Financial correction for failure to publish public procurement notice in Official Journal of the EU under mixed contract.

Şedinţa publică din data de 09 februarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 19.11.2021, sub nr. x/2021, reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/7.07.2021, prin care s-a stabilit o creanţă bugetară în valoare de 4.989.254,72 RON, ce reprezintă o corecţie financiară de 25% din cheltuielile declarate ale Contractului de achiziţie de lucrări nr. x/09.11.2017, incluse şi autorizate la rambursare prin cererile de rambursare CR 6 - CR 12 în cadrul proiectului InoMatPol, precum şi a actelor subsecvente, respectiv, a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 92243/22.09.2021, înregistrată la ICMPP sub nr. x/23.09.2021 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/7.07.2021 privind proiectul InoMatPol.

În subsidiar, a solicitat aplicarea principiului proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi reducerea corecţiei financiare, precum şi constatarea, în situaţia în care se va aprecia că sunt incidente corecţiile financiare, că sunt incidente dispoziţiile art. 274, art. 21 alin. (4) şi art. 10 alin. (7)-(8) din H.G. nr. 875/2011 privind normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd, că în această situaţie debitorul este statul român.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1383 din 08 iulie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1383 din 08 iulie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" (ICMPP), invocând incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul-reclamant a susţinut că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă nelegală prin prisma aplicării în mod greşit a normelor de drept material incidente speţei, iar pe de altă parte hotărârea cuprinde şi motive contradictorii.

Cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 1 şi art. 144 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind şi un motiv de recurs, reglementat de art. 488 pct. 6, dată fiind şi argumentaţia contradictorie pe care instanţa de fond şi-a întemeiat soluţia, recurentul-reclamant arată că, în derularea procedurii simplificate de achiziţie, ce face obiectul corecţiei financiare care s-a desfăşurat în luna mai 2017, a respectat Legea nr. 98/2016 în forma în vigoare şi aplicabilă la data procedurii privind achiziţiile publice, respectiv art. 7. Acest articol a fost modificat prin O.U.G. nr. 107 din 20 decembrie 2017 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achiziţiilor publice, publicată în M. Of. nr. 1022 din 22 decembrie 2017. La data modificării acestui articol, în sensul publicării în JOUE, procedura de achiziţie ce face obiectul Notei de constatare era efectuată. Această diferenţă de reglementare, arată, în mod clar, că la data demarării procedurii de achiziţie, mai 2017, în acest articol nu era legiferată noţiunea publicării în JOUE, iar, în sistemul informaţional de încărcare şi lansare a procedurilor, pentru procedura simplificată nu exista buton de acces către JOUE la data publicării Anunţului de participare simplificat nr. 404921 lansat în SEAP pe 09.05.2017.

Greşit a reţinut instanţa de fond faptul că directiva ar fi fost transpusă şi ar fi existat un cadru legal în acest sens, respectiv dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevede faptul că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare.

În speţă, având în vedere dispoziţiile art. 6 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, AM POC are dreptul de a aplica ICMPP reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursare numai în situaţia în care se constată săvârşirea unei abateri de la prevederile Legii nr. 98/2016, respectiv ale H.G. nr. 395/2016, şi nu cum în mod greşit a reţinut instanţa, în condiţiile în care reclamantul a arătat că la data derulării procedurii nicio dispoziţie din cele invocate, în vigoare la data de 09.05.2017, nu prevedea abaterea şi corecţia aplicată prin Nota de constatare.

De altfel, instanţa a reţinut faptul că, în cadrul actelor emise, intimatul nu a arătat în mod expres că legea naţională prevede ea însăşi obligaţia instituită prin art. 26 alin. (1) şi art. 3 alin. (4) din Directivă, fiind aplicabile, aşa cum a apreciat Curtea de Apel, dispoziţiile art. 144 din Legea nr. 98/2016. Astfel, se recunoaşte în mod cert faptul că, în realitate, reclamantul a fost sancţionat pentru nerespectarea dispoziţiilor din Directivă.

Simpla referire a intimatului la faptul că ar fi transpus statul român Directiva 2014/24/UE prin adoptarea Legii nr. 98/2016 nu este nici suficientă şi nici nu poate suplini obligaţia de a se indica în mod clar temeiul de drept care a stat la baza sancţionării recurentului-reclamant.

În opinia recurentului-reclamant, instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile legale pornind de la premiza că Legea nr. 98/2016 ar fi transpus corect Directiva europeană, ceea ce nu este adevărat, atât timp cât există art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 care nu îşi găseşte corespondent în Directiva 24/2014 a Comisiei Europene. Aşadar, dacă ICMPP în calitate de beneficiar de fonduri europene a calificat contractul de achiziţie ca unul mixt şi cu obiect principal de lucrări, stabilind tipul procedurii de achiziţie ca fiind procedura simplificată şi aplicând pragul valoric din Legea nr. 98/2016, raţionamentul instanţei de fond cu privire la art. 144 alin. (2) nu îşi mai găseşte susţinere în cazul concret.

Cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2 din H.G. nr. 348/2020, a dispoziţiilor Anexei 1 Secţiunea A pct. 1.1. şi secţiunea B din H.G. nr. 519/2014 şi a dispoziţiilor art. VII din O.U.G. nr. 45/2018, recurentul-reclamant critică statuările instanţei (pag. 27 din considerentele hotărârii) prin care s-a reţinut faptul că la data achiziţiei existau atât reglementarea legală ce prevedea fapta nepublicării în JOUE ca abatere, dar şi cea care stabilea sancţiunea aplicabilă, respectiv corecţia financiară stabilită procentual la 100%, respectiv 25%.

În realitate, încadrarea abaterii de către organul de control în prevederile Anexei 1 secţiunea A pct. 1.1. şi secţiunea B - Nepublicarea unui anunţ de participare, respectiv secţiunea B din H.G. nr. 519/2014, s-a făcut cu încălcarea principiului retroactivităţii legii întrucât aceste prevederi au fost introduse la data de 06.05.2020 prin H.G. nr. 348 din 30 aprilie 2020, publicată în M. Of. nr. 363 din 6 mai 2020, iar corecţiile au fost aprobate prin Decizia C (2019) 3452 a Comisiei Europene din 14.05.2019 şi transpuse în legislaţia naţională prin O.U.G. nr. 80/2019 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul fondurilor europene, publicată în M. Of. nr. 1044 din 24.12.2019, deci ulterior desfăşurării procedurii de achiziţie, aşa cum se specifică în art. 2 din H.G. nr. 348/2020.

De asemenea, instanţa a aplicat greşit şi dispoziţiile art. VII din O.U.G. nr. 45 din 24 mai 2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice, publicată în M. Of. nr. 459 din 4 iunie 2018.

Abaterea constatată şi sancţiunea aplicată a fost încadrată, aşa cum rezultă din Nota de constatare, în prevederile Anexei 1 secţiunea A pct. 1.1. - Nepublicarea unui anunţ de participare, respectiv secţiunea B din H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la O.U.G. nr. 66/2011, conform căreia corecţia financiară este de 100% sau 25% dacă publicarea unui anunţ de participare este prevăzută în directive şi acest anunţ nu a fost publicat în JOUE, dar au fost publicate suficiente informaţii care pot garanta că o întreprindere situată într-un alt stat membru poate avea acces la informaţiile relevante privind procedura de achiziţie publică respectivă, înainte ca aceasta să fie atribuită, astfel că această întreprindere să fie în măsură să prezinte o ofertă sau să îşi manifeste interesul în vederea obţinerii acestui contract.

Entitatea de control a aplicat dispoziţiile din H.G. nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la O.U.G. nr. 66/2011, aşa cum a fost modificată la data de 06.05.2020 prin H.G. nr. 348 din 30 aprilie 2020, publicată în M. Of. nr. 363 din 6 mai 2020, care introduce Anexele 1 şi 2 şi Secţiunea B, prevederi la care s-a raportat organul de control în aprecierea neregulii semnalate şi sancţionate, incidente la data controlului, încălcând astfel principiul neretroactivităţii legii civile, aşa cum este prevăzut în Constituţie şi în C. civ.

Prin urmare, actul normativ în baza căruia s-a aplicat sancţiunea nu era incident la data demarării procedurii, iar abaterea reţinută nu există, având în vedere încadrarea eronată a procedurii prin interpretarea unor acte normative actuale şi nu prin raportare la cele existente la data desfăşurării procedurii.

Cu alte cuvinte, la momentul derulării procedurii, incidentă era legislaţia naţională, respectiv Legea nr. 98/2016, în forma în vigoare la acea dată, nefiind aplicabilă, aşa cum greşit a reţinut instanţa, Directiva nr. 24/2014 privind achiziţiile publice sub acest aspect, şi, nici într-un caz nu se puteau aplica corecţiile aprobate prin Decizia C(2019)3452 a Comisiei din 14.05.2019, transpusă în legislaţia naţională prin O.U.G. nr. 80/2019 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul fondurilor europene, aşa cum apare motivată aplicarea sancţiunii în Nota de constatare criticată, la pag. 3, ultimul paragraf, recomandarea CE, fiind ulterioară derulării procedurii de achiziţie.

În concluzie, atât timp cât recurenta-reclamantă a respectat legislaţia naţională, care a transpus în mod eronat Directiva europeană, nu i se poate aplica o sancţiune precum cea a corecţiei financiare.

Cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. II din O.U.G. nr. 80/2019, recurentul-reclamant a arătat că principiul neretroactivităţii a fost transpus şi în actele normative care reglementează achiziţiile publice, aşa cum rezultă din prevederile citate din O.U.G. nr. 45/2018.

În Decizia de soluţionare, cu privire la încălcarea principiului retroactivităţii se citează din Decizia nr. C (2019) 3452 a Comisiei Europene din 14.05.2019 de stabilire a orientărilor pentru determinarea corecţiilor financiare care trebuie aplicate asupra cheltuielilor finanţate de Uniune în cazul nerespectării normelor în materie de achiziţii publice - art. 2 "Comisia aplică prezentele orientări procedurilor de corecţie financiară iniţiate după data adoptării prezentei decizii."

Cu alte cuvinte, corecţiile financiare trebuie să aibă la bază identificarea sumelor cheltuite în mod incorect şi implicaţiile financiare asupra bugetului ori, în speţă, nu a existat o astfel de constatare, sumele au fost cheltuite în mod corect, dovada că aceste sume au fost rambursate şi proiectul InoMatPol a fost introdus la pag. 12-13 în Broşura "România modernizată cu fonduri europene - Inovaţii de succes finanţate din fonduri europene 2014-2020" emisă de MIPE-DGPEC, fiind ataşată la dosarul cauzei.

Asupra acestor aspecte însă, instanţa de fond nu a înţeles să se pronunţe, aplicând greşit textul de lege şi reţinând faptul că normele de aplicare a legii se aplică şi abaterilor săvârşite înainte de intrarea în vigoare, raportându-se la dispoziţiile Directivei 2014/24/UE, în condiţiile în care ar fi trebuit să se raporteze la dispoziţiile legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice, mai ales că achiziţia publică controlată s-a desfăşurat în perioada când nu exista implementarea completă a acesteia, cel puţin sub aspectul reţinut de echipa de control, iar abaterea şi corecţia aplicată nu era reglementată în legislaţia naţională.

Cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 34 şi 35 din Legea nr. 98/2016, recurentul-reclamant a afirmat că instanţa de fond a stabilit eronat faptul că ar fi aplicabile dispoziţiile art. 34 Legea nr. 98/2016 şi nu cele ale art. 35 din aceeaşi lege (pag. 28).

Estimarea valorii achiziţiei publice şi alegerea modalităţii de atribuire s-a făcut prin raportare la H.G. nr. 395/2015 - Norme metodologice din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (actualizate până la data de 5 decembrie 2016*), în vigoare la data implementării proiectului ce face obiectul Notei de constatare.

Scopul principal al contractului de achiziţie a fost realizarea de lucrări de construcţie - reabilitarea/modernizarea a peste 35 laboratoare de cercetare în domeniul chimiei, desfăşurate pe o suprafaţă totală de aprox. 11.000 m2, avându-se în vedere art. 17 din H.G. nr. 395/2015.

Contractul atribuit prin procedura simplificată ce face obiectul Notei de constatare a fost un contract mixt, deoarece a vizat achiziţia de servicii de proiectare, de lucrări de construcţie şi de produse, iar în stabilirea legislaţiei aplicabile pentru atribuirea contractelor mixte, Legea nr. 98/2016 tratează două principale ipoteze:

- contractele mixte ce au ca obiect atât achiziţii pentru care se aplică dispoziţiile Legii nr. 98/2016, cât şi achiziţii pentru care se aplică dispoziţiile altor acte normative (art. 34 din Legea nr. 98/2016). În această ipoteză, existând mai multe acte normative aplicabile fiecărei achiziţii în parte, sunt stabilite criteriile pentru identificarea acelui act normativ aplicabil atribuirii contractului mixt (contractul mixt fiind un contract unic, atribuirea acestuia trebuie să se realizeze în conformitate dispoziţiile unui singur act normativ dintre diversele acte care guvernează achiziţiile ce alcătuiesc contractul mixt); situaţie care nu se regăseşte în prezenta speţă;

- contractele mixte ce au ca obiect două sau trei tipuri de achiziţii, pentru care se aplică dispoziţiile Legii nr. 98/2016 (art. 35 din Legea nr. 98/2016); situaţie care se regăseşte în prezenta speţă.

Având în vedere că, potrivit art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, contractele care au ca obiect cel puţin două tipuri de achiziţie publică, constând în lucrări, servicii sau produse, se atribuie în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 98/2016 aplicabile pentru tipul de achiziţie care constituie obiectul principal al contractului în cauză, la fel a procedat şi recurentul-reclamant.

Nu a fost posibilă împărţirea acestei proceduri de achiziţie în mai multe proceduri, deoarece lucrările ce au fost executate fac obiectul unui singur proiect tehnic, obiectivele de investiţii realizate au funcţionalitate comună, proiectul tehnic şi studiul de fezabilitate fiind concludente în acest sens.

Prin urmare, pentru a determina dispoziţiile legale aplicabile, a fost analizat care dintre cele trei tipuri de achiziţie publică constituie obiectul principal al contractului mixt în cauză. Analiza realizată de ICMPP a relevat că obiectul principal îl constituie achiziţia de lucrări, atât din perspectiva scopului principal urmărit de autoritatea contractantă, cât şi din punctul de vedere al ponderii pe care valoarea lucrărilor o are din totalul valorii estimate a achiziţiei.

Scopul principal al contractului în cauză l-a constituit realizarea de lucrări de construcţie asupra unui imobil existent printr-o activitate inclusă în Anexa nr. 1 la Legea nr. 98/2016. Contractul mixt în cauză constituie un contract de lucrări.

În cazul unei achiziţii mixte, care include elemente de tipul servicii, lucrări şi produse, recomandările ANAP prevăd că respectivul contract este un contract de lucrări dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: contractul este atribuit în scopul realizării unei construcţii, sau atribuit în scopul realizării unei intervenţii asupra unei construcţii existente printr-o activitate inclusă în Anexa nr. 1 la Legea nr. 98/2016; serviciile profesionale în domeniul construcţiilor au un caracter subsidiar (nevoia autorităţii contractante nu este de a obţine documentaţii de proiectare, ci de a realiza intervenţii la o construcţie existentă, aceste intervenţii bazându-se pe rezultatul activităţii de prestare de servicii profesionale în domeniul construcţiilor); activităţile de lucrări nu sunt realizate cu destinaţia exclusivă de a instala şi/sau monta produsele.

Contractul ce a făcut obiectul procedurii simplificate a îndeplinit toate aceste cerinţele, fiind astfel evident că acesta constituie un contract de lucrări deoarece: nevoia ICMPP a privit realizarea unor lucrări de construcţie la un imobil existent, nu doar simpla obţinere a documentaţiilor de proiectare pentru aceste lucrări; serviciile de proiectare au avut un caracter subsidiar, vizând elaborarea documentaţiei de proiectare necesare pentru îndeplinirea scopului principal al contractului, respectiv pentru satisfacerea nevoii principale a ICMPP (execuţia lucrărilor de construcţie); lucrările prevăzute prin contract nu se refereau, în mod exclusiv, la instalarea şi/sau montarea produselor achiziţionate prin contract; valoarea estimată a serviciilor de proiectare şi a lucrărilor de construcţie a fost de 12.501.272 RON, reprezentând 63,71% din valoarea estimată totală a contractului (de 19.621.672 RON).

Recurentul-reclamant a precizat că pentru serviciile de proiectare şi lucrările de construcţie a fost estimată o valoare unică, în aplicarea dispoziţiilor art. 17 alin. (4) lit. b) din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 (în forma în vigoare la data organizării procedurii simplificate), conform cărora valoarea estimată a contractului având ca obiect prestarea serviciilor de proiectare tehnică şi asistenţă din partea proiectantului pentru fiecare obiectiv de investiţii în parte, cumulată cu cea a lucrărilor aferente obiectivului de investiţii, indiferent dacă acestea fac obiectul aceluiaşi contract sau se atribuie contracte diferite.

A mai subliniat faptul că dispoziţia din art. 35 alin. (1) este contradictorie cu cea din art. 34 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 nu îşi găseşte corespondent în Directiva 24/2014 a Comisiei Europene, motiv pentru care este clar că Directiva europeană nu a fost transpusă corect în legislaţia naţională, destinatarii legii fiind puşi în situaţia de a aplica legea naţională transpusă greşit. În acest caz, beneficiarii de fonduri structurale nu pot fi sancţionaţi pentru aplicarea unei legislaţii naţionale care a transpus în mod greşit legislaţia europeană.

Instanţa de fond nu a analizat în cuprinsul sentinţei dispoziţiile art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Prima operaţiune juridică în determinarea procedurii de achiziţie aplicabile este stabilirea tipului de contract, care în cauză este unul mixt, de lucrări şi produse, iar, întrucât lucrările au avut o valoare majoritară, s-a calificat contractul ca fiind unul de lucrări, apoi s-a determinat tipul procedurii - procedura simplificată.

Legea nr. 98/2016 prevede atât procedura simplificată, cât şi licitaţia deschisă, pe când Directiva 24/201 prevede doar licitaţia deschisă, nu şi procedura simplificată. Aşadar, sintagma "se aplică dispoziţiile prezentei legi" din art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se referă atât la procedura simplificată, cât şi la licitaţia deschisă.

Utilizând interpretarea sistematică, legiuitorul român a dorit să detalieze situaţia în art. 35 alin. (1), aşezat în Legea nr. 98/2016 după art. 34 alin. (4). Astfel, norma din art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 este una specială şi derogatorie de la norma generală din art. 34 alin. (4) din acelaşi act normativ.

În opinia recurentului-reclamant, în mod cert sunt incidente dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 98/2016 şi nu, cum greşit a reţinut şi aplicat instanţa de fond, dispoziţiile art. 34 din Legea nr. 98/2016.

În concluzie, faţă de prevederile legale invocate de recurentul-reclamant şi cele aplicate de organul de control care nu erau în vigoare la data derulării procedurii, rezultă că, în cazul în care există o necorelare a dispoziţiilor naţionale cu cele comunitare, sunt incidente prevederilor art. 274, art. 21 alin. (4) şi art. 10 alin. (7)-(8) din H.G. nr. 875/2011 - norme metodologice la O.U.G. nr. 66/2011 prin care se dispune că debitorul este statul român. Asupra acestor aspecte instanţa a înţeles să nu se pronunţe apreciind că este o critică nefondată, motiv pentru care nu se mai justifică analiza aplicabilităţii acestor dispoziţii în prezenta cauză.

Cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 23 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, recurentul-reclamant a susţinut că deşi procedura simplificată de achiziţie din speţă a fost verificată ex-ante de către ANAP, la momentul validării documentaţiei de atribuire, şi de către DGOIC POC - MEC/MCID, la momentul verificării ex-ante a procedurii de atribuire a contractului, după analiza dosarului achiziţiei încărcat în platforma MySMIS, instanţa a apreciat eronat că un atare control nu are relevanţă.

Toate organismele au menţionat faptul că "nu sunt observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale" şi nici nu au fost necesare clarificări suplimentare, Agenţia Naţională a Achiziţiilor Publice a evaluat, în conformitate cu prevederile art. 23 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, în vigoare la acea dată, înainte de transmitere spre publicare a anunţului de participare simplificat nr. 404921/9.05.2017, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice, a documentaţiei de atribuire aferentă contractului de achiziţie publică, urmărind, corelarea valorii estimate din fişa de date cu cea din strategia de contractare şi ca valoarea estimată a contractului (de lucrări, servicii, produse) să nu depăşească pragul valoric pentru care era incidentă publicarea anunţului de participare în JOUE.

De asemenea, procedura de achiziţie a fost verificată de Ministerul Finanţelor Publice - Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice - Direcţia Generală Control Ex-Ante - CV Vaslui, pe întreg parcursul derulării procedurii simplificate de achiziţie, potrivit Deciziei de verificare nr. 309/404/921/10.05.2017 şi Raportului ICMPP de atribuire a procedurii nr. 6612/4.10.2017, semnat pe prima şi pe ultima pagină de observatorii ANAP cu menţiunea "fără observaţii cu privire la respectarea aspectelor procedurale." Observatorii CVAP au avut acces neîngrădit la toate documentele achiziţiei şi au participat la toate şedinţele comisiei de evaluare, inclusiv la şedinţa de deschidere a ofertelor.

În procedura de verificare şi ANAP a apreciat că natura contractului mixt, în cauză, este cea a unui contract de lucrări, fapt demonstrat de absenţa, în procesul de verificare ex-ante, a oricăror obiecţiuni referitoare la această calificare juridică. În acest sens, ANAP nu a solicitat reîncadrarea contractului mixt în cauză ca un alt tip de contract, validând astfel corectitudinea interpretării aplicate de ICMPP.

Prin procedura de verificare ex-ante, ANAP a făcut calificarea, în ceea ce priveşte procedura de achiziţie demarată, în mod corect, a dispoziţiilor legale aplicabile, atât în ceea ce priveşte obiectul principal, valoarea contractului, cât şi neîncadrarea în dispoziţiile care reglementează publicarea în JOUE, atât la data verificării cât şi prin punctul de vedere exprimat la solicitarea ICMPP cu privire la abaterea reţinută şi sancţionată prin Nota de constatare.

ANAP în verificarea efectuată ex-ante şi în punctul de vedere transmis ulterior, a aplicat principiile reglementate de aceasta prin propriile sale norme metodologice, şi nu a făcut o interpretare a normelor legale, cum în mod eronat, afirmă instanţa la pag. 29 din motivare.

Când un text pare ambiguu sau absurd, instanţa trebuie să reţină sensul cel mai favorabil acuzatului (pârâtului), (in dubio pro reo). Beneficiarul proiectului nu a interpretat, cu de la sine putere, legea, aplicând procedura simplificată, ci a urmat indicaţiile şi a parcurs etapele de control, acordând legitimitate autorităţilor cu atribuţii de legiferare şi control, în caz contrar, ar trebui ca anterior aplicării vreunei proceduri, să se ceară şi un punct de vedere de la instanţe, pentru a preveni situaţii de genul acesta, când fără a exista o afectare financiară, un proiect implementat cu succes, este supus sancţiunii pe baza unor interpretări contradictorii şi aplicării unor legi ulterioare.

Astfel, determinarea formalităţilor de publicitate aplicabile unui contract mixt prin raportare exclusiv la formalităţile aplicabile tipului de contract corespunzător obiectului/scopului principal (în speţa de faţă, formalităţile aplicabile contractelor de lucrări) este confirmată şi de Punctul de vedere al ANAP la Nota de constatare MIPE-DGPEC nr. 66640/7.07.2021, transmis către ICMPP prin Adresa nr. x/29.07.2021, conform căruia "odată stabilit tipul de contract aplicabil procedurii de atribuire, se verifică îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 7 din Legea nr. 98/2016 în ceea ce priveşte obligativitatea de a publica sau nu un anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene."

Nota de constatare a MIPE-DGPEC contrazice constatarea ANAP, care consemnează că procedura de achiziţie a fost organizată de ICMPP fără nereguli, MIPE-DGPEC încălcând practic autoritatea de control a ANAP.

Recurentul-reclamant a considerat că procedurile de control ex-ante realizate de ANAP şi de organismul finanţator MIPE-AMPOC, care a şi emis ulterior Nota de constatare, au rolul de a preveni comiterea unor erori de către beneficiarii de fonduri europene înainte de demararea unei proceduri de achiziţie, respectiv înainte de executarea unui contract de achiziţie, astfel încât ANAP şi MIPE sunt răspunzători pentru eventualele erori ale beneficiarilor în sensul nedepistării din timp a acestora.

Cu privire la greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât arată că, în subsidiar, prin acţiunea introductivă, a invocat şi nerespectarea de către MIPE-DGPEC a principiului proporţionalităţii.

În acest sens, a susţinut că prin Nota de constatare a fost stabilită o rată a corecţiei financiare de 25% aplicată la valoarea totală a Contractului de execuţie de lucrări nr. x/09.11.2017, astfel încât, în sumă absolută, această corecţie se cifrează la 4.989.254,72 RON; în condiţiile în care motivul invocat în Nota de constatare pentru aplicarea corecţiei se referă exclusiv la lipsa unei publicităţi adecvate pentru achiziţia de produse (parte din contractul mixt de lucrări), iar valoarea acestor produse a fost de 7.226.613,22 RON, recurentul-reclamant a considerat vădit disproporţionată aplicarea unei corecţii în cuantum de 4.989.254,72 RON, care reprezintă, în fapt, aproximativ 70% din valoarea respectivelor produse.

Determinarea cuantumului unei corecţii nu trebuie să se realizeze numai prin aplicarea mecanică a unui barem/a unor rate de corecţii predeterminate, ci trebuie luate în considerare toate particularităţile ce caracterizează o neregulă.

Având în vedere interpretarea CJUE şi luând în considerare situaţia specifică a neregulii ce face obiectul Notei de constatare (respectiv faptul că aceasta se referă numai la nerespectarea condiţiilor de publicitate aplicabile pentru achiziţia de produse), ar fi trebuit luată în considerare reevaluarea corecţiei aplicate ICMPP, în sensul raportării ratei de 25% numai la valoarea produselor (respectiv la suma de 7.226.613,22 RON), nu la valoarea totală a Contractului de execuţie de lucrări nr. x/9.11.2017.

În continuare, recurentul-reclamant a reiterat ideea potrivit căreia este vădit disproporţionată aplicarea unei corecţii în cuantum de 4.989.254,72 RON, care reprezintă, în fapt, aproximativ 70% din valoarea respectivelor produse, nu 25%.

Totodată, a precizat că Directivele Uniunii Europene (inclusiv Directiva 2014/24/UE) nu se aplică, în mod direct, în statele membre, ci fac obiectul unui proces de transpunere.

Directiva 2014/24/UE nu reglementează decât licitaţiile, nu şi procedurile simplificate, dar lasă la latitudinea statelor membre aplicarea altor proceduri mai simple, pentru care să stabilească alte praguri valorice mai mici decât cele de licitaţie, astfel cum dispune în art. 26.

În conformitate cu art. 288 TFUE, directivele sunt indirect aplicabile, astfel că nu devin parte din dreptul naţional de la data intrării în vigoare, ci din momentul transpunerii directivei în ordinea juridică internă de către autorităţile naţionale competente.

În concluzie, recurentul-reclamant, în dubla calitate de autoritate contractantă, în sensul Legii nr. 98/2016, şi de beneficiar de finanţare nerambursabilă, în cadrul Contractului de finanţare nr. x/10.10.2016, avea obligaţia de a se asigura că achiziţiile aferente Proiectului sunt realizate în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei naţionale în vigoare în materia achiziţiilor publice, la data derulării procedurii (în principal, Legea nr. 98/2016 şi H.G. nr. 395/2016), dispoziţiile Directivei nr. 2014/24/UE nefiindu-i direct aplicabile.

În cazul în care ar fi dat curs dispoziţiilor legale imperative şi s-ar fi raportat la dispoziţiile legislaţiei naţionale din materia achiziţiilor publice, echipa de control AM POC ar fi ajuns la concluzia că ICMPP a respectat, în procesul de atribuire a Contractului de execuţie de lucrări nr. x/09.11.2017, toate cerinţele legale aplicabile.

În considerarea celor expuse şi a probatoriului depus la dosarul cauzei, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei civile atacate şi admiterea cererii introductive astfel cum a fost formulată, cu obligarea a intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că recurentul reia aspectele de fapt prezentate în acţiunea introductivă, fără a fi formulate critici concrete care demonstreze incidenţa motivelor de casare invocate.

În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi păstrarea sentinţei atacate ca fiind temeinică şi legală. În esenţă, prin hotărârea recurată s-a constatat, în mod corect, încălcarea obligaţiei legale de publicare a anunţului de participare în JOUE, aşa cum s-a identificat şi prin actele contestate, în raport de dispoziţiile exprese ale art. 144 alin. (2), coroborate cu cele ale art. 7 alin. (1) şi art. 34 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, în vigoare la data desfăşurării procedurii.

În cauză, îşi găsesc incidenţa dispoziţiile art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2017 în forma în vigoare la data de 09.05.2017, reprezentând data demarării procedurii de achiziţie publică de către recurentul-reclamant, norme pe care instanţa de fond le-a interpretat şi aplicat în mod corect, având în vedere conţinutul acestui text legal.

În privinţa greşitei aplicări a dispoziţiilor art. 2 din H.G. nr. 348/2020, a dispoziţiilor Anexei I Secţiunea A pct. 1.1 şi secţiunea B din H.G. nr. 519/2014 şi a dispoziţiilor art. VII din O.U.G. nr. 45/2018, intimatul-pârât a apreciat că, în cauză, primează normele cuprinse în Anexă partea 1 lit. A) din H.G. nr. 519/2014, nefiind în ipoteza unei aplicări retroactive a textelor de lege, aşa cum susţine, în mod eronat, recurentul-reclamant, având în vedere conţinutul actului normativ de la data demarării procedurii de achiziţie publică, analizată în cauză.

În mod corect, instanţa de fond a reţinut că la data achiziţiei existau atât reglementările ce prevedeau ca fiind abatere fapta nepublicării în JOUE, precum şi cele care stabileau existenţa şi cuantumul sancţiunii aplicabile, respectiv corecţia financiară stabilită procentual la 100%, respectiv 25%, sens în care aspectele invocate de recurentul-reclamant sunt nefondate.

A mai susţinut că în contractul mixt au fost incluse produse care nu au legătură cu obiectul contractului de execuţie lucrări, fiind produse finite care se puteau achiziţiona de la furnizori specializaţi, care nu au în obiectul lor de activitate CAEN de construcţii sau de servicii de proiectare, recurentul îngrădind astfel accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică derulată.

Aşadar, chiar recurentul şi-a propus încadrarea acestora, separându-le în funcţie de necesităţile sale, sens în care se impunea organizarea a două proceduri de achiziţie publică distincte, una pentru servicii de proiectare şi lucrări de construcţii şi o alta de furnizare echipamente CD, nişe chimice, mobilier specific de laborator, echipamente IT, însă, la stabilirea procedurii de achiziţie a ales să le mixeze, fără nicio justificare, aşa încât să efectueze pentru toate necesităţile sale o singură procedură de achiziţie, procedura simplificată.

În speţă, în mod corect s-au identificat abaterile de la legalitate, săvârşite de recurentul-reclamant, în cadrul unui contract finanţat majoritar de la bugetul UE, condiţionat, în principal, de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul Uniunii Europene, ceea ce a determinat emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.07.2021, menţinută prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 92243/22.09.2021.

Totodată, intimatul-pârât a solicitat respingerea cererii recurentului-reclamant prin care pretinde obligarea ministerului la plata cheltuielilor de judecată, având în vedere caracterul nefondat şi lipsit de susţinere legală al acestor pretenţii, în condiţiile în care nu a fost dovedită o culpă a instituţiei, cererea de chemare în judecată fiind respinsă ca neîntemeiată.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 09 februarie 2024, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" este nefondat, pentru considerentele prezentate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte situaţia de fapt care a generat litigiul dintre părţi, Înalta Curte reţine că între recurentul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în calitate de Beneficiar al finanţării, şi intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (actual Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene), în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Infrastructură Mare (AM POIM), a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/10.10.2016, având ca obiect implementarea de către Beneficiar a proiectului cu titlul "Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" - Pol interdisciplinar de specializare inteligentă prin cercetare-inovare şi transfer tehnologic în bio (nano) materiale polimere şi (eco) tehnologii (InoMatPol)", cod SMIS 2014+.

Urmare a aprobării strategiei de contractare, recurentul-reclamant a lansat o procedură simplificată de achiziţii publice pentru a atribui contractul de reabilitate şi echipare a clădirii în care funcţionează un laborator de chimie. Anunţul de participare simplificat nr. 404921 a fost lansat în SEAP la data de 09.05.2017.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/07.07.2021, emisă de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, s-a stabilit în sarcina recurentului-reclamant o creanţă bugetară, rezultată din aplicarea corecţiei financiare de 25%, în cuantum de 4.989.254,72 RON, reţinându-se că autoritatea contractantă nu a respectat principiul transparenţei deoarece nu a publicat anunţul de participare şi în JOUE.

Prin cererea adresată instanţei de contencios administrativ şi fiscal s-a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/7.07.2021, precum şi a Deciziei nr. 92243/22.09.2021 prin care s-a soluţionat contestaţia administrativă împotriva Notei de constatare. În subsidiar, s-a solicitat aplicarea principiului proporţionalităţii şi reducerea corecţiei financiare aplicate.

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând legalitatea şi temeinicia actelor contestate, soluţie atacată de recurentul-reclamant prin recursul formulat în prezenta cauză, în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte observă că această critică de nelegalitate, astfel cum a fost formulată de recurentul-reclamant, vizează ipoteza care permit casarea unei hotărâri atunci când aceasta cuprinde motive contradictorii.

Acest text de lege se referă la situaţiile în care există contradicţie între considerente şi dispozitiv, în sensul că dintr-o parte a hotărârii rezultă că acţiunea este întemeiată, iar din altă parte, că nu este întemeiată, astfel că nu se poate şti ce anume a decis instanţa or există contradicţie între considerente, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acţiunii, iar din altele faptul că este întemeiată. Însă, niciuna dintre aceste situaţii nu se identifică în cauză, de altfel, nefiind indicate nici de către recurentul-reclamant ca atare.

Totodată, potrivit dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susţinerile părţilor şi la mijloacele de probă administrate în litigiu, iar pe de altă parte, la prevederile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii.

Astfel, judecătorul fondului a explicat în mod clar şi logic raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii ca neîntemeiată, neidentificându-se în cauză, motive contradictorii, astfel cum susţine recurentul-reclamant, chiar dacă soluţia şi argumentarea îl nemulţumesc.

Prin urmare, instanţa de control judiciar nu poate reţine incidenţa acestui motiv de casare invocat.

Prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate circumscris art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a criticat modul în care instanţa de fond a interpretat şi aplicat speţei dispoziţiile legale naţionale şi europene privind achiziţiile publice.

Sub un prim aspect, recurentul-reclamant a susţinut că obligaţia de a publica anunţul de participare pentru atribuirea contractului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nu era prevăzută în legislaţia naţională în vigoare la momentul achiziţiei (09.05.2017), nefiind aplicabile speţei nici dispoziţiile Directivei 2014/24/UE care, la acel moment, nu erau transpuse în legislaţia naţională.

Instanţa de control judiciar constată că recurentul-reclamant s-a obligat prin contractul de finanţare nr. x/10.10.2016, al cărui Beneficiar este, să implementeze Proiectul, în conformitate cu legislaţia europeană şi naţională aplicabilă acestuia, cheltuielile fiind considerate eligibile doar dacă sunt în conformitate cu legislaţia europeană şi naţională aplicabilă, aspecte ce reies, în mod expres, din cuprinsul articolelor 1 alin. (2) şi art. 4 alin. (1) lit. a) din contractul de finanţare.

Art. 1 alin. (2):

"Beneficiarul se angajează să implementeze Proiectul, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract şi legislaţia europeană şi naţională aplicabile acestuia."

Art. 4 alin. (1):

"Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu: a) Legislaţia naţională şi europeană aplicabilă"

Aşadar, legislaţia europeană aplicabilă la momentul când s-a derulat procedura de achiziţie simplificată (09.05.2017) era reprezentată de Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE care prevedea la art. 26 alin. (1) obligaţia publicării anunţului în JOUE dacă valoarea depăşeşte pragul instituit de lege:

"La atribuirea contractelor de achiziţii publice, autorităţile contractante aplică proceduri naţionale adaptate pentru a fi în conformitate cu prezenta directivă, cu condiţia ca, fără a aduce atingere articolului 32, să fi fost publicată o invitaţie la o procedură concurenţială de ofertare în conformitate cu prezenta directivă."

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte constată că Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE era transpusă în legislaţia naţională la momentul când s-a derulat procedura de achiziţie simplificată (09.05.2017).

Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de fond că Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, forma în vigoare în perioada 05.05.2017 - 21.12.2017 reprezintă de fapt transpunerea Directivei 2014/24/UE în legislaţia naţională, în baza obligaţiei stabilite de directivă în sarcina statului membru.

Or, şi legislaţia naţională reprezentată de Legea nr. 98/2016, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică, prevedea la art. 144 alin. (2) publicarea obligatorie a anunţului de participare în JOUE în situaţiile în care valoarea stimată a contractului de achiziţie publică era mai mare sau egală cu anumite praguri valorice:

"Publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situaţiile în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1)."

Prin urmare, nu pot fi reţinute argumentele recurentului-reclamant potrivit cărora obligaţia publicării anunţului de participare în JOUE s-ar fi introdus în legislaţia naţională ulterior achiziţiei, respectiv în luna decembrie 2017, când a fost modificat art. 7 alin. (1) prin O.U.G. nr. 107 din 20 decembrie 2017 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achiziţiilor publice, publicată în M. Of. nr. 1022 din 22 decembrie 2017.

Deşi obligaţia publicării anunţului în JOUE nu era prevăzută expres chiar în cuprinsul art. 7 alin. (1), care a fost modificat în sensul includerii acesteia abia în luna decembrie 2017 în textul legal, în mod just a reţinut instanţa de fond că aceasta era reglementată de Legea nr. 98/2016 în cuprinsul art. 144 alin. (2) care face trimitere expresă la pragurile instituite de art. 7 alin. (1) din lege.

Al doilea aspect supus analizei instanţei de fond a vizat încălcarea principiului neretroactivităţii legii.

Recurentul-reclamant a criticat încadrarea abaterii de către organul de control în prevederile Anexei 1 secţiunea A pct. 1.1. şi secţiunea B - Nepublicarea unui anunţ de participare, respectiv secţiunea B din H.G. nr. 519/2014, arătând că aceste prevederi au fost introduse la data de 06.05.2020 prin H.G. nr. 348 din 30 aprilie 2020, publicată în M. Of. nr. 363 din 6 mai 2020, iar corecţiile au fost aprobate prin Decizia C (2019) 3452 a Comisiei Europene din 14.05.2019 şi transpuse în legislaţia naţională prin O.U.G. nr. 80/2019 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul fondurilor europene, publicată în M. Of. nr. 1044 din 24.12.2019, deci ulterior desfăşurării procedurii de achiziţie, aşa cum se specifică în art. 2 din H.G. nr. 348/2020.

Instanţa de control judiciar constată, în deplin acord cu judecătorul fondului, că O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie (mai 2017), prevedea în Anexa la aceasta, în Partea 1 lit. A) pct. 1.1 ca fiind abatere de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, nepublicarea unui anunţ de participare pentru contractele a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Totodată, H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare între anii 2014-2020, prevedea expres în Anexă în Partea 1, lit. A), pct. 1 faptul că, "pentru abaterea constând în nepublicarea anunţului de participare pentru contractele a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se aplică o corecţie financiară/reducere procentuală de "100% sau de 25% dacă publicarea unui anunţ de participare este prevăzută în directive şi acest anunţ nu a fost publicat în JOUE, dar au fost publicate suficiente informaţii care pot garanta că o întreprindere situată într-un alt stat membru poate avea acces la informaţiile relevante privind procedura de achiziţie publică respectivă, înainte ca aceasta să fie atribuită, astfel că această întreprindere să fie în măsură să prezinte o ofertă sau să îşi manifeste interesul în vederea obţinerii acestui contract. În practică aceasta înseamnă fie că anunţul de participare a fost publicat la nivel naţional (în conformitate cu legislaţia sau cu reglementările naţionale aplicabile), fie că normele de bază privind publicarea unui anunţ de participare au fost respectate."

Câtă vreme Anexa Partea 1 lit. A) pct. 1.1 şi pct. i (nota de subsol) din H.G. nr. 519/2014 nu au fost modificate prin H.G. nr. 348/06.05.2020, instanţa de control judiciar reţine că nu a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii, fiind corecte statuările primei instanţe prin care s-a reţinut faptul că la data achiziţiei existau atât reglementarea legală ce prevedea fapta nepublicării în JOUE ca abatere, dar şi cea care stabilea sancţiunea aplicabilă, respectiv corecţia financiară stabilită procentual la 100%, respectiv 25%.

O a doua anexă (Anexa nr. 2) a fost introdusă în O.U.G. nr. 66/2011 în anul 2019, prin art. I pct. 6 din O.U.G. nr. 80/2019, nefiind aşadar aplicabilă cauzei. Dispoziţiile art. II din O.U.G. nr. 80/2019, a căror aplicabilitate o invocă recurentul-reclamant, reglementează normele de aplicare a legii în timp stabilind faptul că abaterilor săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 80/2019 în cadrul procedurilor/contractelor de achiziţie publică/achiziţie sectorială/concesiuni de lucrări şi servicii li se aplică prevederile din Anexa 1 (care este fosta Anexă la O.U.G. nr. 66/2011, fiind de altfel şi singura anexă până la introducerea cele-i de-a doua).

Un alt aspect supus analizei instanţei de fond a fost acela dacă în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 34 sau cele ale art. 35 din Legea nr. 98/2016.

În opinia recurentului-reclamant, sunt incidente dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 98/2016 şi nu, cum greşit a reţinut şi aplicat instanţa de fond, dispoziţiile art. 34 din Legea nr. 98/2016. A mai arătat că norma de la art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 este una specială şi derogatorie de la norma generală din art. 34 alin. (4) din acelaşi act normativ, iar sintagma "se aplică dispoziţiile prezentei legi" din art. 35 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 se referă atât la procedura simplificată, cât şi la licitaţia deschisă.

Analizând aceste critici, Înalta Curte constată că sunt nefondate, în cauză fiind aplicabile în mod evident dispoziţiile art. 34 din Legea nr. 98/2016, cum în mod just a reţinut şi prima instanţă.

În acest sens, se reţine că dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 98/2016 nu derogă de la cele ale articolului anterior, ci reglementează o situaţie juridică diferită, respectiv pe aceea în care este relevant criteriul obiectului principal al unui contract mixt şi care ar determina aplicabilitatea normelor Legii nr. 98/2016 ce reglementează tipul de achiziţie.

În speţă însă, contractul mixt care are ca obiect atât achiziţii de produse pentru care se aplică dispoziţiile Legii nr. 98/2016 în raport de valoarea cărora se depăşeşte pragul minim instituit de art. 7 alin. (1) lit. b) din lege, cât şi achiziţii de lucrări pentru care se aplică dispoziţiile altor acte normative deoarece, în raport de valoarea acestora, nu se depăşeşte pragul instituit de lege.

Este lipsit de relevanţă, din perspectiva angajării răspunderii autorităţii reclamante pentru neregula constatată ulterior de intimatul-pârât, controlul ex-ante realizat de ANAP înainte de transmiterea spre publicare a anunţului simplificat, autoritatea contractantă (în speţă recurentul-reclamant) fiind responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziţie publică cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile, astfel cum reiese din prevederile art. 1 alin. (2), alin. (3) şi alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

Totodată, în mod corect a constatat instanţa de fond că este neîntemeiată solicitarea recurentului-reclamant de a proceda la o reevaluare a sancţiunii aplicate de intimatul-pârât în raport de principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

O reducere a corecţiei financiare nu este posibilă câtă vreme legiuitorul a stabilit expres sancţiunea aplicabilă ca fiind o valoare procentuală fixă de 100% sau 25% din valoarea contractului, iar neregula a constat în nepublicarea anunţului în JOUE pentru întreg contractul mixt.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că nu se impune casarea sentinţei recurate, în raport de criticile de nelegalitate formulate de recurentul-reclamant.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" împotriva sentinţei civile nr. 1383 din 08 iulie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 09 februarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.