EU-funded campaign costs ruling quashed; budget claim annulled and company exonerated from 286,365.60 RON

Şedinţa publică din data de 7 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24.07.2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat in judecata pe paratul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane, solicitand instantei, ca prin hotararea pe care o va pronunta, sa dispuna:

- anularea deciziei nr. OI/658 din DDZ/04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei.

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.01.2018, aferent proiectului x, cu titlul "Performanta pentru angajaţi", cod SMIS 53243 si a notei de îndreptare a erorii materiale nr. OI1131/SJCSN/27.02.2018, cu consecinţa exonerării sociectatii de la plata sumei de 286.365,60lei.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 232 din data de 15 iulie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins actiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane, ca neintemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 232 din data de 15 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat următoarele critici:

În speţă recurenta a afirmat că operează excepţia puterii lucrului judecat in conformitate cu dispoziţiile art. 431 alin. (2) C. proc. civ.

Toate motivele de neeligibilitate invocate de către autoritatea emitenta a actelor administrative contestate au făcut obiectul analizei instanţelor de judecata si au fost soluţionate in mod definitiv in favoarea recurentei.

Între recurentă şi Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Centru National de Dezvoltare a Invatamanului Profesional si Tehnic s-a încheiat contractul de finanţare x având ca obiect acordarea finanţării nerabursabile de către AMPOSDRU prin CNDIPT 01 POSDRU, pentru implementarea Proiectului "Performanta pentru angajaţi".

In baza contractului anterior menţionat pentru derularea campaniei publicitare recurenta a încheiat cu societatea B. S.R.L. contractul nr. x/02.02.2015 in valoare totala de 554.223.19 RON având ca obiect derularea campaniei publicitare.

Sumele cheltuite cu derularea contractului încheiata cu societatea B., in baza documentelor proiectului pentru campania publicitara le-a solicitat la rambursare prin doua cereri de rambursare după cum urmează:

Cererea de rambursare nr. x prin care a solicitat la rambursare plata sumei de 272.047,32lel reprezentând contravaloarea parţiala a cheltuielii cu campania publicitara derulata în cadrul proiectului. Cererea de rambursare a fost aprobata si a fost restituita suma solicitata. Ulterior autoritatea de management a considerat cheltuiala neeligibila si a emis procesul-verbal de constatare nereguli si ulterior decizia de respingere a contestaţiei, acte administrative ce fac obiectul prezentei cauze.

Cererea de rambursare nr. x prin care a solicitat la rambursare plata sumei de 295.461lei aferenta campaniei publicitare derulate in cadrul proiectului si suma de 93.683,15lei aferenta leasingului operaţional contractat pentru autoturismul utilizat pentru derularea activităţilor proiectului. CNDITP - 01 POSDRU, prin scrisoarea standard de informare nr. x/11.05.2016, a invalidat aceste sume. Ulterior am formulat contestaţie ce a fost respinsa prin decizia nr. 6883/02.08.2016, drept pentru care am înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti dosarul nr. x/2016.

Prin sentinţa civila nr. 1376 pronunţata la data de 22 martie 2018 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ si fiscal, instanţa a dispus astfel:

"Admite acţiunea formulata de către reclamanta A. S.R.L. . . . . . . . . . ./. . . . . . . . . .in contradictoriu cu Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Capital Uman, prin Direcţia Organismul Operaţional Capital Uman din cadrul Ministerului Educaţiei National si anulează in parte adresa nr. x/02.08.2016 si in parte scrisoarea standard de informare a beneficiarului nr. 5151/11.05.2026, respectiv in ceea ce priveşte invalidarea sumei de 295.461lei reprezentând cheltuiala cu campania publicitara si a sumei de 93.683,15lei reprezentând cheltuiala cu leasingul operaţional auto. Constata eligibila suma totala de 389.144,15lei si obliga parata sa ramburseze reclamantei aceasta suma".

Ulterior, analizând cererea de recurs formulata de către parata, Înalta Curte de Casaţie si Justiţie prin Decizia pronunţata la data de 19.11.2020 a respins recursul declarat de cater paratul Ministerul Educaţiei si Cercetării - Direcţia Organism Operaţional Capital Uman ca nefondat, decizia fiind definitiva.

Motivele de neeligibilitate a cheltuielii cu campania publicitară invocate de către parata în cuprinsul scrisorii standard de informare ce a fost anulata prin deciziile pronunţate în dosarul nr. x/2016 sunt identice cu cele invocate de către parata in cuprinsul actelor administrative ce fac obiectul prezentului dosar.

In aceste condiţii apreciază recurenta că este întemeiata excepţia puterii de lucru judecat invocate conform art. 431 alin. (2) C. proc. civ. întrucât soluţia data in dosarul nr. x/2016 statuează cu putere de lucru judecata asupra motivelor de neeligibilitate invocate in prezentul dosar, acestea privind acelaşi poriect, aceeaşi activitate - respectiv campania publicitara si acelaşi contract încheiat cu societatea B..

Cu referire la neregularitatile procesului-verbal de constatare nereguli semnalate in cuprinsul contestaţiei si ulterior al cererii de chemare in judecata apreciază recurenta ca motivarea soluţiei pronunţate de către instanţa de fond este străina de pricina si data cu aplicarea greşita a normelor de drept material fiind incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 si 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte critica adusa Procesului-verbal de constatare nereguli potrivit căreia, intimata a efectuat controlul cu încălcarea termenelor prevăzute in art. 18 alin. (1), art. 21 alin. (2), art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011" instanţa de fond a constatat depăşirea acestora insa a apreciat ca "ordonanţa nu califica termenele de mai sus drept termene de prescripţie si nici nu prevede ca depăşirea lor are drept consecinţa pierderea/"prescripţia" dreptului autorităţii de management de a mai emite nota de constatare."

În mod greşit a apreciat instanţa de fond ca daca termenele stabilite in mod imperativ prin lege sunt încălcate si nu este prevăzuta drept consecinţa prescripţia dreptului de a mai emite un proces-verbal de nereguli, actul administrativ poate ramane valabil.

Astfel, recurenta-reclamantă susţine că nu a invocat o prescriere a dreptului autorităţii de a emite actul administrativ, ci nelegalitatea actului emis insa instanţa fondului a motivat străin de pricina si de criticile aduse actului, devenind astfel aplicabil motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În egala măsura, faptul că, norma legală prevede la art. 60 alin. (1) şi (2) prevede sancţiuni pentru angajaţii autorităţii publice ce incalca termenele prevăzute la art. 18 alin. (1) şi 21 alin. (2) si 23 din O.U.G. nr. 66/2011, asta nu înseamnă ca terţul căruia ii este adresat actul administrativ emis cu încălcarea acestor termine, nu are niciun remediu si actul este valid. Altfel spus, pentru un act emis cu încălcarea termenelor imperative prevăzute de lege răspunde disciplinar un funcţionar insa destinatarul actului, in favoarea cărora ar fi trebuit sa opereze respectivele termene stabilite, nu are niciun drept de remediu.

În ceea ce priveşte critica adusa actului administrat potrvit căreia activitatea de control a fost efecuata de către intimata cu încălcarea art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 privitoare la componenta "echipei de control"

Activitatea de verificare in urma căreia a fost emis procesul-verbal contestat a fost efectuata de o singura persoana - respectiv dna. C. si nu o echipa cum prevede art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, aspect reţinut si necontestat de către instanţa de fond.

In motivarea respingerii acestui motiv de nelegalitate, instanţa a susţinut ca: "împrejurarea ca legiuitorul foloseşte sintagma "echipa de control" nu trebuie sa conducă automat la concluzia ca in cadrul echipei trebuie sa fie obligatoriu cel puţin 2 persoane, termenul folosit fiind unul generic, . . . . . . . . . ./. . . . . . . . . . Altfel spus, textul nu interzice ca echipa de control sa fie compusa dintr-o singura persoana"

În condiţiile in care "echipa" reprezintă întotdeauna un grup de oameni, niciodată nu se va putea interpreta ca o echipa poate reprezenta o singura persoana si daca legiuitorul ar fi avut in vedere o astfel de ipoteza ar fi menţionat "persoana" si nu "echipa". De asemenea, termenul "echipa" nu poate fi un "termen generic" ci este un termen expres, iar daca se dorea a fî un termen generic s-ar fi menţionat de exemplu "persoane din cadrul departamentului de control al autorităţii de management" sau orice alta indicaţie care sa creeze convingerea cititorului ca respectivele persoane fac parte din aceeaşi categorie/gen.

Se retine de asemenea ca "altfel spus, textul nu interzice ca echipa de control sa fie compusa dintr-o singura persoana" în mod evident, în condiţiile in care noţiunea de echipa desemnează un grup de persoane, o precizare de tipul celei indicate de către instanţa fondului ar fi redundanta.

Fata de aspectele anterior menţionate apreciază recurenta că este profund eronata motivarea instanţei de fond, data cu încălcarea normelor de drept material, interpretarea inedita a unor termeni clari si imperative apreciem ca nu poate fi reţinuta in mod valabil de către instanţa de recurs, fiind Incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la reţinerile instanţei de fond potrivit cărora: "Analizând Decizia nr. 01/658 din DDZ/04.06.2018 prin care s-a respins ca neîntemeiata contestaţia administrativa a reclamantei, instanţa retine ca intr-adevar, aceasta nu este motivata, necontinand argumentele avute in vedere la luarea deciziei, insa atâta timp cat reclamanta nu solicita in prezenta cauza emiterea unei noi decizii de soluţionare a contestaţiei administrative, anularea ei pentru acest motiv nu se justifica" apreciază ca este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul formei actelor administrative normative, motivarea actului contituie o condiţie esenţiala, expresie a raţiunilor administraţiei care au determinat autoritatea să adopte decizia respectivă, cu descrierea temeiurilor legale, precum şi a celor de fapt. Am reţinut că în cazul în care motivarea actului administrativ în fapt şi în drept nu răspunde exigenţelor impuse de principiile transparenţei şi previzibilităţii actului administrativ, acestea constituindu-se în veritabile garanţii pentru exercitarea dreptului părţilor vătămate de acces la justiţie, sancţiunea pentru nemotivarea actului administrativ nu poate fi decât anularea acestuia. Motivarea actului administrativ normativ reprezintă o obligaţie generală a autorităţii publice, aplicabilă oricărui act administrativ, fiind necesară pentru a se asigura transparenţa pentru destinatarul actului. Acesta va putea să verifice dacă actul este sau nu întemeiat în opinia sa şi să se conformeze, dacă îl apreciază corect sau să îl atace în justiţie dacă îl consideră vătămător. Rolul motivării actului administrativ este în acelaşi timp şi acela de a conferi instanţei de contencios un instrument eficient în vederea realizării controlului judiciar, având astfel posibilitatea de a verifica condiţiile de fapt şi de drept care au fost avute în vedere de instituţia publică care a emis/adoptat actul.

In ceea ce priveşte motivarea instanţei de fond cu privire la existenta in cuprinsul actului contestat a prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011(pag. 21 din sentinţa recurata), potrivit careia: "Inserarea in cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor a prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 . . . . . . . . . ./. . . . . . . . . .constituie in mod evident fie o eroare materiala (ca urmare a preluării formulării dintr-un model de process-verbal), fie o eroare de aplicare a legislaţiei, dat fiind faptul ca textul are in vedere ipoteza in care a avut loc o prima "activitate de constatare a neregulilor"; "In plus, referirea la art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 din cuprinsul procesului-verbal contestat nu a produs reclamantei niciun prejudiciu, fiind pur si simplu o menţiune care trebuie ignorata." Apreciază recurenta ca sunt incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. motivarea fiind realizata cu aplicarea greşita a normelor de drept material.

Cu privire la motivarea instanţei privitoare la "nerespectarea principiului proportionalitatii sancţiunii" instanţa a apreciat ca acest principiu nu este incalcat intrucat potrivit art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 dreptul de a stabili creanţa bugetara se prescrie in termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de 'închidere a programului apreciem ca acesta motivare este străina de pricina, fiind incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Astfel, nu exista nicio legătura intre proportionalitatea aplicării unei sancţiuni si împlinirea termenului de prescriptive respective dreptul de a stabili creanţa bugetara.

In ceea ce priveşte motivarea soluţiei pronunţata pe fondul cauzei, apreciază recurenta-reclamantă că instanţa de fond a invocat motive contradictorii, străine de pricina si cu aplicarea greşita a normelor de drept material motive de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 si 8 C. proc. civ.

Un prim aspect de nelegalitate al motivării fondului din cuprinsul hotărârii recurate ii reprezintă reţinerile contradictorii ale instanţei astfel:

În esenţa, potrivit paratului, reclamanta trebuia sa achiziţioneze ea insasi direct de la furnizori/prestatori aceste bunuri/servicii, si nu printr-un intermediar.

In cuprinsul pag. 22 din sentinţa se precizează ca: "nu rezulta din cererea de finanţare ca recalmanta urma sa difuzeze ea insasi articolele de presa/radio/online (din moment ce reclamanta nu este un furnizor de servicii radio, provider de internet sau ziar) si nici că urma sa realizeze ea insasi banner-ul, roll-up ui sau pixurile). Ca atare, in mod evident aceste produse si servicii urmau a fi achiziţionate de la terţi, prin contracte de achiziţii de produse sau prestări de servicii).

Problema care se ridica este aceea daca reclamanta trebuia sa încheie contractele respective direct cu furnizorii produselor/prestatorii serviciilor sau putea sa delege aceasta atribuţie unei societăţi terţe (asa cum s-a întâmplat in speţa).

Distinct de faptul ca legislaţia nu permitea reclamantei subcontractarea activităţii de incheiere de contracte, instanţa retine ca reclamanta nici nu a prevăzut in cererea de finanţare faptul ca urmează a realiza o astfel de subcontractare, toate informaţiile furnizate fiind in sensul incheirii contractelor de achiziţie produse/servicii direct intre reclamanta si furnizori.

Prin aceasta motivare oferită de instanţa de fond recurenta apreciază că se recunoaşte ca prin cererea de finanţare nu şi-a asumat o astfel de obligaţie si prin urmare aveam sa achiziţioneze aceste servicii de la un terţ insa trecând peste susţinerea chiar a intimatei care nu a precizat ca trebuia sa achiziţionam direct de la furnizori aceste servicii/bunuri ci a indicat strict ca s-a "subcontractat", a oferit in final o motivare străina de pricina.

Astfel, raţionamentul instanţei de fond este gresti întrucât pe de o parte, intimata nu a criticat încheierea unui contract de "intermediere" ci strict incheirea unui contract ", iar pe de alta parte, contractul încheiat de către recurentă este un contract de intermediere ci un contract de prestări servicii.

Cu referire la motivarea Instanţei privitoare la activităţile proiectului de informare si publicitate recurenta-reclamantă susţine următoarele:

Motivarea OIPOCUMEN din procesul-verbal contestat

Conform Anexei 1- cererea de finanţare (a contractului de finanţare) secţiunea "Activităţile proiectului", activitatea 2- Informare şi publicitate se menţionează, citam: "activitate în care vor fi implicaţi toţi partenerii (S, PI, P2)..." "Matricea Obiective_Resurse_Rezultate- sunt asumate ca şi rezultate în dreptul solicitantului/beneficiarului contractului de finanţar următoarele: "S: 9 Publicare articole de presă şi comunicate de presă, 1 Campanii radio, 8 banner 4.5 x 1.5 m, 5 roil-up lx2m, 1 realizare concept grafic materiale (serviciu), 30 afişe format A2, 3800 Broşuri A4, 3800 Pliantr AS, 3800 Mape de prezentare plic A4 personalizate, 3800 Agende personalizate, 3800 pixuri inscripţionate, 1000 etichete autocolante personalizate A6, achiziţie nume domeniu.ro, servicii găzduire web-site (hosting). Din analiza informaţiilor menţionate anterior reiese faptul că activitatea de informare şi publicitate este o activitate asumată în cadrul proiectului de către Beneficiar în înţelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013."

Recurenta-reclamantă apreciază că beneficiarul face o confuzie între statutul în care putea accesa finanţarea nerambursabilă pentru acest apel de propuneri de proiecte aceea de furnizor de formare profesională public sau privat autorizat (activitate secundară/auxiliară conform statutului organizaţiei) şi activitatea principală a societăţii aceea specifică agenţiilor de publicitate. Ghidul Solicitantului Condiţii Specifice pentru proiecte de tip strategic "Acces şi participare la formare profesională continuă" (C. proc. pen. nr. 164), la subcapitolul 4.5.1. Lista categoriilor de cheltuieli eligibile, aduce clarificări suplimentare în privinţa condiţiilor în care se poate subcontracta o activitate/o parte a unei activităţi, citam: "4. Cheltuieli aferente activităţilor subcontractate (externalizate):

- Cheltuieli aferente diverselor achiziţii de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului şi consultanţa juridică;

- Cheltuieli aferente contractelor încheiate cu operatori economici (inclusiv PFA) în vederea furnizării unor servicii"

Având în vedere informaţiile prezentate de către S.C. A. S.R.L. pe site-ul propriu de prezentare, cităm: "Echipa A. realizează campanii integrate de comunicare atât pentru game variate de produse, cât şi pentru anumite tipuri de servicii:

Producţie Audio-Video (echipamente tehnice ultramoderne şi echipă de experţi excelenţi)

Evenimente (evenimente speciale, concercte, conferinţe, târguri de joburi, lansări de produse şi multe alte metode de comunicare directă adaptate nevoilor fiecărui client)

A. Producţie publicitatâ (...pentru asta punem la dispoziţia ta cea mai nouă tehnologie din domeniu)"

În înţelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013, ar fi putut subcontracta doar partea de difuzare a materialelor publicitate, nu şi producţia acestora pentru care beneficiarul declară că are expertiză.

În contextul în care a existat o neclaritate în privinţa înţelesului acestei noţiuni de subcontractare, constatăm că beneficiarul nu a fructificat prevederile contractului de finanţare alin. (2) art. 6 lit. A)- Drepturile şi obligaţiile beneficiarului, cităm:

2.4. "Beneficiarul are obligaţia de a solicita în scris punctul de vedere oficial al CNDIPT 01 POSDRU cu privire la orice aspect survenit în implementarea Proiectului de natură să afecteze buna implementare a acestuia, precum şi în orice situaţie în care apar neclarităţi cu privire la clauzele prezentului contract."

Precizările aduse în cadrul procesului-verbal nr. x/328/SJCSN din 15.01.2018 la pct. 2.3 sunt de natură să confirme faptul că încă de la depunerea cererii de finanţare recurenta afirmă că a anunţat în mod corect planificarea activităţilor şi resurselor proiectului în ceea ce priveşte derularea activităţii 2 -Informare şi publicitate.

Având în vedere faptul că la depunerea cererii de finanţare Solicitantul are obligaţia să completeze secţiunea de Informaţii Generale, care include şi câmpul privind obiectul de activitate (respectiv cod CAEN), era posibilă încă de la momentul evaluării cererii de finanţare analiza comparativă a naturii activităţilor subcontractate prin raportare la specificul professional al persoanei juridice aplicante.

Cu toate acestea, evaluatorii nu au identificat la acel moment niciun impediment în acest sens şi nicio posibilă nerespectare a cadrului de implementare a proiectului, tocmai pe motiv că nu există niciun astfel de impediment şi nicio nerespectare.

Din susţinerile OIPOCUMEN la acest punct constatăm faptul că noţiunile de subcontractare şi expertiză sunt interpretate eronat şi dintr-o lipsă de înţelegere a organismului intermediar privind natura activităţii profesionale desfăşurate de către subscrisa.

Informaţiile preluate de pe site-ul nostru web prezintă natura activităţii profesionale unei agenţii de publicitate, respectiv o persoană juridică ce are ca funcţiune principală integrarea unor servicii executate de diverşi furnizori specializaţi.

Rolul unei agenţii este de a furniza clienţilor săi pachete complete de servicii adaptate cerinţelor specifice ale acestora.

În cazul unei agenţii de publicitate, aceasta va furniza clientului său, spre exemplu, o campanie integrată de comunicare utilizând o serie de furnizori specializaţi. A. a realizat campanii integrate achiziţionând servicii specializate de la terţi: producţie audio video (presupune furnizori ce deţin echipamente şi resurse umane specializate pentru filmare, post-producţie, montaj, etc a materialelor audio-video), evenimente (presupune furnizori ce deţin săli/spaţii şi echipamente adecvate, servicii de restaurant, catering, etc), difuzare A. (presupune achiziţia de spaţii A. de la furnizori ce comercializează spaţii publicitare pe staţii tv radio, online, outdoor, indoor, presa scrisă, etc), producţie publicitară (presupune achiziţia de servicii de tipografie, de articole publicitare de la fuznizori ce importă sau produc astfel de articole (ex. tricouri, şepci, pixuri, etc) şI sunt inscripţionate de furnizori ce deţin echipamente specifice pe care agenţia A. nu le deţine).

în plus faţă de aceste activităţi specifice achiziţionate de la furnizori specializaţi, agenţia derulează servicii cu resursele proprii, respectiv muncă intelectuală supusă inclusiv drepturilor de autor, copyright. Acestea sunt activităţi de creaţie, planificare strategie campanii adaptate

Derularea Activităţii A2- Informare şi promovare a fost parţial subcontractată de Solicitant. Expertul propriu al Solicitantului a asigurat serviciile de planificare strategică a campaniei, planificare A. (respectiv pe ce tip de staţii/canale A. este necesară difuzarea materialelor proiectului), aprobarea livrabilelor/materialelor specific de comunicare, coordonarea, verificarea şi monitorizarea întregii campanii.

Având în vedere faptul că nu am avut angajat în proiect un expert creaţie grafică, a fost posibilă planificarea subcontractării acestor servicii, prin includerea acestora la subcap. bugetar 3.6. Cheltuieli informare şi publicitate.

În mod evident, neavând asigurate în cadrul proiectului resursele umane specifice (regizor, editor, echipă filmare, actori, etc) şi nici echipamentele necesare, subscrisa nedeţinând în patrimoniu echipamente tipografice sau de inscripţionare a articolelor promoţionale pe care să le alocăm în vederea exploatării în cadrul proiectului, nu am fi putut derula campania de publicitate fără a apela Ia externalizarea acestei activităţi asumate prin contractul de finanţare.

Faţă de toate cele de mai sus, următoarea afirmaţie a OIPOCUMEN este eronată: în înţelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei şl Protecţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013, ar fi putut subcontracta doar partea de difuzare a materialelor publicitate, nu si producţia acestora pentru care beneficiarul declara că are expertiză.

Faţă de afirmaţia OIPOCUMEN cu privire la presupusa lipsă de fructificare a prevederilor contractului de finanţare alin. (2) art. 6 lit. A)- Drepturile şi obligaţiile beneficiarului, precizăm că în ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă nu a existat şi nu există nici în acest moment nicio neclaritate cu privire la înţelesul noţiunii de subcontractare. Dacă ar fi existat vreodată o astfel de neclaritate, sau vreo problemă ce vizează subcontractarea, CNDIPT Ol POSDRU ar fî avut la rândul său posibilitatea de a o identifica în cursul exercitării îndatoririlor ce îi revin pe durata implementării proiectului- vechiul contractul de finanţare- cap. B. Drepturile şi Obligaţiile AMPOSDRU/CNDIPT Ol POSDRU:

"(7) CNDIPT 01 POSDRU monitorizează din punct de vedere tehnic şi financiar implementarea proiectelor în vederea asigurării legalităţii, regularităţii, conformităţii şi realitaţii activităţile aferente implementării proiectului care face obiectul prezentului contract de finanţare."

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia completului investit cu soluţionarea cererii de recurs, s-a fixat termen de judecată

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată prin prisma cadrului legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin raportare la criticile formulate de recurentă, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este fondat, pentru considerentele ce succed:

În privinţa criticilor referitoare la nemotivarea sau motivarea contradictorie a sentinţei de către prima instanţă, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de recurs menţionează că acesta este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Recurenta se află în eroare susţinând că instanţa de fond prin sentinţa recurată argumentează neclar apărările propuse de reclamantă privitoare la nemotivarea actului administrativ de către autoritatea pârâtă, ori interpretarea modalităâţii prin care reclamanta a achiziţionat serviciile de publicitate de la un terţ şi modalitate în care instanţa de fond a interpretat principiul proporţionalităţii sancţiunii din perspectiva termenului de prescripţie al creanţei bugetare.

Înalta Curte apreciază că judecătorul fondului a efectuat un examen elaborat al tuturor chestiunilor de fapt şi de drept supuse analizei sale, astfel încât, din lecturarea hotătârii pronunţate se poate constata că aceasta cuprinde toate elementele prevăzute de art. 425 C. proc. civ. referitoare la conţinutul hotărârii, printre acestea regăsindu-se şi cele enumerate în cuprinsul alin. (1) lit. b) al normei procedurale evocate, referitoare la expunerea situaţiei de fapt reţinută pe baza probelor administrate, cât şi motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia.

Dintr-o altă perspectivă, pentru incidenţa acestui motiv de casare era necesar ca hotărârea atacată să cuprindă numai motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, condiţie care nu este îndeplinită în prezenta cauză, datorită faptului că instanţa de fond, într-o manieră elaborată, potrivit celor anterior reţinute, a reuşit să efectueze o analiză completă a pretenţiilor afirmate de reclamantă privind anularea actelor administrative vătămătoare pentru aceasta, precum şi a creanţei bugetare afectată de neregulă stabilită de intimata-pârâtă.

Inferenţa la care a apelat instanţa de fond, raţionamentul care a condus la concluzia prezentată în cadrul considerentelor, precum şi soluţia dată acţiunii introductive, rezultă în mod evident din perspectiva în care instanţa a abordat litigiul, respectiv susţinerile părţilor.

Nu constituie o nemotivare, ori o motivare contradictorie şi astfel nu atrage incidenţa motivului de casare prezentat, împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, aspecte care nu converg raţionamentului propus de reclamantă prin cererea sa de chemare în judecată, ori că parţial, susţineri ale părţii potrivnice sunt preluate în raţionamentul juridic prezentat de către instanaţ de fond în considerentele sentinţei recurate, nu sunt suficiente pentru a ca în cauză să fie incident, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., preliminar, Înalta Curte apreciază că în cuprinsul sentinţei recurate există argumente care contravin normelor de drept material, considerente pentru care o parte a criticilor formulate de către recurenta-reclamantă sunt întemeiate.

Cu privire la situaţia de fapt, Înatla Curte reţine că, recurenta-reclamantă a depus cererea de finanţare nr. x/05.08.2013, pentru realizarea proiectului cu titlul "Performanta pentru angajaţi", cerere care a fost aprobata semnând ulterior contractul de finanţare x (Fila x ds. fond).

Prin cererea de rambursare nr. x, inregistata la OI sub nr. x/13.01.2016 (aferente cererii de plata nr. 7), s-a solicitat la rambursare plata sumei de 272.047,321 RON reprezentând contravaloarea parţiala a cheltuielii cu campania publicitara derulata in cadrul proiectului. Cererea de rambursare a fost aprobata si a fost restituita suma solicitata.

Ulterior, în baza Suspiciunii de neregulă nr. x/05.01.2017, intimatul-parat a emis procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului convergenta nr. x/15.01.2018, prin care a fost declarata neeeligibila o suma de 286.365,60 RON (aferenta cererii de rambursare nr. x) si s-a stabilit in sarcina reclamantei o creanta bugetara de 274.818,60 RON.

Creanta bugetara a fost rectificata prin Nota privind indreptarea erorilor materiale din 22.02.2018, înregistrata sub nr. x/27.02.2018, in sensul ca valoarea ei a ramas aceeasi, modificandu-se doar modul de defalcare (contributie UE, contributie de la bugetul de stat, TVA).

In temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011, recurenta-reclamanta a formulat contestaţie administrativa impotriva procesului-verbal de mai sus, respinsă ca neintemeiata prin decizia nr. x/658 din DDZ/04.06.2018 .

În acest context, împotriva deciziei nr. OI/658 din DDZ/04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei, Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.01.2018, aferent proiectului x, cu titlul "Performanta pentru angajaţi", cod SMIS 53243 si a notei de îndreptare a erorii materiale nr. OI1131/SJCSN/27.02.2018 a formulat cerere de chemare în judecată S.C. A. S.R.L. prin care a solicitat anularea acestor acte şi exonerarea de la plata creanţei bugetare.

În analiza legalităţii actelor administrative în temeiul cărora s-a instituit creanţa bugetară în sarcina recurentei-reclamante, în ceea ce priveşte termenul de efectuarea a controlului, precum şi componenţa echipei de control, instanţa de recurs din perspectiva criticilor dezvoltate de recurentă în cuprinsul cererii de recurs, apreciază că instanţa de fond a efectuat o analiză corectă a cauzei şi a prezentat un raţionament temeinic şi legal.

În cauză, O.U.G. nr. 66/2011 prin art. 18 alin. (1), art. 21 alin. (2) şi art. 21 alin. (23) nu califică termenele în interiorul cărora trebuiesc demarate o serie de proceduri privitoare la proeiectele de finanţare aflate în curs ca termene de prescriptie si nici nu prevede ca depasirea lor are drept consecinta pierderea ori prescriptia dreptului autoritatii de management de a mai emite nota de constatare.

Singurul termen de prescriptie prevazut de O.U.G. nr. 66/2011 este cel de 5 ani, mentionat de art. 45 alin. (1) potrivit caruia "dreptul de a stabili creanta bugetara se prescrie in termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului urmator datei de inchidere a programului ".

În ceea ce priveşte echipa de control, în mod corect a reţinut instanţa de fond că noţiunea de echipă de control, în lipsa unor texte de lege exprese, ori a unui regulament al procedurii de control din care să rezulte componenţa acesteia, nu trebuie apreciată ca aceasta trebuie compusă automat din minim două persoane. Neexistând aşadar un text expres care să interzică posibilitatea efectuării procedurii prevăzute de art. 21 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 de către o singură persoană, în speţă, proiectul de proces-verbal, cat si procesul-verbal au fost intocmite in mod legal de catre ofiterul cu atributii delegate de control-C..

Din perspectiva criticii privind modul în care instanţa de fond a analizat nemotivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, instanţa de recurs apreciază că şi cu privire la această chestiune, prima instanţa a oferit un raţionament corect, cu care este de acord, în sensul că nemotivarea acestei decizii nu produce efecte la adresa recurentei-reclamante în condiţiile în care în cadrul procedurii judiciare acest act emis de intimatul-pârât urmăreşte soarta principalului, în speţă a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.01.2018.

În privinţa criticii prin care recurenta apreciază că procesul-verbal ar trebui anulat din cauza inserării în cuprinsul său al unui text de lege care nu priveşte cauza, Înalta Curte apreciază că acest aspect are relevanţă doar în ceea ce priveşte conduita de lucru a persoanei care a întcmit acest act, în sensul că aceasta nu a privit cu mai multă aplecare activitatea de redactare a acestui act. În speţă, în acord cu opinia instanţei de fond această eroare nu este suficientă pentru a conduce la anularea procesului-verbal, mai ales că acesta cuprinde şi alte elemente de formă conform legii şi care privesc scopul întocmirii sale.

Înalta Curte în ceea ce priveşte excepţia puterii de lucru judecat, prin referire la analizarea aceleaşi situaţii privind finanţarea în cadrul aceluiaşi contract de finanţare de către o altă instanţă, astfel cum rezultă din sentinţa civila nr. 1376 pronunţata la data de 22 martie 2018 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ si fiscal, o apreciază ca fiind o apărare pe fondul cauzei, în concret puterea de lucru judecat reprezentând doar o chestiune ce se poate aduce în discuţia unei alte instanţe cu scopul de menţine o consecvenţă în actul de judecată faţă de cauze cu particularităţi asemănătoare. Însă această sesizare, nu conduce la neefectuarea unei judecăţi exclusive pe fondul cauzei în care ne aflăm, printr-o analiză judicioasă a criticilor rcurnetei, apărărilor intimatului prin raportare la temeiurile de drept şi probatoriului propus.

În speţă, în privinţa, relaţiei contractuale dintre recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., care a condus la stabilirea de către intimatul-pârât a sumei neeligibile de 286.365,60 RON, instanţa de recurs apreciază că atât autoritatea de control, cât şi prima instanţă au făcut o analiză greşită.

Înalta Curte reţine că din cererea de finanţare nu rezultă dacă recalmanta urma sa difuzeze ea insasi articolele de presa/radio/online (din moment ce recurenta-reclamanta nu este un furnizor de servicii radio, provider de internet sau ziar) si nici dacă aceasta urma sa realizeze ea insasi materialele promoţionale şi de informare (banner-ul, roll-up ui sau pixurile).

În acest context, instanţa apreciază că aceste produse si servicii puteau fi achiziţionate de la terţi, prin contracte de achiziţii de produse sau prestări de servicii.

Cu privire la relaţia contractuală a recurentei cu S.C. B. S.R.L. se constată că intimatul a criticat încheierea contractului apreciind că acesta este un contract de intermediere. În speţă acest contract are caracterul unui contract de prestări servicii.

Din perspectiv caracterului acestui contract, instanţa de recurs apreciază ca fiind relevante în cauză, prevederile art. 1 alin. (1) lit. c) din Ordinul nr. 1.117/2010 al Ministerului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013 definesc termenul de "subcontractare" ca fiind activităţile asumate strict în cadrul proiectului şi nu în mod general (nu în activitatea curentă a beneficiarului).

Ghidul Solicitantului Condiţii Generale 2013, aplicabil proiectului x permite subcontractarea expertizei pentru realizarea activităţilor proiectului, inclusiv management şi experţii responsabili pentru realizarea activităţilor în cadrul proiectului (cap. 3.2., secţ. 3.2.2, 3.2.3).

La secţiunea 3.4. din Ghidul anterior menţionat externalizarea pe baza unui contract de prestări servicii (subcontractare) se prevede în mod explicit faptul că:

"în calitate de solicitant/partener aveţi posibilitatea de a subcontracta (externaliza) anumite activităţi/servicii din cadrul proiectului. Partenerii din proiect, asa cum sunt nominalizaţi în Acordul de parteneriat, nu pot avea şi calitatea de subcontractori. Valoarea maximă a activităţilor subcontractate de către solicitant şi/sau partener nu poate depăşi 49% din valoarea totală eligibilă a proiectului."

Ghidul Solicitantului Condiţii Specifice C. proc. pen. 164 prevede la pg. 16 posibilitatea ca beneficiarii/partenerii să subcontracteze parţial sau integral activităţi prin strictă raportare la proiectul POSDRU în cauză/contractul de finanţare vizat şi nu prin raportare la activitatea generală a acestor entităţi juridice.

În speţă, Conform Anexei 1- cererea de finanţare (a contractului de finanţare) secţiunea "Activităţile proiectului", activitatea 2- Informare şi publicitate se menţionează, că: "activitate în care vor fi implicaţi toţi partenerii (S, PI, P2)..." "Matricea Obiective_Resurse_Rezultate- sunt asumate ca şi rezultate în dreptul solicitantului/beneficiarului contractului de finanţar următoarele: "S: 9 Publicare articole de presă şi comunicate de presă, 1 Campanii radio, 8 banner 4.5 x 1.5 m, 5 roil-up lx2m, 1 realizare concept grafic materiale (serviciu), 30 afişe format A2, 3800 Broşuri A4, 3800 Pliantr AS, 3800 Mape de prezentare plic A4 personalizate, 3800 Agende personalizate, 3800 pixuri inscripţionate, 1000 etichete autocolante personalizate A6, achiziţie nume domeniu.ro, servicii găzduire web-site (hosting). Din analiza informaţiilor menţionate anterior reiese faptul că activitatea de informare şi publicitate este o activitate asumată în cadrul proiectului de către Beneficiar în înţelesul prevederilor Ordinului comun nr. 1.117/2.170/aug 2010 al Ministerului Muncii Familiei şi Protecţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei de cheltuieli eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013."

În Ghidul Solicitantului Condiţii Specifice pentru proiecte de tip strategic "Acces şi participare la formare profesională continuă" (C. proc. pen. nr. 164), la subcapitolul 4.5.1. la Lista categoriilor de cheltuieli eligibile, se aduc clarificări suplimentare în privinţa condiţiilor în care se poate subcontracta o activitate/o parte a unei activităţi, cheltuieli aferente activităţilor subcontractate fiind şi: Cheltuieli aferente diverselor achiziţii de servicii specializate, pentru care beneficiarul nu are expertiza necesară, inclusiv managementul proiectului şi consultanţa juridică; şi Cheltuieli aferente contractelor încheiate cu operatori economici (inclusiv PFA) în vederea furnizării unor servicii."

În speţă, fără ca cineva să conteste se reţine că recurenta-reclamanta S.C. A. S.R.L. a realizat campanii integrate achiziţionând servicii specializate de la terţi: producţie audio video (furnizori ce deţin echipamente şi resurse umane specializate pentru filmare, post-producţie, montaj, etc a materialelor audio-video), evenimente (presupune furnizori ce deţin săli/spaţii şi echipamente adecvate, servicii de restaurant, catering, etc), difuzare A. (achiziţia de spaţii A. de la furnizori ce comercializează spaţii publicitare pe staţii tv radio, online, outdoor, indoor, presa scrisă, etc), producţie publicitară (achiziţia de servicii de tipografie, de articole publicitare de la fuznizori ce importă sau produc astfel de articole precum tricouri, şepci, pixuri, etc).

Înalta Curte apreciază că fiind pertinent argumentul recurentei conform căruia activitatea sa principală o reprezintă activitatea unei agenţii de publicitate şi nu exclusiv activitate de producţie, considerente pentru care încheierea unui contract cu un terţ pentru prestarea unor servicii ca cele mai sus prezentate nu trebuie înţeleasă ca fiind o condiţie de atragere a unei sancţiuni pentru nerespectarea contractului de finanţare. Totodată instanţa de recurs constată şi că atât în Ghidul Solicitantului, cât şi în Cuprinsul clauzelor contractului de finanţare încheierea unui astfel de contract nu poate fi o procedură asociată unei nereguli, mai cu seamă în condiţiile în care ofertantul şi-a respectat obligaţiile, iar proiectul a fost finalizat.

Înalta Curte apreciază în contextul celor mai sus arătate că actul administrativ contestat, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.01.2018, a fost emis în procedura reglementată de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, împrejurare rezultată în termeni lipsiţi de echivoc din chiar conţinutul acestuia, constituind astfel titlu de creanţă.

Potrivit dispoziţiilor art. 2, alin. (1), lit. a) din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:,,(1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;(...)".

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru a reţine în sarcina recurentei vreo neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative atacate fiind nelegale din perspectiva faptului că nu s-a demonstrat echivoc că acţiunea recurentei-reclamante de a încheia un cotract de prestări servicii cu S.C. B. S.R.L. în vederea oferirii unor produse în scopul implementării proiectului asumat prin contractul de finanţare x având ca obiect acordarea finanţării nerabursabile de către AMPOSDRU prin CNDIPT 01 POSDRU, pentru implementarea Proiectului "Performanta pentru angajaţi" a condus la prejudicierea bugetului Uniunii Europene printr-o plată necuvenită.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, este nelegală, fiind dată cu interpretare şi aplicare greşită a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs fiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 232 din data de 15 iulie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-Veche, pe care o va casa, şi în rejudecare va admite cererea de chemare în judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 232 din data de 15 iulie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal-Veche.

Casează sentinţa recurată şi în rejudecare, admite cererea de chemare în judecată şi dispune anularea deciziei nr. x/04.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei, procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.01.2018, aferent proiectului x, cu titlul "Performanta pentru angajaţi", cod SMIS 53243 şi a notei de îndreptare a erorii materiale nr. x/27.02.2018, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata sumei de 286.365,60 RON

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 februarie 2023