotărâre).

Prin urmare, deşi existenţa unei singure entităţi contractante şi posibilitatea ca o întreprindere să realizeze ansamblul de lucrări vizate de contractele în cauză pot constitui, în funcţie de situaţie, indicii care confirmă existenţa unei lucrări în sensul directivei, acestea nu pot constitui criterii decisive în această privinţă (pct. 42).

Pe baza criteriilor mai sus menţionate, s-a reţinut că, în cazul lucrărilor de electrificare, contractele făceau parte dintr-o singură lucrare care a fost împărţită artificial.

În schimb, cât priveşte lucrările de iluminat public, s-a avut în vedere că, spre deosebire reţeaua de distribuţie a energiei electrice, acestea nu sunt, din punct de vedere tehnic, interdependente în mod necesar, neimpunându-se existenţa unei interconexiuni între ele, iar în plan economic există posibilitatea suportării separate de către fiecare entitate locală a obligaţiei financiare ce rezultă din exploatare (pct. 69 din hotărâre). În final, concluzia Curţii Europene de Justiţie a fost aceea că, deşi funcţia economică şi tehnică a fiecărei reţele de iluminat public este aceeaşi ca şi în cazul celorlalte din cadrul departamentului teritorial, nu este posibil să se considere că toate aceste reţele alcătuiesc un ansamblu cu o funcţie economică şi tehnică unică la nivel departamental (pct. 70).

Această interpretare este pe deplin aplicabilă şi în situaţia dedusă judecăţii în cauza de faţă, în care, deşi este vorba despre lucrări de modernizare şi reabilitare energetică, efectuate la două unităţi şcolare de pe raza aceleiaşi unităţi administrativ- teritoriale, nu se poate reţine că acestea nu ar putea exista independent, că ar fi interdependente din punct de vedere tehnic ori că, din punct de vedere economic, nu ar fi posibilă aprobarea separată a indicatorilor tehnico-economici sau finanţarea din linii bugetare separate.

Niciunul dintre argumentele punctuale cuprinse în motivarea recursului, în sensul celor mai sus reţinute, nu a fost combătut prin întâmpinarea intimatului-pârât, care s-a limitat la a relua, în sinteză, apărările cuprinse în întâmpinarea depusă la dosarul primei instanţe.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În consecinţă, constatând întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va admite acţiunea reclamantei şi va anula actele contestate, în conformitate cu dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj Napoca împotriva sentinţei nr. 1031 din 23 mai 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare:

Admite acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei).

Anulează Decizia nr. 143/08.06.2021 privind soluţionarea contestaţiei administrative, precum şi Nota de neconformitate nr. 3908.3/05.04.2021 emise de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 februarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.