Municipal inaction on regulating access to public fiber-optic infrastructure as distortion of competition under Article 8 of the Competition Law

Şedinţa publică din data de 11 ianuarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cricumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal cu nr. x/2020 la data de 28.05.2020 reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primar General a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, anularea în parte a Deciziei nr. 93/16.12.2019 emisă de Consiliul Concurenţei, respectiv în ceea ce priveşte art. 2 din dispozitiv prin care s-a constatat încălcarea de către Municipiul Bucureşti a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 precum şi să înlăture toate considerentele deciziei atacate pe care se bazează această constatare.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 1398 din data de 22.12.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primarul General, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 1398 din data de 22.12.2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primarul General, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. şi solicitând casarea în tota hotărârii recurate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

I. Recurentul-reclamant a arătat în primul rând că, prima instanţă a decis nelegal că Municipiul Bucureşti este o autoritate publică locală soluţia încalcând prevederile art. 20, 21, 23 şi 80 din Legea nr. 215/2001 şi art. 8 din Legea nr. 21/1996.

Prin acţiunea promovată, Municipiul Bucureşti a criticat Decizia emisă de Consiliul Concurenţei în primul rând pentru că aceasta a făcut o confuzie între Municipiul Bucureşti, CGMB şi Primarul General al Municipiului Bucureşti, fiind evident că Consiliul Concurenţei nu a aplicat în mod corect legislaţia în vigoare atunci când a identificat persoana de drept public al cărui comportament îl analizează.

În realitate, Consiliul Concurenţei a stabilit eronat faptul că analizează comportamentul Municipiului Bucureşti şi că unitatea administrativ teritorială face parte din persoanele care pot fi sancţionate în temeiul art. 8 din Legea nr. 21/1996.

Confuzia făcută de Consiliul Concurenţei a condus astfel la concluzia eronată reţinută de investigaţie, conform căreia Municipiul Bucureşti, apreciat în mod nelegal ca fiind o autoritate publică, ar fi stat în pasivitate prin neemiterea unui act administrativ, însă unitatea administrativ-teritorială Municipiul Bucureşti nu a avut şi nu are competenţe legale de a emite acte administrative.

În ceea ce priveşte aplicarea greşită a art. 8 din Legea nr. 21/1996 de către prima instanţă, judecătorul fondului a fost învestit de către Municipiul Bucureşti cu verificarea modului în care Consiliul Concurenţei a reţinut şi aplicat conduita sa în raport de aceste prevederi legale.

Recurenta a arătat primei instanţe faptul că art. 8 din Legea nr. 21/1996 se aplică autorităţilor publice, iar Municipiul Bucureşti nu face parte din aceeaşi categorie, motiv pentru care Consiliul Concurenţei nu putea reţine încălcarea de către reclamanţi a acestui articol.

Prin Decizia emisă de Consiliul Concurenţei, culpa Municipiului Bucureşti a fost stabilită ca fiind încălcarea art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei care prevede îndeplinirea mai multor condiţii: şi fie vorba despre autorităţi şi instituţii ale administraţiei publice centrale ori locale sau de entităţi către care acestea îşi deleagă atribuţiile; să existe o acţiune sau inacţiune din partea acestora; acţiunea sau inacţiunea si restrângă, să împiedice sau să denatureze concurenţa.

Niciuna dintre aceste condiţii nu a fost însă îndeplinită în cauză, aşa cum s-a arătat, întrucât: Municipiul Bucureşti nu este autoritate publică; inacţiunea care i se impută constă în neefectuarea demersurilor necesare în procesul reglementare ce se finalizează prin emiterea unui act administrativ, acest lucru fiind imposibil în condiţiile în care Municipiul Bucureşti nu are competenţa legală de a emite acte administrative normative sau individuale.

De asemenea, inacţiunea ce i se impută ulterior (netransmiterea calculaţiei cerute de ANCOM prin art. 7.2 din Anexa la Aviz) reprezintă de fapt o consecinţă a faptului că Avizul ANCOM nu a fost o operaţiune administrativă obligatorie de care Municipiul Bucureşti să fi fost ţinut. În lipsa unei pasivităţi imputabile Municipiului Bucureşti, nu se putea reţine că inacţiunea ar fi generat restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei.

II. Mai arată recurentul că prima instanţa reţine o pretinsa putere a lucrului judecat a unor considerente indiferente (supraabundente) ale Deciziei nr. 3288/22.10.2015 pronunţate de ICCJ în dosarul nr. x/2013.

Apărările prin care Municipiul Bucureşti a indicat instanţei că aceste cosniderente nu se bucură de puterea lucrului judecat nu au fost analizat de instanţă deloc. Incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Atât Consiliul Concurenţei cât şi prima instanţă s-au bazat printre altele pe considerentele hotărârilor pronunţate de instanţe în dosarul nr. x/2013, mai ales de decizia nr. 3288/22.10.2015 a ICCJ, pentru a respinge argumentele Municipiului Bucureşti din cererea introductivă.

Astfel, instanţa de fond se foloseşte de considerentele acestei decizii a instanţei supreme pentru a trage concluzia că Municipiul Bucureşti are atribuţii de a emite actul administrativ de reglementare a condiţiilor de acces la infrastructura A. şi respectiv că Avizul ANCOM DER/928/30.05.2013 a fost obligatoriu pentru Municipiul Bucureşti.

Însă, prima instanţă a folosit selectiv unele considerente ale instanţelor chemate să judece şi să pronunţe hotărâri cu autoritate de lucru judecat, fără să aloce suficient timp analizei obiectului litigiului din speţă şi fără să observe că aceste considerente ale instanţelor nu au putere de lucru judecat în prezenta cauză.

În cadrul dosarului nr. x/2013, instanţele au fost învestite să se pronunţe strict cu privire la anularea Avizului ANCOM DER/928/30.05.2013, ca act administrativ. Pentru a dezlega cauza, instanţele au verificat mai întâi dacă acest aviz poate sau nu să fie atacat în contencios administrativ, având în vedere faptul că doar actele administrative pot face obiectul unui litigiu în contencios administrativ, nu şi operaţiunile premergătoare emiterii unui act administrativ. În esenţă, instanţele au trebuit să stabilească daca Avizul este sau nu act administrativ, înainte de a se putea pronunţa cu privire la validitatea sa. Prin hotărârile pronunţate în dosarul x/2013, atât Curtea de Apel Bucureşti cât şi înalta Curte de Casaţie şi Justiţie au stabilit că Avizul nu este act administrativ, deci nu poate fi cenzurat de către judecător.

O precizare importantă este aceea că instanţele nu au fost învestite să se pronunţe cu privire la capacitatea Municipiului Bucureşti sau a CGMB de a emite un act administrativ în baza Avizului.

Ca atare, sunt complet eronate dezlegările instanţei de fond care se referă la puterea lucrului judecat a acelor considerente ale hotărârilor pronunţate în dosarul nr. x/2013 care se refereau la o asemenea obligaţie/vocaţie în sarcina Municipiului Bucureşti. Aceste considerente nu au autoritate de lucru judecat, aspect pe care l-am învederat instanţei de fond prin răspunsul la întâmpinare depus în faza de fond.

Considerentele hotărârilor din dosarul nr. x/2013 reţinute de prima instanţă cu privire la "conformitatea avizului" "culpa Municipiului Bucureşti" şi "obligaţia Municipiului Bucureşti de a emite un act administrativ" trebuie să treacă testul calificării considerentelor, întrucât litigiul dedus judecăţii în dosarul x/2013 a avut ca obiect anularea Avizului, considerentele reţinute de instanţe cu privire la imposibilitatea calificării Avizului drept act administrativ este unul decisiv, pentru că se referă chiar la aspectele care au fundamentat soluţia pronunţată de instanţe.

Considerentele ulterioare referitoare la presupusul caracter conform al Avizului sau discuţia fără niciun aport în economia hotărârilor privind competenţa Municipiului Bucureşti de a emite un act administrativ, pe lângă faptul că nu au vreun suport legal, sunt considerente indiferente (supraabundente) pentru că nu au nicio influenţă asupra calificării Avizului ca act administrativ sau nu.

În mod similar, reţinerea presupusei "culpe" în sarcina Municipiului Bucureşti pentru neemiterea unui act administrativ nu a afectat în niciun mod dezlegarea instanţei care a dus la respingerea cererilor de chemare în judecată pe motiv că Avizul nu este un act administrativ.

Într-adevăr, chiar şi în lipsa respectivelor considerente referitoare la caracterul conform sau nu al Avizului, emiterea ulterioară a unui act administrativ şi entitatea care poate emite un asemenea act, hotărârea luată era aceeaşi, cu acelaşi temei legal.

Prin urmare, dezlegările ICCJ din dosarul nr. x/2013 pe care instanţa de fond şi-a întemeiat propriile dezlegări reprezintă de fapt considerente indiferente care nu se bucură de autoritate de lucru judecat şi nu pot să fie reţinute ca bază pentru stabilirea unei pasivităţi a Municipiului Bucureşti în neimplementarea Avizului.

Mai mult, de îndată ce o instanţă a fost investită să se pronunţe cu privire la capacitatea Municipiului Bucureşti de a emite un act administrativ, instanţa a hotărât că Avizul este doar un act preliminar emiterii unui aviz conform iar Municipiul Bucureşti nu avea vreo obligaţie legală în a-1 respecta:

Tribunalul Bucureşti, în dosarul nr. x/2014 a fost învestit să se pronunţe cu privire la obligaţia Municipiului Bucureşti şi/sau a CGMB de a elabora şi emite un act administrativ privind condiţiile tehnice şi economice de acces al furnizorilor la reţeaua A., instanţa prin sentinţa nr. 1646/16.03.2018 pronunţată în Dosarul nr. x/2014 a respins cererea.

Instanţa învestită cu soluţionarea dosarului nr. x/2014 a dezlegat că Avizul ANCOM nu este un aviz conform, reprezentând doar o etapă premergătoare emiterii avizului conform al ANCOM.

De asemenea, sentinţa civilă nr. 1646/16.03.2018 menţionează expres că nu exista vreo obligaţie legală în sarcina Municipiului Bucureşti să emită vreun act administrativ, caz în care nu se poate reţine nici un fel de încălcare a vreunei legi şi nu se poate susţine sub nici o formă vreo inacţiune a Municipiului Bucureşti.

Toate aceste apărări au făcut obiectul învestirii instanţei de fond, însă, cu toate acestea, instanţa nu a făcut nicio apreciere cu privire la temeinicia lor ci a stabilit doar - în mod nelegal - faptul că unele considerente supraabundente ale Deciziei nr. 3288/22.10.2015 a ICCJ se bucură de puterea lucrului judecat.

Soluţia primei instanţe este aşadar, nu numai nelegală, dar şi nemotivată, recurenta criticând sentinţa primei instanţe pentru lipsa motivării în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., precum şi pentru încălcarea dreptului la un proces echitabil şi a dreptului la apărare.

În fine, se mai susţine că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 154/2012, stabilind nelegal faptul că proiectul A. este desfăşurat cu "participarea, respectiv sprijinul" Municipiului Bucureşti, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Instanţa de fond nu a făcut o judicioasă aplicare a prevederilor art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 154/2012, apreciind faptul că în cauză există o "simplă participare" a Municipiului Bucureşti.

Recurenta susţine că a arătat instanţei de fond, cu titlu de exemplu, faptul că la nivel european participarea este asimilată aportului autorităţilor administraţiei publice locale la capitalul social al societăţii de proiect cu toate consecinţele aferente legate de implicarea în activitatea acesteia sau participarea la rezultatele financiare ale acesteia. În acest sens, a invocat prevederile Directivei 2014/23/UE din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune. Cu toate că argumentaţia a fost menită doar a fi un exemplu de legislaţie europeană prin care se defineşte participarea unei autorităţi publice la un proiect privat, instanţa a respins argumentul pe motiv că Directiva 2014/23/UE a fost adoptată ulterior legii naţionale.

În plus, instanţa de fond reţine o serie de clauze din contractul de concesiune încheiat de Municipiul Bucureşti cu A., trăgând concluzia că aceste clauze reprezintă o veritabilă participare sau un veritabil sprijin acordat de Municipiul Bucureşti concesionarului (a se vedea paragraful 54 din sentinţa recurată).

Folosinţa domeniului public pe durata concesiunii este de esenţa contractului de concesiune şi totodată se impune pentru construirea reţelei metropolitane de fibră optică. Fără transferul acestui drept de folosinţă, reţeaua nu poate fi construită şi nici operată. Deci clauza nu reprezintă o participare/un sprijin acordat de Municipiul Bucureşti ci chiar executarea obligaţiei esenţiale ce revine concedentului de a pune la dispoziţie bunul concesionat.

Conferirea unui drept de preferinţă, în limitele prevederilor legale, cu privire la orice extindere viitoare teritorială sau funcţională a reţelei A., ale cărei lucrări i-au fost concesionate (art. 6.3.4 din Contractul de concesiune), punând la dispoziţia concesionarului toate planurile şi documentaţia existentă la concedent aferente infrastructurii conexe (reţele tehnico-edilitare),

Acest drept de preferinţă, similar unui drept de "preemţiune" din dreptul privat, operează numai în condiţii contractuale identice oferite de doi viitori licitatori/concesionari dintre care unul este compania A.. Acest drept ipotetic a fost conferit în considerarea necesităţii ca extinderea viitoare a reţelei să se producă în condiţii eficiente iar aceasta să ţină pasul cu dezvoltarea urbanistică a oraşului.

Punerea la dispoziţia A. a datelor şi informaţiilor necesare realizării lucrărilor (clauza 5.2.2.1), atribuirea posibilităţii de a aviza alte lucrări de infrastructură (art. 5.2.5), transferul autorizaţiei de construire către A. (art. 6.15.1), dobândirea ulterioară de drepturi de servitute necesare realizării proiectului (art. 5.5.3) punerea la dispoziţie a frontului de lucru aferent amplasamentului lucrării, (art. 6.4.6.3. lit. b) şi c)

Obligaţia de a pune la dispoziţie toate informaţiile, autorizaţiile, drepturile necesare realizării lucrării cât şi oferirea frontului de lucru sunt obligaţii obişnuite în contractele de lucrări şi sunt asumate în mod obişnuit de beneficiar în orice contract de antrepriză, cu care contractul de concesiune se aseamănă parţial prin natura lucrărilor, şi de asemenea sunt obligaţii fireşti pentru realizarea obiectului contractului. A pune la dispoziţie frontul de lucru nu se confundă cu participarea concedentului "beneficiar" la lucrările realizate de concesionarul "antreprenor". De asemenea, punerea la dispoziţie a spaţiilor de depozitare a deşeurilor nu reprezintă o participare a Municipiului Bucureşti la concesiune ci respectarea dezideratului de interes public de a păstra un mediu curat.

Nu în ultimul rând, acordarea atributului de a aviza lucrări ulterioare se impune din perspectiva necesităţii ca imobilele noi, ce vor fi edificate în viitor, să fie racordate la reţeaua metropolitană de fibră optică. Atributul de avizare pe care companiile de stat sau private le au (de ex. RADET, B., Companiile de transport, companiile de furnizare de gaze naturale şi electricitate) este un aspect uzual necesar de exemplu pentru întocmirea documentaţiilor de urbanism (PUZ, PUG). Acest atribut nu reprezintă însă o participare sau un sprijin acordat de Municipiul Bucureşti către A..

În al treilea rând a arătat instanţei de fond faptul că aceste clauze contractuale nu reprezintă un sprijin sau o participare a Municipiului Bucureşti la proiect ci doar o aplicare a principiului solidarismului contractual.

Or, în contractul de concesiune, interesul comun al părţilor atât al concedentului cât şi a concesionarului se referă la instalarea reţelei de fibră optică la nivelul întregului teritoriu al Municipiului Bucureşti. Acest interes comun trebuie privit desigur diferit din perspectiva scopului avut în vedere de părţi la încheierea contractului de concesiune: pentru Municipiul Bucureşti s-a urmărit instituirea unui sistem modern de comunicaţii electronice pe întreaga rază a unităţii administrativ-teritoriale şi eliminarea cablurilor aeriene care au invadat domeniul public iar pentru A. scopul a fost unul comercial. Cu toate acestea, scopul mediat al contractului, ce este diferit pentru fiecare parte, nu contravine existenţei unui interes comun al co-contractanţilor în realizarea sistemului de telecomunicaţii în condiţii optime.

Instanţa de fond a respins aceste susţineri printr-o motivare cel puţin lacunară regăsită în paragraful 55 din sentinţă: "Apărarea reclamantului potrivit căreia obligaţiile Municipiului Bucureşti din contractul de concesiune sunt doar expresia îndatoririi de cooperare în temeiul principiului solidarismului contractual nu este de natură să invalideze concluzia din Decizia nr. 93/2019 potrivit căreia proiectul A. s-a realizat cu sprijinul, respectiv cu participarea Municipiului Bucureşti, întrucât decizia atacată nu pune în discuţie legalitatea clauzelor contractuale, nici chestiunea respectării acestora, cu analizează îndeplinirea obligaţiei succesive încheierii contractului de concesiune, ce revenea reclamantului potrivit art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 154/2012."

Or, tocmai fiindcă aceste obligaţii sunt expresia principiului solidarismului contractual, ele nu reprezintă o participare sau un sprijin al Municipiului Bucureşti la proiect, ci doar îndeplinirea obligaţiilor uzuale ce revin oricărui concedent faţă de concesionarul său, fapt ce conduce la înlăturarea aplicării prevederilor art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea 154/2012.

Dacă lucrurile ar sta cum dezleagă instanţa de fond, atunci toate proiectele de infrastructură ar fi avut nevoie de emiterea unui aviz conform al ANCOM, pentru că solidarismul contractual în interpretarea propusă de instanţa ar presupune întotdeauna sprijinul şi participarea concedentului, fapt care este evident contrar spiritului şi literei art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 154/2012.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 09 mai 2022, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 11 ianuarie 2023, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

6.1. Situaţia de fapt

Între A., în calitate de concesionar, şi Municipiul Bucureşti, în calitate de concedent, a fost încheiat Contractul de concesiune de lucrări publice pentru obiectivul de investiţii "Reţeaua metropolitană de fibră optică a municipiului Bucureşti pentru telecomunicaţii, A.".

Contractul a fost încheiat în baza Documentaţiei de atribuire, a Hotărârii CGMB nr. 86 din 13 aprilie 2006, a Hotărârii CGMB nr. 105 din 4 mai 2006, a Avizului consultativ al Direcţiei Integrare Europeană, a Raportului procedurii de atribuire nr. x din 25 septembrie 2007, a Referatului nr. 3849 din 18 decembrie 2005, a Raportului Procedurii de atribuire a contractului de concesiune de lucrări publice privind obiectivul de investiţii nr. 3391/1 din 25 septembrie 2007.

Conform contractului, concesionarul are ca responsabilităţi principale proiectarea, realizarea, deservirea tehnică şi comercială a infrastructurii/reţelei subterane A. a municipiului Bucureşti, cu scopul principal al găzduirii reţelelor de comunicaţii electronice instalate preponderent pe stâlpii din capitală. Canalizaţia A. oferă conductă-suport pentru reţelele operatorilor pentru coborârea în subteran a cablurilor montate aerian urmare a dezideratului - care a devenit şi temei legal - de îngropare reţele şi instalare cabluri în conducte-suport, conform HCGMB privind amplasarea pe domeniul public a reţelelor tehnico-edilitare şi a echipamentelor tehnice aferente nr. 105/04.05.2006.

Canalizaţia A. reprezintă suport şi pentru reţele de comunicaţii realizate ulterior, trebuind a fi pusă în mod egal şi transparent la dispoziţia tuturor operatorilor de telecomunicaţii, care doresc să ofere servicii pe teritoriul municipiului Bucureşti, adică să ofere conductă-suport pentru reţelele operatorilor, precum şi fibră optică neoperată/neechipată (dark-fiber), pusă la dispoziţia operatorilor pe traseele solicitate de aceştia.

În urma investigaţiei declanşate de plângerile formulate de C. S.R.L. şi D. S.R.L., societăţi furnizoare de reţele publice de comunicaţii electronice şi servicii de comunicaţii electronice autorizaţi de ANCOM, clienţi ai A. şi beneficiari ai serviciilor de acces la infrastructura de comunicaţii electronice a Municipiului Bucureşti prestate de către A. a fost emisă de către Consiliul Concurenţei Decizia nr. 93/16.12.2019 prin care a constatat:

- la art. 1, încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a art. 102 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, de către întreprinderea A. S.R.L. în perioada 1 septembrie 2010-15 martie 2019, prin săvârşirea unui abuz în exploatare, manifestat prin impunerea, în mod direct sau indirect, a unor condiţii inechitabile de tranzacţionare, sub formă de impunere de condiţii/modalităţi de tarifare dependente de gradul de ocupare a unei bucle funcţionale, impunere de durate contractuale şi de plată a chiriei aferente contractului, timp de 5 ani şi impunere de lungimi minime de contractat, impunere de branşamente FTTB (tubetă pre-echipată de către A. cu fibră optică), în condiţiile în care acestea sunt opţionale pentru clienţi şi limitarea opţiunilor operatorilor pentru instalarea în subteran a liniei de transmisie (mediului de comunicaţie).

- la art. 2, încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de către Municipiul Bucureşti, prin Primarul General şi Consiliul General al Municipiului Bucureşti, în perioada 26 noiembrie 2013-26 octombrie 2016, prin inacţiunea de a efectua demersurile necesare în procesul complex de reglementare (prevăzut de legislaţia în vigoare, în intervalul reţinut, şi care ar fi trebuit desfăşurat între instituţiile prevăzute de lege în scopul obţinerii unor efecte/consecinţe care să nu restrângă, împiedice sau denatureze concurenţa) a condiţiilor de acces la infrastructura A., denaturând astfel concurenţa pe pieţele situate în aval faţă de piaţa serviciului de acces la infrastructura A..

Prin art. 4 al Deciziei nr. 93/16.12.2019 a Consiliului Concurenţei au fost respinse parţial plângerile formulate de către C. S.R.L. şi D. S.R.L. şi s-a închis investigaţia faţă de A. S.R.L. în ceea ce priveşte posibilul abuz de poziţie dominantă manifestat prin impunerea de preţuri inechitabile, diferenţiate în funcţie de presupusele caracteristici diferite între Racord şi Transport; construcţia incompletă a infrastructurii A. până la fiecare număr poştal; refuzul - tergiversarea deciziei de modificare a clauzelor contractuale în raport de avizul ANCOM, lipsirea chiriaşului de posibilitatea de a subînchiria elementele de infrastructură; impunerea serviciului de asistenţă la instalarea cablurilor şi supravegherea instalării; impunerea contractării de servicii de certificare/autorizare a instalatorilor agreaţi să efectueze lucrări în canalizaţia A..

La data de 28.05.2020, reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primar General s-a adresat instanţei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Bucureşti solicitând, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, efectuarea unui control de legalitate asupra Deciziei nr. 93/16.12.2019 emise de Consiliul Concurenţei cu consecinţa anulării în parte a actului administrativ de sancţionare contravenţională, respectiv în ceea ce priveşte art. 2 din dispozitiv prin care s-a constatat încălcarea de către Municipiul Bucureşti a art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 precum şi înlăturarea tuturor considerentele deciziei atacate pe care se bazează această constatare.

Astfel cum s-a reţinut, prin sentinţa civilă nr. 1398 din data de 22.12.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primarul General, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

6.2. Analiza motivelor de casare

Printr-un prim motiv de recurs, recurentul-reclamant a arătat în esenţă că prima instanţă a decis nelegal că Municipiul Bucureşti este o autoritate publică locală soluţia încalcând prevederile art. 20, 21, 23 şi 80 din Legea nr. 215/2001 şi art. 8 din Legea nr. 21/1996, făcând o confuzie între Municipiul Bucureşti, CGMB şi Primarul General al Municipiului Bucureşti, fiind evident că Consiliul Concurenţei nu a aplicat în mod corect legislaţia în vigoare atunci când a identificat persoana de drept public al cărui comportament îl analizează, întrucât persoana juridică de drept public nu este o autoritate publică care să fie sancţionată contravenţional, în temeiul art. 8 din Legea nr. 21/1996, care se aplică autorităţilor publice.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, Înalta Curte reţine că subiect activ al faptei cu caracter contravenţional, respectiv pasiv al răspunderii contravenţionale, este persoana fizică sau juridică titular de drepturi şi obligaţii, care acţionează pe o piaţă relevantă, în cazul analizat, şi nu reprezentanţii legali sau convenţionali care reprezintă persoana fizică sau juridică titular de drepturi şi obligaţii, în cazul în speţă, autorităţile publice locale ce reprezintă unitatea administrativ teritorială.

De altfel, prin art. 2 din Decizia nr. 93/16.12.2019 Consiliul Concurenţei a constatat, încălcarea dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, de către Municipiul Bucureşti, prin Primarul General şi Consiliul General al Municipiului Bucureşti, în perioada 26 noiembrie 2013-26 octombrie 2016, prin inacţiunea de a efectua demersurile necesare în procesul complex de reglementare (prevăzut de legislaţia în vigoare, în intervalul reţinut, şi care ar fi trebuit desfăşurat între instituţiile prevăzute de lege în scopul obţinerii unor efecte/consecinţe care să nu restrângă, împiedice sau denatureze concurenţa) a condiţiilor de acces la infrastructura A., denaturând astfel concurenţa pe pieţele situate în aval faţă de piaţa serviciului de acces la infrastructura A..

Fapta cu caracter contravenţional, din perspectiva incidenţei art. 8 din Legea concurenţei, aparţine Municipiului Bucureşti, care în congruenţă cu avizul x din 30 mai 2013, ar fi trebuit să transmită ANCOM datele şi actele necesare, respectiv un model de calculaţie a costurilor bazat pe metoda costurilor complet alocate, pentru activităţile care au legătură cu furnizarea accesului la infrastructura A., în vederea utilizării acestor rezultate în procesul de stabilire a tarifelor, în baza căruia ANCOM să poată emite un aviz definitiv care să fundamenteze actul administrativ care ar fi trebuit să fie emis de Consiliul General al Municipiului Bucureşti prin care să stabilească, conform art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, condiţiile tehnice şi comerciale în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice.

Aşadar fapta omisivă aparţine persoanei juridice de drept public, care în virtutea competenţelor sale legale, ar fi trebuit, prin organele sale, să emită actul administrativ şi astfel să iasă din pasivitate până la data de 26 octombrie 2016, potrivit art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, procedura fiind începută sub imperiul Legii nr. 154/2012, dar nefinalizată până la intrarea în vigoare a Legii nr. 159/2016, iar inacţiunea/lipsa de acţiune a Municipiului Bucureşti a produs denaturarea concurenţei prin favorizarea abuzului în exploatare al A. şi indirect a condus la limitarea libertăţii comerţului şi a autonomiei întreprinderilor avându-se în vedere inechitatea tarifelor şi a condiţiilor impuse de concesionar, încurajând astfel încălcarea în formă continuă a Legii concurenţei.

Mai mult, în contractul de concesiune încheiat cu A. la data de 02.06.2008, Municipiul Bucureşti are calitatea de concedent, în calitate de administrator al bunurilor din domeniul public şi privat al Municipiului Bucureşti, punând la dispoziţie spaţiul public şi încasând pentru acesta o redevenţă anuală de 12% din veniturile asociate închirierii de infrastructură. Municipiul Bucureşti devenea proprietarul/administratorul reţelei A. la finalul perioadei concesiunii (49 de ani), iar prin contractul de concesiune Municipiul Bucureşti a acordat concesionarului dreptul exclusiv şi nerestricţionat de a administra reţeaua A., aceasta implicând în primul rând dreptul de a o exploata comercial (închiriind infrastructura).

Prin urmare, în mod legal şi temenici calitatea de subiect pasiv al răpunderii contravenţionale aparţine Municipiului Bucureşti, prin Primarul General şi Consiliul General al Municipiului Bucureşti, aceste din urmă autorităţi publice locale fiind organele executive şi deliberative şi reprezentanţii persoanei juridice de drept public, Municipiul Bucureşti, care este titular de drepturi şi obligaţii în cadrul raportului juridic de concesiune.

Judecătorul fondului a interpretat şi a aplicat în mod legal prevederile art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1) şi art. 23 alin. (1) din Legea nr. 215/2001, reţinând că din aceste texte legale rezultă că Municipiul Bucureşti este o unitate administrativ teritorială, persoană juridică de drept public, în care se exercită autonomia locală şi în cadrul căreia funcţionează autorităţi ale administraţiei publice locale deliberative - Consiliul General al Municipiului Bucureşti - şi executive - Primarul General al Municipiului Bucureşti, iar prin decizia atacată, încălcarea art. 8 din Legea nr. 21/1996 a fost reţinută în sarcina Municipiului Bucureşti, care ar fi trebuit să acţioneze prin Primarul General şi Consiliul General al Municipiului Bucureşti, care sunt autorităţile sale deliberative şi executive în vederea respectării dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 154/2012.

A mai susţinut recurentul că prima instanţa reţine o pretinsa putere a lucrului judecat a unor considerente indiferente (supraabundente) ale Deciziei nr. 3288/22.10.2015 pronunţate de ICCJ în dosarul nr. x/2013, nefiind analizate apărările acestuia prin care a indicat că aceste cosniderente nu se bucură de puterea lucrului judecat fiind incident motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte reţine că prima instanţă nu a folosit selectiv unele considerentele din dosarul nr. x/2013, ci a dat efecte juridice efectului pozitiv al puterii lucrurlui judecat, în ceea ce priveşte problema de drept dezlegată, fiind fără relevanţă faptul că obiectul acţiunii în acea cauză a fost anularea Avizului ANCOM DER/928/30.05.2013, ca act administrativ, iar prin hotărârile pronunţate, atât Curtea de Apel Bucureşti cât şi înalta Curte de Casaţie şi Justiţie au stabilit că Avizul nu este act administrativ.

Decizia nr. 3288/22.10.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie stabileşte că "Municipiului Bucureşti, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform al Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii), îi revine competenţa legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154 din 28 septembrie 2012", aceeaşi idee fiind exprimată şi la pagina 12 paragraful 6 al deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Prin urmare, aceste considerente, din care rezultă obligaţia legală a Municipiului Bucureşti de a emite actul administrativ, pe baza avizului conform al ANCOM, în aplicarea art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, în mod corect s-a apreciat că se impun cu efect pozitiv al puterii lucrului judecat, astfel încât, nu se poate pune în discuţie o inexistenţă a unei obligaţii legale, ci doar o eventuală omisiune a acestui UAT de executa această obligaţie şi consecinţa neexecutării acestei obligaţii.

Emiterea actelor administrative se face de Municipiul Bucureşti prin organul său deliberativ, respectiv Consiliul General al Municipiului Bucureşti, iar punerea lor în aplicare se realizează prin organul executiv, Primarul Municipiului Bucureşti, potrivit art. 23 şi 80 din Legea nr. 215/2001, însă pasivitatea este imputabilă persoanei juridice de drept public titular de drepturi şi obligaţii, cu personalitate juridică şi patrimoniu propriu, culpa autorităţilor administraţiei publice legale reprezenative răsfrângându-se asupra sa.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Decizia nr. 3288/22.10.2015 a reţinut că, "prin Contractul de concesiune nr. x/02.06.2008 pentru executarea Reţelei metropolitane de fibră optică a municipiului Bucureşti pentru telecomunicaţii - A. încheiat între Municipiul Bucureşti, în calitate de concedent şi A. S.R.L. în calitate de concesionar, nu este acordată în mod expres titularului dreptului de concesiune posibilitatea de a stabili condiţiile şi tarifele în care se acordă dreptul de acces, este evident că Municipiului Bucureşti prin Primar îi revine această competenţă". De asemenea, în paragraful 2 pagina 13 din decizie Instanţa Supremă a reţinut:

"În concret, Municipiului Bucureşti, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform a ANCOM) îi revine competenţa legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012."

Această statuare a Instanţei Supreme, scuteşte de dovadă şi analiză aspectele care au condus la concluzia judiciară, iar isntanţa de fond nu mai avea obligaţia de a relua aspectele care au făcut obiectul analizei în dosarul nr. x/2013 şi care au intrat în puterea lucrului judecat, astfel încât, nu poate fi criticată sentinţa instanţei de fond pentru nemotivare, cazul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., fiind nefondat.

Din acest punct de vedere şi critica recurentului că, instanţa de fond nu a făcut o judicioasă aplicare a prevederilor art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 154/2012, este nefondată, întrucât trebuie pornit de la situaţia juridică statuată definitiv că Municipiului Bucureşti, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică, cu avizul conform al Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii, îi revinea competenţa legală şi obligaţia de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice, iar actul administrativ de sancţionare contestat a reţinut că prin omisiunea de a emite acest act administrativ au fost încălcate prevederile art. 8 din Legea nr. 21/1991.

Potrivit art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 154/2012 privind regimul infrastructurii reţelelor de telecomunicaţii electronice în forma incidentă în perioada avută în vedere de Decizia nr. 93/2019 a Consiliului Concurenţei "(2) În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităţilor administraţiei publice centrale ori locale sau finanţate, total ori parţial, din fonduri publice, furnizorii de reţele de comunicaţii electronice beneficiază de acces deschis la această infrastructură pentru o perioadă de cel puţin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporţionalităţii şi obiectivităţii. (3) Condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM."

În mod corect a reţinut instanţa că din contractul de concesiune încheiat de reclamant cu A., respectiv din obligaţiile asumate de reclamant prin contractul de concesiune, rezultă cu evidenţă că prin acest contract Municipiul Bucureşti şi-a asumat de o manieră suficientă participarea, respectiv sprijinul acordat de reclamant proiectului A., respectiv dreptul de folosinţă neexclusiv şi gratuit pe durata concesiunii asupra terenului proprietate publică; punerea la dispoziţie cu titlu gratuit spaţiul de desfăşurare a activităţii A.;acordarea A. a dreptului de folosinţă exclusiv şi gratuit, pe durata concesiunii, asupra acelor spaţii cu destinaţie tehnică, aflate în imobilele aparţinând Municipiului Bucureşti; acordarea unui drept de preferinţă concesionarului cu privire la serviciile şi/sau lucrările privind instalaţiile, echipamentele, sistemele care fac obiectul reţelei A. (realizate de către concesionar), precum şi asupra modernizărilor, extinderilor sau înlocuirilor aferente Proiectului A.; conferirea unui drept de preferinţă, în limitele prevederilor legale, cu privire la orice extindere viitoare teritorială sau funcţională a reţelei A., ale cărei lucrări i-au fost concesionate; punerea la dispoziţia A. a datelor şi informaţiilor necesare realizării lucrărilor; atribuirea calităţii de a aviza alte lucrări de infrastructură; transferul în mod gratuit pe numele A. a autorizaţiei de construire; sprijinul în vederea dobândirii de terenuri şi drepturi de servitute; punerea la dispoziţia A. cu titlu gratuit, a frontului de lucru aferent amplasamentului lucrării, spaţii de depozitare deşeuri.

Or, aceste obligaţii asumate prin contract presupunea sprijinul consistent au Municipiului Bucureşti, care în calitate de autoritate a administraţiei publice locale în sensul prevederii art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, avea obligaţia de a emite actul administrativ prin care să asigure şi să reglementeze accesul nediscriminatoriu la infrastructura A. societăţilor furnizoare de reţele de comunicaţii electronice, decizia de sancţionare emisă de pârât analizând în amănunt etapele ce trebuiau parcurse pentru realizarea acestei obligaţii legale, respectiv faptul că reclamantul ar fi trebuit să transmită ANCOM datele şi actele necesare, respectiv un model de calculaţie a costurilor bazat pe metoda costurilor complet alocate, pentru activităţile care au legătură cu furnizarea accesului la infrastructura A., în vederea utilizării acestor rezultate în procesul de stabilire a tarifelor, în baza căruia ANCOM să poată emite un aviz definitiv care să fundamenteze actul administrativ care ar fi trebuit să fie emis de Consiliul General al Municipiului Bucureşti prin care să stabilească, conform art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, condiţiile tehnice şi comerciale în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice.

În mod judicios s-a apreciat că obligaţiile asumate de reclamant prin contractul de concesiune încheiat cu A. nu pot fi invocate de Municipiul Bucureşti pentru a justifica neîndeplinirea unei obligaţii stabilite prin lege, şi care, de altfel, privea aspecte distincte şi succesive faţă de cele reglementate prin contract, avizul ANCOM era unul conform, prin urmare obligatoriu, care deşi nu este un act administrativ reprezenta un element esenţial în vederea emiterii actului administrativ prevăzut de art. 10 alin. (2) din Legeaa nr. 554/2004.

Fără îndoială că în speţă nu se contestă legalitatea obligaţiilor asumate prin contract de către recurent şi nici conţinutul drepturilor acordate concesionarului, în virtutea caracterului specific a contractului de concesiune, ci încălcarea obligaţiei legale de către autoritatea locală în calitate de administrator al bunurilor proprietate publică de a oferi accesul nediscriminatoriu la infrastructura A. societăţilor furnizoare de reţele de comunicaţii electronice, în condiţiile reţinute.

Alegaţiile recurentului în sensul că aceste obligaţii sunt expresia principiului solidarismului contractual, că nu reprezintă o participare sau un sprijin al Municipiului Bucureşti la proiect, ci doar îndeplinirea obligaţiilor uzuale ce revin oricărui concedent faţă de concesionarul său, nu pot fi reţinute, atâta vreme cât în calitatea sa de administrator al unui bun proprietate publică şi de autoritate publică locală, avea obligaţia respectării prevederilor art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea 154/2012, de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice, într-un mod nediscriminator.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut cu pueter de lucru judecat că Municipiului Bucureşti, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform al Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii), îi revine competenţa legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154 din 28 septembrie 2012.

În mod evident că nerespectarea acestei obligaţii legale de către reclamant în perioada 26 noiembrie 2013-26 octombrie 2016 de a efectua demersurile necesare în procesul complex de reglementare a condiţiilor de acces la infrastructura A., a denaturat concurenţa pe pieţele situate în aval faţă de piaţa serviciului de acces la infrastructura A., astfel încât, în mod legal s-a constatat prin actul administrativ contestat încălcarea art. 8 din Legea nr. 21/1991.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs.

În considerarea argumentelor expuse, nefiind identificate motive de casare prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 544/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti prin Primarul General împotriva sentinţei nr. 1398 din 22 decembrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 ianuarie 2023.