Validity of administrative non-comformity report and procedural requirements for pre-judicial appeal in EU-funded public procurement

Şedinţa publică din data de 09 februarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 08.04.2022, sub nr. x/2022, reclamanta A. S.A. a formulat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Infrastructura Mare, în temeiul dispoziţiilor art. 8 şi art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, acţiune în contencios administrativ împotriva:

- Raportului de neconformitate comunicat sub numărul 17745/15.02.2022 aferent contractului de lucrări nr. x/10.01.2022 CL04R având ca obiect "Extinderea si reabilitarea reţelelor de alimentare cu apă şi apă uzată inclusiv surse de apă existente în aglomerarea Caracal";

- Deciziei nr. 30508/17.03.2022 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată împotriva Raportului de Neconformitate numărul 17745/15.02.2022, solicitând anularea lor pentru nelegalitate şi netemeinicie.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 249 din 3 octombrie 2022 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în anulare formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Infrastructura Mare.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 249 din 3 octombrie 2022 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A., invocând incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În principal, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii şi anularea actelor administrative atacate.

Prin criticile de nelegalitate circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că sentinţa atacată este nemotivată, nefiind îndeplinite rigorile impuse de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Astfel, considerentele hotărârii atacate reprezintă o redare a apărărilor formulate de către pârâtă prin întâmpinare, fără a conţine argumentele proprii, de fapt şi de drept, care au format convingerea instanţei. O dovadă în acest sens o reprezintă reluarea în considerentele hotărârii a teoriei dezvoltate de către pârâtă cu privire la actele pe care le emite în procedura reglementată de art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, teorie care se regăseşte şi în întâmpinare. Instanţa a preluat tale quale această teorie a celor două tipuri de acte (raportul de neconformitate şi notificarea), deşi articolul 6 din Ordonanţă nu face nicio referire la aceste acte.

În aceeaşi manieră a procedat prima instanţă şi atunci când a concluzionat că în procedura de emitere a Raportului de neconformitate nu sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privitoare la solicitarea punctului de vedere al autorităţii controlate, ignorând apărările reclamantei pe acest aspect, apărări care se fundamentau pe texte ale O.U.G. nr. 66/2011.

În consecinţă hotărârea nu este motivată, întrucât preluarea argumentelor doar a uneia dintre părţi nu poate substitui analizei proprie a instanţei. Având în vedere că lipsa unei motivări efective face imposibil controlul legalităţii hotărârii de către instanţa superioară, recurenta-reclamantă a considerat că se impune casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Din perspectiva incidenţei motivului de nelegalitate instituit de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a considerat că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 2 şi 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 din Legea nr. 554/2001, art. 6, 7 şi 11 din Codul administrativ.

A arătat că întreaga activitate de emitere a Raportului, comunicare a acestuia şi soluţionare a contestaţiei s-a derulat în temeiul şi cu observarea procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011. Pentru prima dată în Decizia de soluţionare s-a invocat faptul că actul vizat - raportul - nu este un act specific, reglementat de legea specială, ci un act administrativ tipic, supus dispoziţiilor dreptului comun - Legea nr. 554/2001, astfel încât nu se mai impune respectarea şi în continuare a aceloraşi dispoziţii.

În aceste condiţii, recurenta-reclamantă a considerat că legalitatea actului atacat şi a deciziei de soluţionare a plângerii/contestaţiei administrative este viciată din două perspective.

În primul rând temeiul emiterii Raportului este indicat, prima dată în Decizia de soluţionare a plângerii/contestaţiei administrative, ca fiind art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011. Până la acest moment, modalitatea de derulare a procedurii, inclusiv solicitarea unui punct de vedere, s-a făcut cu respectarea, în parte, a procedurii reglementată de acest act normativ.

Din prevederile aliniatului 1 şi 3 al articolului 6 rezultă că procedura de aplicare a reducerii procentuale are loc în procedura de analiză a unei cererii de plată/rambursare. O astfel de cerere de plată/rambursare nu a existat, astfel încât nu se putea aplica procedura prevăzută de acest articol.

În al doilea rând aplicabilitatea prevederilor art. 6 atrage şi aplicarea prevederilor aliniatului 33 al acestui articol, ceea ce înseamnă că autoritatea de control era obligată să facă o analiză a impactului financiar al abaterii, analiză care lipseşte.

Chiar şi Minuta întâlnirii reprezentanţilor Consiliului Superior al Magistraturii cu preşedinţii secţiilor de contencios administrativ şi fiscal de la Înalta Curte de Casaţie si Justiţie şi Curţile de apel, citată la pagina 17 din considerente, reţine acelaşi aspect: că aplicarea de corecţii financiare reprezintă măsuri administrative care pot fi luate cu ocazia verificării cererilor de plată, cât şi în etapa ulterioară, de constatare a neregulilor. Ori actul administrativ atacat nu a fost emis în niciuna din cele două situaţii.

În plus, recurenta-reclamantă a arătat că în situaţia în care nu sunt aplicabile dispoziţiile legii speciale, nefiind în situaţia unei contestaţii administrative, ci a unei plângeri administrative prealabile, aceasta a fost soluţionată cu încălcarea prevederilor art. 7 din Legea nr. 554/2004. În acest sens, a arătat că doar persoana juridică, prin aceleaşi organe de conducere care au emis actul, poate să îl revoce. O comisie desemnată printr-un act administrativ intern nu poate deroga de la dispoziţiile imperative ale legii.

În al treilea rând, dincolo de criticile privitoare la procedura de soluţionare a plângerii/contestaţiei, recurenta-reclamantă a menţionat că a invocat şi încălcarea unor principii, aplicabile atât în procedurile administrativ-jurisdicţionale cât şi în cele administrative, respectiv principiul legalităţii si principiul imparţialităţii. Aceste principii se regăsesc în partea introductivă a Codului administrativ, astfel încât sunt aplicabile în orice activitate desfăşurată de autorităţi, inclusiv în procedura de soluţionare a plângerii administrative prealabile.

Din motivarea Deciziei administrative (pagina 5 aliniat 1) reiese o încălcare evidentă a acestor principii deoarece scopul unei proceduri administrative prealabile nu este acela de a demonta apărările formulate de către petent ci de a analiza, imparţial şi independent, legalitatea şi temeinicia unui act administrativ din perspectiva criticilor formulate de petent şi a legislaţiei aplicabile. Însă, modalitatea de abordare relevă o lipsă evidentă de imparţialitate şi independenţă care a exclus, de plano, posibilitatea de a fi revocat actul atacat, transformând procedura plângerii prealabile într-o simplă formalitate care nu face altceva decât să amâne controlul judecătoresc asupra actului. În opinia recurentei-reclamante acestea sunt motive de nulitate ale actelor atacate.

A mai învederat că instanţa nu s-a pronunţat asupra acestor critici (încălcarea principiului legalităţii şi imparţialităţii în procedura administrativă), ceea ce subliniază aplicabilitatea art. 488 alin. (1) pct. 6 raportat la art. 425 alin. (1) lit. c) C. proc. civ.

Aceleaşi principii au fost încălcate de către autoritatea administrativă şi în procedura de emitere a raportului, întrucât datele şi informaţii solicitate şi obţinute ulterior comunicării proiectului de Raport nu au fost comunicate reclamantei, printr-un nou proiect de raport.

Plecând de la susţinerile pârâtei, preluate de către prima instanţa, potrivit cărora actele emise sunt acte administrative supuse dreptului comun şi nu legii speciale, recurenta-reclamantă a subliniat încălcarea de către autoritatea emitentă şi de către instanţa a prevederilor art. 2 aliniatele 6 şi 7 din O.U.G. nr. 66/2011, pe care le-a redat în cuprinsul cererii de recurs. În aceste condiţii a arătat că sunt aplicabile şi dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 10 din Normele de aplicare aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

În continuare, a precizat că punctul de vedere este principalul mecanism prin care entitatea controlată îşi exercită dreptul la apărare recunoscut şi în procedurile administrative, nu doar în cele judiciare sau administrativ-jurisdicţionale.

Deşi autoritatea emitentă a solicitat un punct de vedere entităţii controlate, ulterior a solicitat date şi informaţii unor terţe autorităţi al căror răspuns a fost inserat în Raportul de neconformitate şi pe care se bazează decizia de a aplica o sancţiune, fără ca aceste date şi informaţii să fie comunicate entităţii verificate şi fără ca Proiectul de Raport modificat şi completat să mai fie comunicat pentru exprimarea unui punct de vedere. Astfel, punctul de vedere a fost solicitat în data de 31.01.2022, iar ulterior primirii punctului de vedere, autoritatea a purtat o corespondenţă cu Autoritatea pentru Digitalizarea României în data de 07.02.2022, a completat proiectul de raport cu date şi informaţii rezultate din această corespondenţă, dar nu a mai comunicat acest nou Proiect de Raport entităţii verificate.

Această manieră de emitere a actului administrativ reprezintă o încălcare a dreptului la apărare şi a dispoziţiilor exprese ale art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce se sancţionează cu nulitatea actului.

O altă critică de nelegalitate adusă de recurenta-reclamantă este aceea că hotărârea a fost pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor relevante din Legea nr. 99/2016. În opinia sa, nu a existat o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului.

Obligaţiile legale stabilite în sarcina entităţii contractante: transmiterea unui anunţ de tip erată şi transmiterea acestuia spre publicare prin mijloace electronice au fost respectate. Motivul pentru care au fost nerespectate dispoziţiile art. 157 aliniat 1 din Legea nr. 99/2016 sunt necunoscute şi neimputabile entităţii controlate. Cum a fost posibilă, din punct de vedere tehnic, publicarea în SEAP fără a fi fost publicat anunţul în JOUE nu este responsabilitatea entităţii contractante. Dacă operatorul SEAP ar fi refuzat publicarea pe motiv că nu s-a făcut, în prealabil, publicarea în JOUE s-ar fi putut sesiza situaţia creată şi, în consecinţă, remedia. Însă, în condiţiile în care anunţul a fost publicat în SEAP, iar entitatea contractantă nu are posibilitatea de a solicita publicarea doar în JOUE, iar o nouă publicare în SEAP nu mai era posibilă, rezultă că nu poate fi reţinută o culpă în sarcina entităţii controlate în legătură cu această situaţie, neacoperită din punct de vedere tehnic de regulile operatorului SEAP.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În esenţă, a arătat că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât prima instanţă a dezvoltat argumente de fapt şi de drept în mod coerent, a realizat o analiză proprie şi a dezvoltat un raţionament propriu care susţine soluţia pronunţată şi sunt concordante cu aceasta.

Cât priveşte susţinerile potrivit cărora prima instanţă nu ar fi analizat criticile reclamantei referitoare la o pretinsă încălcare a art. 7 din Legea nr. 554/2004, precum şi a principiilor care reglementează activitatea administrativă (legalitatea, egalitatea şi imparţialitatea), a arătat că aceste critici nu se regăsesc în cuprinsul cererii de chemare în judecată, fiind invocate pentru prima dată în recurs, ceea ce are caracter inadmisibil.

De asemenea, intimatul-pârât a considerat că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este de natură să răstoarne legalitatea hotărârii primei instanţe, fiind aplicate în mod corect prevederile normelor de drept material incidente speţei.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 09 februarie 2024, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru considerentele prezentate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte situaţia de fapt care a generat litigiul dintre părţi, Înalta Curte reţine că între recurenta-reclamantă A. S.A., în calitate de Beneficiar al finanţării, şi intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Infrastructură Mare (AM POIM), a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/19.11.2019, având ca obiect implementarea de către Beneficiar a proiectului cu titlul "Dezvoltarea infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Olt în perioada 2014-2020", cod SMIS 2014-133612.

Prin Raportul de neconformitate nr. x/15.02.2022, iniţiat de AM POIM în exercitarea atribuţiilor de verificare, s-a constatat faptul că Entitatea contractantă a eludat prevederile legislaţiei achiziţiilor publice pe parcursul derulării procedurii de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/10.01.2022, sens în care s-a stabilit o reducere de 5% din valoarea contractului menţionat la pct. 2 din raport.

Raportul de neconformitate nr. x/15.02.2022 a fost contestat de Beneficiar pe cale administrativă, contestaţia fiind respinsă prin Decizia nr. 30508/17.03.2022 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Autorităţii de Management.

Prin cererea adresată instanţei de contencios administrativ şi fiscal, Beneficiarul a solicitat anularea cele două acte administrative invocând atât încălcări de ordin procedural în soluţionarea contestaţiei administrative, cât şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente care au condus la reţinerea eronată a existenţei neregulii constatate în ceea ce îl priveşte.

Prima instanţă a respins acţiunea în anulare ca neîntemeiată, reţinând legalitatea şi temeinicia actelor contestate, soluţie atacată de recurenta-reclamantă prin recursul formulat în prezenta cauză, în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

În ceea ce priveşte criticile de nelegalitate referitoare la nesocotirea de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., circumscrise motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că sunt nefondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

În accepţiunea art. 425 alin. (1) C. proc. civ., precum şi a art. 6§1 CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

În speţă, lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii. Faptul că instanţa a validat raţionamentul uneia dintre părţi, preluând o parte din argumentele acesteia, nu conduce în mod automat la casarea sentinţei atacate, câtă vreme reiese cu evidenţă că instanţa a trecut prin filtru propriei aprecieri problema de drept dedusă judecăţii în raport de dispoziţiile legale şi de probele administrate în cauză.

În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora instanţa de fond nu s-ar fi pronunţat asupra criticilor referitoare la încălcarea unor principii aplicabile atât în procedurile administrativ-jurisdicţionale cât şi în cele administrative, respectiv principiul legalităţii şi principiul imparţialităţii, instanţa de control judiciar constată că, prin acţiunea introductivă, nu a fost invocată expressis verbis încălcarea acestor principii, iar prin cererea de recurs nu se precizează, în concret, care aspecte circumscrise acestor principii nu au fost analizate, recurenta-reclamantă rezumându-se la a reda textele articolelor 6, 7 şi 11 din Codul administrativ.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamantă în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actelor administrative contestate în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În speţă însă, se poate concluziona că prima instanţă a analizat implicit şi aceste două principii atunci când a verificat legalitatea procedurii administrative de soluţionare a cauzei în raport de criticile formulate.

Prin urmare, împrejurarea că recurenta-reclamantă nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic ce a fundamentat soluţia primei instanţe, nu poate conduce la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., acesta nefiind întrunit în cauză.

Prin criticile subsumate celui de-al doilea motiv de nelegalitate circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că instanţa a făcut o aplicare greşită a prevederilor art. 2 şi 6 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi art. 6, 7, 11 din Codul administrativ atunci când a analizat încălcările de ordin procedural săvârşite de intimatul-pârât în soluţionarea contestaţiei administrative, precum şi o aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 156 - 158 din Legea nr. 99/2016 cu privire la existenţa neregulii constatate.

Un prim aspect supus analizei instanţei de fond, asupra cărora părţile au avut opinii contrare, a fost reprezentat de calificarea naturii juridice a Raportului de neconformitate nr. x/15.02.2022, respectiv dacă acesta este un titlu de creanţă căruia îi sunt aplicabile prevederile specifice din O.U.G. nr. 66/2011 sau dacă este un act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

În speţă, aşa cum reiese din actele dosarului, prin Raportul de neconformitate s-a identificat şi s-a constatat existenţa unei nereguli prin care s-a viciat Contractul de lucrări nr. x/10.01.2022 denumit "Extinderea şi reabilitarea reţelelor de alimentare cu apă şi apă uzată inclusiv surse de apă existente în aglomerarea Caracal", contract atribuit prin procedura de licitaţie deschisă, fiind stabilită totodată şi măsura administrativă, prin aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea de corecţii financiare vizează "măsurile administrative luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constau în excluderea totală sau parţială de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă."

Aceste măsuri pot fi luate atât în cadrul activităţii de prevenire a neregulilor şi constau în excluderea totală sau parţială de la rambursare a cheltuielilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate şi conformitate (în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011), cât şi în etapa ulterioară, de constatare a neregulilor, prin emiterea de note sau procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor (potrivit art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011).

Însă, procedura de stabilire a neeligibilităţii cheltuielilor solicitate spre rambursare de beneficiari (înainte de a fi efectiv plătite), se limitează strict la normele contractuale şi legislaţia specifică privind regulile de eligibilitate şi este distinctă de procedura de stabilire a corecţiilor financiare, art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 precizând expres că:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor de a respecta condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.".

În ceea ce priveşte stabilirea neeligibilităţii unor cheltuieli solicitate de beneficiari în cererea de rambursarea/plata lor, art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează faptul că verificările efectuate de structurile de control prevăzute la art. 20 alin. (1), alin. (2) lit. b) şi 4) în vederea constatării caracterului eligibil al unor cheltuieli solicitate de un beneficiar la rambursarea/plata lor de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene se organizează şi se desfăşoară după proceduri proprii şi reprezintă o activitate distinctă de activitatea organizată si desfăşurată în aplicarea prevederilor art. 21 alin. (1).

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de control judiciar constată că nu au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (6) şi (7) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât Raportul de neconformitate care face obiectul cauzei nu este un act emis în procedura de stabilire a corecţiilor financiare, ci un act administrativ emis de Autoritatea de Management în activitatea de prevenire a neregulilor care pot apărea prin acţiunile întreprinse de beneficiari în implementarea proiectelor cu finanţare europeană, act care se supune rigorilor Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Odată clarificată natura juridică a Raportului de neconformitate nr. x/15.02.2022, respectiv aceea de act administrativ în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, nu se mai impune analiza criticilor referitoare la nulitatea actului pentru încălcarea dispoziţiilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 (prin care se susţine că nu s-ar fi solicitat Beneficiarului un nou punct de vedere după ce Proiectul iniţial de raport a fost modificat şi completat cu informaţiile rezultate din corespondenţa purtată cu Autoritatea pentru Digitalizarea României), sau a dispoziţiilor art. 34 din acelaşi act normativ, referitoare la modalitatea de comunicare a actului.

Totodată, nu se poate reţine încălcarea dispoziţiilor art. 7 din Legea nr. 554/2004 şi, respectiv, a dreptului la apărare al părţii, cât timp recurenta-reclamantă a avut posibilitatea să se adreseze autorităţii emitente, în termen de 30 de zile de la comunicarea actului administrativ, fiindu-i adusă la cunoştinţă posibilitatea de a uza de o cale administrativă de atac în cuprinsul documentului comunicat.

Înalta Curte constată că sunt nefondate argumentele recurentei-reclamante prin care susţine că doar persoana juridică, prin aceleaşi organe de conducere care au emis actul putea să îl revoce şi că o comisie desemnată printr-un act administrativ intern nu poate deroga de la dispoziţiile imperative ale legii reprezentate de art. 218 C. civ.

Or, dispoziţiile aplicabile în speţă, respectiv art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 care prevăd că:

"Înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual care i se adresează trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia (...)" nu vin în contradicţie cu dispoziţiile art. 218 C. civ. potrivit cărora:

"Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseşi." neputând fi interpretate, cu aplicare la prezenta cauză, în sensul prezentat de recurenta-reclamantă.

În speţă, aceste dispoziţii sunt respectate întrucât atât raportul de neconformitate, cât şi decizia de soluţionare a plângerii prealabile au fost emise de aceeaşi autoritate, AM POIM, însă de structuri diferite, Serviciul Verificări Achiziţii Publice, respectiv Compartimentul Soluţionare Contestaţii. În acest mod, constatările privind abaterile de la legislaţia achiziţiilor publice au beneficiat de o dublă verificare, realizată imparţial, de alte persoane decât cele care au întocmit Raportul de neconformitate.

Neregula pentru care s-a aplicat corecţia financiară prin Raportul de neconformitate nr. x/15.02.2022, confirmată prin Decizia de soluţionare a plângerii administrative nr. 30508/17.03.2022, a fost aceea a încălcării de către recurenta-reclamantă a prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice pe parcursul derulării procedurii de atribuire a Contractului de lucrări prin prisma faptului că, deşi au fost operate modificări cu privire la termenul limită de depunere a ofertelor, în sensul prelungirii lui cu încă o lună faţă de anunţul de participare iniţial, aceste modificări nu au fost făcute şi la nivelul anunţului publicat în JOUE pentru a putea fi aduse la cunoştinţa potenţialilor operatori economici străini interesaţi. S-a reţinut că deficienţa identificată aduce atingere prevederilor art. 156, art. 157 şi art. 158 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice sectoriale, precum şi principiilor transparenţei şi tratamentului egal reglementate de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ şi a dispoziţiilor art. 62 alin. (1) din H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale.

Prin criticile de nelegalitate referitoare la aplicarea greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor relevante din Legea nr. 99/2016, recurenta-reclamantă susţine că nu a existat o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a Beneficiarului şi că nu îi pot fi imputabile motivele pentru care au fost nerespectate aceste dispoziţii, respectiv faptul că din punct de vedere tehnic, publicarea în SEAP s-a făcut fără să fi fost publicat anunţul în JOUE.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, Înalta Curte reţine, în deplin acord cu instanţa de fond, că Erata a fost transmisă spre publicare în SEAP în data de 01.09.2021, ora 11:32. Erata a fost refuzată de JOUE, iar refuzul a fost transmis în data de 01.09.2021 ora 15:31 pe adresa de email a autorităţii contractante - x@x.ro. Erata a fost publicată la nivel naţional în data de 04.09.2021, ora 01:35 (în două zile lucrătoare de la momentul primirii de către JOUE a confirmării de primire a eratei de către JOUE).

Din Notificarea JOUE cu referinţa 21-463029-001 (Refuz de publicare) transmisă Companiei de Apă Olt în data de 01.09.2021, precum şi din informaţiile furnizate de SEAP, reiese că recurentei-reclamante i-a fost pus în vedere faptul că Erata nu era conformă prin prisma unor neconcordanţe între informaţiile din anunţul iniţial şi modificările care se doreau a fi realizate prin Erată, că informaţiile care se doreau a fi modificate nu corespundeau exact cu cele modificate, fiindu-i recomandată rectificarea Eratei pentru a putea fi publicată şi în JOUE, precum şi instrucţiunile necesare pentru realizarea acestui demers pentru a se putea remedia situaţia respectivă.

În aceste condiţii, instanţa de control judiciar constată că neregula pentru care s-a aplicat corecţia financiară îi este imputabilă recurentei-reclamante din moment ce refuzul de publicare în JOUE i-a fost transmis pe adresa de email, iar aceasta a rămas în pasivitate, fără a încerca să remedieze situaţia, continuând procedura de atribuire a Contractului de lucrări publice.

În concluzie, instanţa de fond a stabilit cu o corectă interpretare şi aplicare a prevederilor de drept substanţial incidente că reclamanta a săvârşit abaterea ce i-a fost imputată prin actele administrative atacate, respectiv cea prevăzută de pct. 6 din Anexa 2 lit. A) din H.G. nr. 519/2014 potrivit căreia "nepublicarea prin erată a prelungirii termenului-limită de depunere a ofertelor sau a solicitărilor de participare, termenele-limită iniţiale de primire a ofertelor (sau de primire a solicitărilor de participare) au fost corect stabilite, conform prevederilor legale aplicabile, dar au fost prelungite fără utilizarea mijloacelor adecvate de publicitate, conform regulilor relevante de publicare în JOUE, iar publicitatea prelungirii termenelor s-a realizat prin alte mijloace (a se vedea condiţiile din nota nr. 1 de subsol)".

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că nu se impune casarea sentinţei recurate, în raport de criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei nr. 249 din 03 octombrie 2022 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 09 februarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.