Clawback contribution base calculation: inclusion of distribution margins and VAT in medical compensation value versus taxpayer sales value

Şedinţa publică din data de 7 februarie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 9 septembrie 2020, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ("CNAS"), a solicitat:

(i) anularea notificării nr. x/06.11.2019, transmisa reclamantei de către CNAS în data de 07.11.2019, prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului III 2019;

(ii) anularea adresei nr. x/09.12.2019, transmisa reclamantei de către CNAS în data de 14.01.2020 şi a adresei nr. x/24.02.2020 - completarea adresei iniţiale, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate de reclamantă.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1475 din 21 octombrie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1475 din 21 octombrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii în anulare.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate privind nemotivarea notificării nr. x/06.11.2019 şi imposibilitatea verificării datelor privind consumul de medicamente şi a procentului "p", recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond a reţinut greşit incidenţa art. 737 din Legea nr. 95/2006, care se referă la obligaţia deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă ("DAPP") de a furniza date privind volumul de vânzări către ANMDM, iar nu la obligaţia CNAS de a furniza date privind consumul de medicamente către contribuabil.

Arată că raportarea lunară a consumului centralizat de medicamente de face la CNAS conform metodologiei aprobate prin Ordinul ministrului sănătăţii nr. 1058/2015, astfel că CNAS are acces la toate datele necesare. Instanţa de fond nu a analizat aspectele invocate de reclamantă, privind imposibilitatea verificării realităţii concrete a datelor comunicate de pârâtă. Aceasta are obligaţia de a comunica plătitorului taxei trimestriale valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente aferente vânzărilor debitorului, or notificarea nu cuprinde o explicaţie a valorilor comunicate, fiind motivată doar în drept, iar nu şi în fapt. Instanţa de fond a analizat doar aspectele care ţin de motivarea în drept, iar nu şi de motivarea în fapt a notificării.

Apreciază recurenta-reclamantă că sunt greşite considerentele primei instanţe în sensul că notificarea cuprinde elementele obligatorii potrivit specificului său. Obligaţia de motivare nu poate fi considerată îndeplinită cât timp notificarea nu cuprinde elementele necesare care să facă posibilă exercitarea unui control efectiv asupra modului de stabilire a bazei de calcul. Dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi (5) şi art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice reclamantei consumul de medicamente suportat din bugetul FNUASS şi Ministerul Sănătăţii, aferent vânzărilor realizate de aceasta, iar nu o valoare economică raportată la preţurile de referinţă/de decontare a acelor medicamente. Ca atare, motivarea instanţei de fond în sensul că medicamentele pot proveni din stocuri curente sau anterioare, ceea ce determină un decalaj în timp între datele de vânzare (comercializare) şi datele de consum, este una strict teoretică, această situaţie nefiind verificată nici de CNAS şi nici de reclamantă.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate referitor la greşita includere a TVA în valoarea de calcul, recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond nu a analizat argumentele privind includerea TVA în datele comunicate către reclamantă. Valorile comunicate prin notificare cuprind atât adaosurile celorlalţi distribuitori, cât şi TVA, a cărei includere este confirmată de Anexa la notificare şi este contrară jurisprudenţei Curţii Constituţionale. Menţionarea în notificare a posibilităţii deducerii TVA nu este de natură a înlătura elementul de nelegalitate, întrucât reclamanta este obligată să calculeze contribuţia potrivit O.U.G. nr. 77/2011, strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operaţiune prealabilă, precum deducerea TVA, urmând a conduce la un cuantum al taxei neconform cu datele comunicate. Aceste aspecte nu au fost analizate de prima instanţă.

Referitor la invocatul caracter discriminatoriu al taxei clawback, prin raportare la includerea în valoarea de calcul a adaosurilor care nu aparţin reclamantei, respectiv nelegalitatea includerii adaosurilor celorlalţi participanţi din lanţul de distribuţie în baza de calcul a taxei, recurenta-reclamantă susţine că sunt eronate concluziile primei instanţe bazate pe jurisprudenţa Curţii Constituţionale. Contrar celor reţinute de prima instanţă, opinia constantă a Curţii Constituţionale este în sensul că nu există discriminare între DAPP şi distribuitori/farmacii, câtă vreme taxa se stabileşte prin raportare la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor în parte. Or, raportarea la valoarea de compensare nu rezultă din lege, ci dintr-o interpretare a legii, care trebuie controlată de instanţe, astfel că revine instanţei obligaţia de a verifica dacă mecanismul avut în vedere de CNAS la momentul emiterii actului atacat este conform cu legea. Dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 impun CNAS să comunice consumul aferent fiecărui debitor în parte, iar nu valoarea economică a acestui consum, raportat la preţurile de referinţă, astfel încât adaosurile de distribuţie şi farmacie să facă parte din structura preţului de decontare a medicamentelor.

Mai arată recurenta-reclamantă că este nelegală stabilirea valorii taxei prin raportare la sume pe care nu le încasează (adaosurile comercianţilor). Stabilirea taxei clawback prin raportare la preţurile de referinţă ale medicamentelor conduce la o situaţie discriminatorie, fiind încălcat principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, principiul protecţiei proprietăţii şi principiul certitudinii impunerii fiscale.

Referitor la determinarea corectă a consumului aferent fiecărui plătitor de contribuţie, recurenta-reclamantă apreciază că notificarea comunicată este nelegală, reiterând aspectele referitoare la obligaţia comunicării consumului trimestrial prevăzut de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar nu a valorii pecuniare a acestui consum, determinată de preţurile de referinţă/decontare din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii. Mai susţine că, în lipsa administrării probei cu expertiză, solicitare formulată de reclamantă, dar respinsă de instanţa de fond, nu există posibilitatea de a verifica dacă dispoziţiile legale au fost respectate şi dacă baza de impozitare nu a fost mărită artificial, înregistrările în sistemul informatic de către unităţile sanitare cu paturi/farmaciile cu circuit închis neputând fi considerate o probă absolută în acest sens, cu atât mai mult cu cât CNAS a recunoscut existenţa unor înregistrări eronate.

Cât priveşte erorile de raportare în consum a medicamentelor, susţine recurenta-reclamantă că instanţa de fond nu a efectuat o analiză concretă, deşi s-au indicat două erori de raportare aferente CIM W08927002 (medicament ce nu a fost niciodată comercializat în România) şi W57493001 (medicament având APP retras, ultimul lot vândut a expirat la 28.02.2019), situaţie în care era necesară verificarea realităţii întregului consum. În mod greşit instanţa a apreciat că reclamanta trebuia să probeze că nu a comercializat aceste medicamente, adică să probeze un fapt negativ.

Consideră recurenta că este greşită şi motivarea din sentinţă în sensul că, deşi raportarea electronică este eronată, se menţine valoarea inclusă în consum ca aparţinând altui CIM. Diferenţele de prezentare atrag preţuri diferite pentru medicamente şi influenţează baza impozabilă.

Totodată, arată că greşit s-a reţinut şi că includerea unui medicament în declaraţia trimestrială echivalează cu asumarea consumului, contribuţia trimestrială fiind stabilită prin raportare la consumul de medicamente raportat de casele judeţene către CNAS, iar nu în baza declaraţiilor depuse de reclamantă, care nu poate cunoaşte acest consum. Includerea în lista depusă trimestrial a anumitor medicamente pentru care reclamanta are calitatea de DAPP are rolul de a asigura îndeplinirea obligaţiilor legale de raportare, iar nu recunoaşterea vânzărilor/consumului anumitor medicamente. În condiţiile în care CNAS nu a verificat în totalitate, în faza procedurii administrative, aspectele învederate de reclamantă şi instanţa de fond a respins administrarea probei cu expertiză şi nu au fost depuse documente care să confirme realitatea consumului, a fost negat dreptul societăţii de a verifica acest consum şi modalitatea de calcul.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a depus întâmpinare faţă de recursul declarat de reclamanta A. S.R.L.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă cu privire la sentinţa atacată, Înalta Curte reţine că acestea se subsumează următoarelor motive:

(i) greşita soluţionare a motivului de nelegalitate referitor la nemotivarea actului administrativ - notificarea prin care intimata-pârâtă a comunicat datele necesare calculării contribuţiei clawback aferente trimestrului III 2019;

(ii) greşita soluţionare a motivului de nelegalitate vizând includerea TVA în valoarea de calcul a contribuţiei;

(iii) greşita confirmare, de către prima instanţă, a legalităţii modului de stabilire de către intimată a bazei de calcul a contribuţiei clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, incluzând în baza de calcul a taxei adaosurile celorlalţi participanţi din lanţul de distribuţie, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei;

(iv) greşita soluţionare a motivului de nelegalitate referitor la erorile de raportare a medicamentelor.

II.1. Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile prin care se reiterează nemotivarea actului administrativ contestat, din perspectiva imposibilităţii verificării realităţii datelor comunicate.

Din cuprinsul Notificării nr. x/06.11.2019 rezultă că autoritatea intimată-pârâtă a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde atât temeiul de drept în baza căruia a fost emisă, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent fiecărui trimestru în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa motivării actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de intimata-pârâtă CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susţinând că nu are nicio pârghie de control a informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback. Astfel fiind, criticile reclamantei cu privire la lipsa motivării actului administrativ se circumscriu unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală şi nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Reclamanta urmăreşte, în realitate, obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispoziţiilor acestui act normativ.

Înalta Curte, ca şi instanţa de fond, analizează legalitatea notificării contestate în raport de legislaţia incidentă la data emiterii (noiembrie 2019), iar pentru argumentele anterior expuse, este întemeiată concluzia respectării dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 de către autoritatea emitentă. Cât timp normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituţionale, ele se impun ca atare instanţei de judecată în soluţionarea cauzei de faţă. Întrucât intimata-pârâtă a comunicat informaţiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reţine insuficienta motivare a actului administrativ atacat.

Cât priveşte aplicarea în cauză a prevederilor art. 737 din Legea nr. 95/2006, contestată de recurenta-reclamantă, Înalta Curte reţine că alin. (3) al acestui text de lege prevede că pe baza solicitării ANMDMR sau a Ministerului Sănătăţii deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă trebuie să furnizeze ANMDMR toate datele privind volumul de vânzări al medicamentului şi orice date aflate în posesia acestuia privind volumul de prescrieri. Acest text de lege a fost invocat de instanţa de fond pentru a demonstra netemeinicia argumentului reclamantei prin care se susţinea obligaţia CNAS de a furniza date de consum care să corespundă cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie din trimestrul respectiv, fiind arătat în mod corect că informaţiile privind vânzările se află doar la dispoziţia DAPP, iar la stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale se are în vedere data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final), iar nu data comercializării în lanţul de distribuţie, astfel că medicamentele consumate efectiv pot proveni din stocuri anterior puse pe piaţă. Prin urmare, în speţă nu se confirmă o greşită aplicare a prevederilor 737 din Legea nr. 95/2006, acest text de lege fiind incident în raport de susţinerile recurentei-reclamantei şi fiind corect interpretat şi aplicat în cauza dedusă judecăţii.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că prima instanţă a dezlegat în mod corect acest motiv de nelegalitate invocat de recurenta-reclamantă, iar criticile din recurs sunt nefondate.

II.2. Înalta Curte va respinge ca nefondată şi critica privind includerea TVA în valoarea de calcul a taxei

În ceea ce priveşte includerea de către CNAS a TVA în valorile de consum comunicate reclamantei pentru calcularea contribuţiei, se constată că datele existente la nivelul CNAS (consumul centralizat de medicamente) includ TVA. Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare la data emiterii notificării contestate), "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate". Aşadar, intimata-pârâtă CNAS are obligaţia de a comunica reclamantei consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include şi TVA), nefiind stipulată o obligaţie legală în sarcina CNAS de a deduce TVA din consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi comunicat DAPP. Textul de lege indică, dincolo de obligaţia CNAS de a transmite persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente, şi baza probatorie a determinării acelui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea conţinând TVA.

Astfel fiind, datele comunicate de către intimata-pârâtă în vederea calculării contribuţiei trimestriale aferente trimestrului III 2019 includ în mod corect şi TVA.

Cât priveşte persoana obligată la deducerea TVA din valoarea consumului de medicamente, aspect contestat de recurenta-reclamantă, care a susţinut că această obligaţie nu-i revine potrivit legii, Înalta Curte reţine că reclamanta este obligată a efectua calculul contribuţiei potrivit formulei din art. 3, pe baza valorilor comunicate de CNAS, dar şi conform celorlalte date cuprinse în notificare, printre care se regăseşte şi menţiunea conform căreia consumul de medicamente "conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedusă de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale, conform prevederilor art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare".

Se reţine că, prin Decizia nr. 39/2013, Curtea Constituţională a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei claw-back. Însă, Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA.

Punerea în acord a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 cu soluţia şi considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 s-a realizat în prim rând prin dispoziţiile art. 7 din O.G. nr. 17/23.08.2012, care a prevăzut că:

"Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 […], unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată iar BAt este de 1.515 milioane RON.". Or, potrivit pct. 1 al notificării nr. x/06.11.2019, valorile CTt şi BAt comunicate nu includ TVA, fiind astfel respectată norma legală.

Ulterior, prin dispoziţiile dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 au fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014, statuând că:

"(3) Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceştia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)."

Pe cale de consecinţă, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 anterior citat (forma în vigoare la data emiterii notificării contestate), obligaţia de a calcula taxa clawback îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în speţa de faţă recurentei-reclamante, acesta având obligaţia de a deduce TVA înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, Înalta Curte constată că menţiunile referitoare la TVA din cuprinsul notificării nr. x/06.11.2019 respectă atât considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 17/2012, cât şi prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 şi art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014, arătând că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA şi că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Astfel fiind, Înalta Curte va respinge şi aceste critici ale reclamantei, ca nefondate.

II.3. Referitor la criticile vizând modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, respectiv prin includerea adaosurilor distribuitorilor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei.

În esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că taxa trimestrială este calculată în mod greşit asupra valorii de compensare a medicamentelor, care include atât preţul medicamentului, cât şi adaosurile distribuitorilor, aspect de natură a genera un tratament discriminatoriu şi a conduce la încălcarea principiilor fiscale fundamentale (justa aşezare a sarcinilor fiscale, certitudinea impunerii fiscale).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susţinerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalităţii, instanţa de fond reţinând corect că, în raport cu prevederile art. 34 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în valoarea consumului raportat de farmacii şi distribuitori către CNAS sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că intimata-pârâtă CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii. Or, instanţa de contencios administrativ nu poate valorifica opinia reclamantei întrucât ar însemna ca aceasta să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

De asemenea, susţinerile privind greşita includere a adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente nu pot fi primite deoarece sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în jurisprudenţa sa constantă.

În acest sens sunt considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere şi considerentele Curţii Constituţionale din decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situaţie de încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii şi nici crearea unei situaţii discriminatorii în sensul celor susţinute de reclamantă. Reclamanta a contestat obligarea plătitorul contribuţiei să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi, motiv de nelegalitate care priveşte, astfel cum s-a arătat anterior, însăşi modalitatea de legiferare a contribuţiei trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect intimata-pârâtă CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind nelegală ori ca având caracter discriminatoriu.

II.4. În ceea ce priveşte includerea în baza de calcul a contribuţiei a unui medicament pe care reclamanta susţine că nu l-a comercializat niciodată în România - cod CIM W08927002, precum şi a unui medicament având APP retras, ultimul lot vândut fiind expirat la în luna februarie 2019 - cod CIM W57493001.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a analizat efectiv şi a soluţionat în mod corect motivul de nelegalitate invocat de reclamantă, în raport de împrejurarea că erorile sesizate de reclamantă în contestaţia administrativă au fost clarificate de către intimata-pârâtă prin adresa nr. x/24.02.2020, ele fiind doar parţial confirmate. Astfel, cu privire la medicamentul având cod CIM W57493001, poziţia şi valoarea aferentă acestuia, în sumă de 24 RON, a fost anulată, iar în ceea ce priveşte medicamentul cu cod CIM W08927002, în valoare de 353,73 RON, intimata-pârâtă a constatat că acesta a fost menţionat greşit în locul CIM W08927003, dar că nu există influenţe în privinţa nivelului contribuţiei datorate pentru trimestrul III 2019, deoarece este vorba de un medicament cu acelaşi DAPP şi acelaşi DCI, singura diferenţă fiind legată de forma de prezentare a ambalajului, iar codul CIM W08927003 a fost precizat pe facturile de achiziţie emise în perioada decembrie 2017 - mai 2019 de distribuitorii A. S.R.L. şi B. S.R.L..

Aşadar, numai medicamentul cu valoare de consum de 24 de RON a fost total înlăturat din valoarea de calcul, pe când cel de-al doilea medicament, deşi eronat menţionat în listă în locul unui medicament cu cod CIM similar, acelaşi DAPP şi DCI, dar cu formă diferită de prezentare a ambalajului, a fost menţinut, întrucât valoarea pecuniară este aceeaşi. Reclamanta nu a sesizat alte erori cu privire la alte medicamente din lista anexă la notificare, iar aceste pretinse erori nu sunt suficiente să conducă la o soluţie de anulare a actului administrativ, câtă vreme una dintre erori a fost îndreptată, iar cea de-a doua nu produce efecte asupra cuantumului taxei.

Nici prin acţiune şi nici prin cererea de recurs, reclamanta nu a prezentat argumente suplimentare celor înfăţişate în cuprinsul contestaţiei administrative şi cărora li s-a răspuns deja de către intimata-pârâtă. A susţinut însă recurenta-reclamantă că aceste erori sunt suficiente pentru a prezuma şi existenţa altor înregistrări greşite, sens în care era necesară verificarea consumului aferent tuturor medicamentelor din anexa la notificare şi administrarea de către instanţa de fond a probei cu expertiză tehnică, argumente pe care Înalta Curte nu le găseşte întemeiate. Deşi efectuarea de verificări cu privire la elementele de calcul avute în vedere pentru stabilirea valorii aferente consumului trimestrial de medicamente este posibilă, această verificare implică formularea de către DAPP a unei contestaţii împotriva notificării emise de CNAS, conform art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011. De asemenea, este necesar ca în contestaţia formulată să fie indicate, în concret, care sunt datele şi informaţiile contestate, iar în speţa de faţă, cu excepţia celor două medicamente amintite, contestaţia nu sesizează alte erori, ci cuprinde nemulţumirile şi criticile reclamantei referitoare la adoptarea şi conţinutul actelor normative prin care a fost instituită de legiuitor obligaţia plăţii contribuţiilor trimestriale.

A mai susţinut recurenta-reclamantă că CNAS nu a verificat în totalitate, în faza procedurii administrative, aspectele învederate de reclamantă, că instanţa de fond a respins administrarea probei cu expertiză şi că nu au fost depuse documente care să confirme realitatea consumului, fiind negat dreptul societăţii de a verifica acest consum şi modalitatea de calcul. Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a indicat, concret, ce elemente ale contestaţiei administrative nu au fost verificate de către intimata-pârâtă, câtă vreme, cum s-a arătat anterior, prin contestaţie nu s-au formulat critici exprese decât cu privire la două medicamente din listă, iar autoritatea a efectuat verificări cu privire la acestea.

Pe de altă parte, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de fond a încuviinţat administrarea probei cu înscrisuri, astfel cum a fost solicitată de reclamantă conform notei de probatorii depuse la dosar, obligând reprezentantul CNAS să depună la dosar înscrisurile cerute de reclamantă, care justifică emiterea actului administrativ, respectiv situaţia detaliată a raportărilor din sistemul centralizat, cu precizarea unităţilor raportoare în ceea ce priveşte consumul atribuit reclamantei şi documentele justificative în baza cărora a fost raportat consumul aferent codurilor contestate. Aceste înscrisuri au fost depuse în format electronic (CD - dosar fond), astfel încât criticile recurentei sunt nefondate, aceasta având cunoştinţă de documentele referitoare la consumul de medicamente şi având posibilitatea verificării lor.

Din această perspectivă sunt nefondate şi criticile vizând neadministrarea probei cu expertiză, câtă vreme această probă este încuviinţată de către instanţa de judecată numai în ipoteza în care există sesizări punctuale pentru anumite medicamente, care să facă necesare verificări din partea unui expert. Cât timp reclamanta nu a sesizat erori decât cu privire la două medicamente din listă, din care prima eroare a fost îndreptată încă din procedura administrativă, iar cea de-a doua nu modifica în vreun fel cuantumul valorii de consum, expertiza financiar-contabilă nu era utilă soluţionării cauzei.

Neîntemeiat este şi argumentul prin care se susţine că prima instanţă a reţinut greşit că includerea unui medicament în declaraţia trimestrială echivalează cu asumarea consumului, contribuţia trimestrială fiind stabilită prin raportare la consumul de medicamente raportat de casele judeţene către CNAS, iar nu în baza declaraţiilor depuse de reclamantă. În realitate, instanţa de fond a precizat că DAPP au obligaţia, potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, de a depune lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială, iar dacă constată că unele din aceste medicamente nu au fost comercializate, atunci au obligaţia de a-şi proba susţinerile. Acest argument nu contestă şi nu contravine modului legal de calcul al taxei, stabilit de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. De altfel, în tot cuprinsul sentinţei, instanţa de fond a indicat modalitatea legală de calcul a taxei, fără a reţine, cum greşit susţine recurenta-reclamantă, că taxa s-ar calcula conform listei depuse la CNAS.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1475 din 21 octombrie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 7 februarie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin intermediul grefei instanţei.