EU funding correction upheld over tax certificate omission in bid evaluation

Şedinţa publică din data de 7 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 24.03.2020, sub nr. x/2020 reclamanta Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei:

- anularea Deciziei nr. 100 din 25.02.2020 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către UAT Sectorului 4 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MLPDA sub nr. x/05.02.2020 şi sub nr. x/07.02.2020;

- nularea Notei de neconformitate x din 10.12.2019 prin care s-a dispus aplicarea corecţiei financiare de 5% şi anularea în parte a adreselor de informare nr. x/07.01.2020, y/06.01.2020, z/06.01.2020, w/06.01.2020, t/06.01.2020163193/06.01.2020 în privinţa corecţiei aplicate;

- constatarea nelegalităţii şi inaplicabilităţii tuturor celor 7 corecţii financiare aplicate şi a refuzului nejustificat de rambursare a cheltuielilor în integralitate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurentul-reclamantă a invocat următoarele critici:

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii şi numai motive străine de natura cauzei, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6. C. proc. civ.

În considerentele hotărârii prima instanţă a arătat că art. 165 din Legea 98/2016 autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care: a) fie are cunoştinţă că şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat sau cu cele ale statului membru al autorităţii contractante;

b) fie poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat."

Situaţia reglementată de acest text de lege este complet străină de situaţia de speţă, operatorul desemnat câştigător neîncadrându-se în niciuna dintre ipotezele reglementate, neavând niciun fel de obligaţii la bugetul general consolidat.

Mai mult instanţa reţine că potrivit alin. (2) art. 165 "Operatorul economic nu este exclus din procedura de atribuire dacă, anterior deciziei de excludere îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata impozitelor, taxelor sau contribuţiilor la bugetul general consolidat datorate ori prin alte modalităţi de stingere a acestora sau beneficiază, în condiţiile legii, de eşalonarea acestora ori de alte formalităţi în vederea plăţii acestora, inclusiv, după caz, a eventualelor dobânzi ori penalităţi de întârziere acumulate sau a amenzilor".

In contracţie cu textul legal citat, instanţa a reţinut că este totuşi legală sancţionarea subscrisei în ciuda faptului că operatorul desemnat nu avea nicio obligaţia la bugetul general consolidat la momentul participării la procedura de achiziţii publice. Prima instanţă s-a raportat la situaţia din speţă ca şi cum operatorul desemnat câştigător are fi avut obligaţii Ia bugetul general consolidat, însă acesta nu se află într-o astfel de situaţie.

Hotărârea instanţei de fond este dată cu aplicarea greşită a H.G. nr. 519/2014 Anexa la Partea I - Achiziţii publice, lit. B) prin raportare Ia lit. A) Secţiunea evaluarea ofertelor punctul 1. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material

S-a invocat ca fundament legal pentru măsura aplicării corecţiei H.G. nr. 519/2014 Anexa la Partea I - Achiziţii publice, lit. B) prin raportare la lit. A) Secţiunea evaluarea ofertelor punctul 1. Această secţiune se referă la Codificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. Criteriile de selecţie au fost modificate în faza de selecţie, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare sau selecţie publicate ar fi fost respectate".

In speţă însă, contrar interpretării instanţei de fond, nu este vorba despre o modificare a criteriilor de selecţie ce a avut drept finalitate acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare sau selecţie publicate ar fi fost respectate.

In concret, ofertantul ar fi fost selectat şi oferta ar fi fost stabilită ca fiind câştigătoare indiferent dacă s-ar fi solicitat sau nu certificatele fiscale despre care se face vorbire în Nota de constatare a neregulilor, deoarece acesta a îndeplinit toate criteriile de calificare Ia licitaţie, mai ales condiţia substanţială şi esenţială privind preţul cel mai mic ofertat.

Depunerea acestor certificate fiscale nu ar fi făcut decât să dovedească o dată în plus că ofertantul nu are obligaţii fiscale către bugetul de stat în privinţa imobilelor avute în vedere şi, pe cale de consecinţă, este exclus ca el să înregistreze datorii restante la bugetul general consolidat, având în vedere că nu este proprietarul imobilelor, astfel cum vom arăta Ia punctul 3.

Totodată, modificările criteriilor de atribuire ce pot surveni în procesul de achiziţie publică trebuie clasificate în modificări substanţiale şi modificări nesubstanţiale. In acest sens, o modificare este substanţială atunci când este probabil să aibă repercusiuni asupra identităţii operatorilor economici care ar putea participa la procesul de licitaţie.

Corelativ, modificările nesubstanţiale sunt permise în ipoteza în care nu conduc la favorizarea sau defavorizarea unora dintre operatorii economici participanţi la procedură. Însă, în concret, pentru a determina dacă o schimbare este substanţială sau nesubstanţială trebuie să se ţină cont de circumstanţele specifice fiecărui caz.

În consecinţă, apare ca fiind excesivă şi nerezonabilă interpretarea în sensul în care prin alegerea de a nu solicita operatorilor economici depunerea certificatelor de atestare fiscală, subscrisul a modificat criteriile de atribuire, în contextul în care, potrivit legii, era imposibil să aibă datorii la bugetul general consolidat, după cum vom prezenta la punctul 3.

În niciun caz nesolicitarea certificatelor de atestare fiscală nu poate fi considerată o modificare substanţială a criteriilor de selecţie, în condiţiile în care lipsa certificatelor de atestare fiscală nu a avut nicio influenţă asupra procedurii de achiziţie publică, respectiv asupra unor potenţiali operatori economici ori asupra operatorilor economici declaraţi câştigători.

Raţiunea instituiri corecţiei, consecinţă a modificării criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, tinde să dea eficienţă principiului tratamentului egal între operatorii economici. în acest sens, prin hotărârea din Cauza Lianakis, CJUE a tranşat o problemă cu privire la modificarea criteriilor de atribuire şi factorii de evaluare. In speţa supusă analizei Curţii, autoritatea contractantă a precizat în anunţul de participare doar trei criterii de atribuire (experienţa similară prin realizarea de activităţi similare în ultimii trei ani, efectivele şi echipamentul din dotarea ofertanţilor şi capacitatea de a realiza studiul în termenul prevăzut), fără să prevadă factori de evaluare sau ponderea relativă a fiecăruia dintre aceştia. Ulterior, în timpul procedurii, autoritatea contractantă a stabilit coeficienţi de ponderare şi subcriterii pentru fiecare dintre criteriile de atribuire prevăzute în documentaţia de atribuire.

Pe cale de consecinţă, Curtea a sancţionat această conduită, argumentând că "potenţialii ofertanţi trebuie să fie în măsură să aibă cunoştinţă, la momentul pregătirii ofertelor proprii, de existenţa şi de importanţa acestor elemente".

Drept urmare, "o autoritate contractantă nu ar putea aplica reguli de ponderare sau subcriterii ale criteriilor de atribuire pe care nu le-a adus în prealabil la cunoştinţa ofertanţilor".

In considerentele hotărârii se precizează şi faptul că "ofertanţii trebuie să fie trataţi în mod egal pe întreaga durată a procedurii, ceea ce presupune obligaţia ca acele criterii şi condiţii care guvernează fiecare contract să facă obiectul unei publicităţi corespunzătoare din partea autorităţilor contractante."

Ceea ce trebuie desprins din hotărârea Curţii este faptul că, într-adevăr se impune sancţionarea autorităţii contractante în ipoteza modificării criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, dar după cum s-a evaluat în respectiva speţă, trebuie ca modificările respective să încalce în mod real principiul tratamentului egal al operatorilor economici, pentru a fî vorba despre modificări substanţiale.

Or, în prezenta speţă, apreciind în concret dacă a fost încălcat principiul tratamentului egal, principiu ce se manifestă prin sancţionarea modificării criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, constatăm că răspunsul nu poate fi altul decât negativ.

Astfel, în mod real nu a fost în niciun fel influenţat procesul de achiziţie publică prin nesolicitarea unor documente care, în concret, sunt lipsite de relevanţă prin raportare la faptul că era efectiv imposibil ca operatorul economic să aibă datorii la bugetul general consolidat cu privire la sediile respective, de vreme ce acestea erau deţinute cu titlu de locaţiune, respectiv comodat, iar obligaţia de plată a impozitului incumbă proprietarului spaţiului.

Mai mult, este absurd a se aprecia că au fost diminuate şansele de câştig ale celorlalţi operatori economici prin nesolicitarea certificatelor de atestare fiscală, în condiţiile în care operatorul economic câştigător avea cea mai bună ofertă din punct de vedere financiar şi tehnic.

Nu trebuie omis nici faptul că nu a fost formulată vreo contestaţie de către ceilalţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire prin care să se reclame situaţia sancţionată de către autoritatea de control.

Pe cale de consecinţă, recurentul apreciază că atât autoritatea de control, cât şi instanţa de fond, au aplicat în mod greşit, H.G. nr. 519/2014 Anexa Ia Partea I - Achiziţii publice, lit. B) prin raportare la lit. A) Secţiunea evaluarea ofertelor punctul 1, apreciind în mod nelegal că suntem în ipoteza unei modificări ale criteriilor de selecţie ce au determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare sau selecţie publicate ar fi fost respectate.

Hotărârea instanţei de fond este dată cu încălcarea şi greşita aplicare a dispoziţiilor 454 şi 455 din Codul fiscal. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prin hotărârea pronunţată, instanţa de fond a reţinut că dispoziţiile art. 454 din Codul fiscal prevăd sub denumirea de impozite şi taxe locale numeroase taxe şi impozite şi nu doar cele stabilite în legătură cu dreptul de proprietate asupra unui imobil: impozitul pe mijloace de transport; taxa pentru eliberarea certificatelor, avizelor şi autorizaţiilor; taxa pentru folosirea mijloacelor de reclamă şi publicitate; impozitul pe spectacole; taxe speciale; alte taxe locale. Instanţa a reţinut că "împrejurarea că ofertantul nu deţine în proprietate un imobil acolo unde are înregistrate sediul principal şi sediile secundare, nu este suficientă pentru a reţine o prezumţie absolută în sensul că societatea nu are datorii restante către bugetul general consolidat, iar anunţul de atribuire stabileşte în mod clar documentele ce trebuiau solicitate de către autoritatea contractantă"

Cu încălcarea textului citat, instanţa de judecată a reţinut că operatorul economic putea avea datorii la bugetul general consolidat prin prisma obligaţiilor pe care acesta le-ar fi avut la nivel local.

Potrivit art. 455 Codul fiscal, taxele şi contribuţiile cu privire la respectivele imobile cad în sarcina proprietarului. In acest sens, instanţa a încălcat dispoziţiile art. 455 din Codul fiscal, care reglementează singurele obligaţii pe care, în concret, le-ar fi putut economic stabilite sediile.

Având în vedere obiectul de activitate al operatorului economic S.C. A. S.R.L., acesta nu putea înregistra datorii cu privire la taxele şi impozitele locale menţionate în dispoziţiile art. 454 Codul fiscal, la care face referire instanţa de fond.

Prin urmare, chiar dacă nu suntem sub incidenţa unei prezumţii absolute în sensul lipsei datoriilor operatorului economic la bugetul de stat, recurentul apreciază că prin raportare la taxele şi impozitele locale, în conformitate cu dispoziţiile art. 454 Codul fiscal, mergând pe raţionamentul instanţei, ne aflăm sub incidenţa unei prezumţii în sensul lipsei datoriilor cu privire la sediile în discuţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 455 Codul fiscal.

Hotărârea instanţei de fond este dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 193 din Legea nr. 98/2016. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi a motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 193 din Legea nr. 98/2016, "(1) Autoritatea contractanta acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164, 165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă;"

Astfel, declaraţia ce a fost dată de către operatorul economic, în temeiul art. 193 din Legea nr. 98/2016, la momentul solicitării de participare, în sensul în care confirmă că nu se află în vreunul din cazurile prevăzute de art. 164, 165 şi 167 şi îndeplineşte criteriile privind capacitatea, este suficientă pentru a se crea prezumţia relativă că nu se încadrează în cazurile de excludere prevăzute de către lege.

În prezenta cauză instanţa nu a motivat de ce nu a avut în vedere faptul că în cadrul DUAE-ului depus de către operatorul economic acesta a declarat că şi-a îndeplinit toate obligaţiile cu privire Ia plata impozitelor, taxelor şi contribuţiile Ia asigurările sociale5. Instanţa nu a motivat de ce în ciuda acestei probe a reţinut prezumţia absolută că operatorul economic ar fi avut obligaţii la bugetul general consolidat.

Astfel, operatorul economic, cunoscând dispoziţiile art. 326 C. pen. privind falsul în declaraţii, a declarat faptul că îndeplineşte toate condiţiile impuse de către dispoziţiile legale şi nu se încadrează în criteriile legale de excludere, însă acestea nu au fost luate în considerare de către instanţa de fond care nici nu a motivat de ce a ignorat aceste probe.

În cauza de faţa, aşa cum în mod corect a reţinut şi pârâtă, în raport de prevederile din Fişa de date a achiziţiei, pct. 111.2. La), ofertanţii aveau obligaţia de a depune certificate de atestare fiscală care să ateste piaţa obligaţiilor faţă de bugetul de stat la nivelul lunii iulie 2014, având în vedere că data limită de depunere a ofertelor a fost 19.08.2014.

Este adevărat că certificatul de atestare fiscală nr. xxxxxx/01.08.2014, depus de ofertantul declarat ulterior câştigător, atestă plata obligaţiilor faţă de bugetul de stat la nivelul lunii iunie 2014, însă Curtea trebuie să stabilească dacă în cauză este incidenţă ipoteza prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 9 pct. 3 din Ordinul nr. 509/2011, care permite ofertantului de a da iniţiat o declaraţie pe proprie răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare, iar ulterior să depună certificatul de atestare fiscală, chiar emis de autorităţile competente ulterior datei de deschidere a ofertelor.

Primul aspect ce urmează a fi analizat este acela dacă declaraţia pe proprie răspundere dată de ofertantul de neîncadrare în art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 este de natură a acoperi teza avută în vedere de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

In cadrul acestui demers, Curtea observă că art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează dreptul autorităţii contractantă de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care, între altele, nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit (lit. c) din cadrul acestui articol).

In condiţiile în care certificatul de atestare fiscală solicitat de autoritatea contractantă are scopul de a face dovada achitării obligaţiilor faţă de bugetul de stat la nivelul lunii iulie 2014, iar art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 vizează o eventuală neachitare a obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, Curtea constată că ambele cerinţe de calificare au o finalitate comună, motiv pentru care declaraţia pe proprie răspundere dată de reprezentantul ofertantului privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 îndeplineşte în egală măsură şi condiţiile pentru a fi circumscrisă ipotezei de la art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, învederează recurnetul că în speţă operatorul economic a obţinut chiar în perioada procedurii de achiziţie publică certificatele de atestare fiscală din care reiese inexistenţa obligaţiilor fiscale privitoare Ia imobilele având ca destinaţie sediu social şi puncte de lucru.

În consecinţă, existau Ia momentul derulării procedurii de achiziţie toate actele care atestau îndeplinirea criteriilor de selecţie, însă instanţa de fond, prin hotărârea pronunţată, a încălcat dispoziţiile art. 193 din Legea nr. 98/2016, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (33) şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează neaplicarea reducerilor procentuale. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant apreciază că instanţa a încălcat dispoziţiile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd că "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii de natură formală, care nu au un potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale".

În susţinerea necesităţii aplicării unei reduceri procentuale, instanţa de fond a reţinut că "nu se poate susţine că încălcarea de către reclamantă a prevederilor privind procedurile de achiziţie, astfel cum s-a constatat în prezenta cauză, a fost una de natură formală şi fără potenţial impact financiar.", susţinând că autoritatea contractantă avea obligaţia de a aplica reducerea procentuală în temeiul art. 6 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu H.G. nr. 519/2014, Anexa 1 - Evaluarea ofertelor - pct. 1.

O astfel de interpretare, precum cea a instanţei de fond, duce la inaplicarea dispoziţiilor art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care alin. (33) are caracter de normă specială prin raportare la alin. (3) al aceluiaşi articol, derogând de la acesta, în virtutea principiului specialia generalibus derogant.

În cazul de faţă, este evident faptul că presupusele abateri săvârşite nu au un impact financiar, raportându-ne la faptul că prezenţa sau nu a certificatelor de atestare fiscală nu ar fi influenţat, din punct de vedere financiar, în niciun fel procedura de achiziţie publică.

Totodată, lipsa impactului financiar al presupuselor abateri se evidenţiază şi prin faptul că ofertantul declarat câştigător a avut preţul cel mai scăzut şi cea mai buna ofertă tehnică şi financiară, prin raportare la ceilalţi ofertanţi.

În contextul în care nu există criterii clare de determinare a abaterilor financiare prin Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, s-ar putea susţine că orice abatere sau presupusă abatere are un impact financiar, ceea ce e absurd şi nu ar face altceva decât să lipsească de efecte dispoziţiile art. 6 alin. (33) şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează neaplicarea unor reduceri procentuale în cazul abaterilor săvârşite ce nu au un impact financiar.

Cu alte cuvinte, o condiţie prealabila aplicării unei sancţiuni pecuniare (reduceri procentuale) constă în existenţa unui impact financiar concret, or in cazul de faţă această condiţie nu este îndeplinită.

Pe cale de consecinţă, hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (33) şi art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează neaplicarea reducerilor procentuale, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, ce reglementează aplicarea principiului proporţionalităţii. Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În doctrină s-a reţinut că, yyPentru aplicarea principiului proporţionalităţii trebuie îndeplinite cumulativ două elemente: primul este determinarea gravităţii abaterii şi cel de al doilea se referă la prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat.

Prin urmare, acest principiu pretinde ca orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuţii de control trebuie sa fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi în acelaşi timp cea mai rezonabilă.

În speţă, fundamentarea neregulilor constatate pe o situaţie de fapt lipsită de relevanţă în realizarea Contractului de lucrări nr. x "Extindere şi reabilitare staţie de tratare apă în A " nu justifica aplicarea unei corecţii financiare, care ar reprezenta o măsură disproporţionată, de natură să deturneze scopul finanţării şi să creeze consecinţe negative pentru reclamanta A A A . . . . . . . . . ."

În acest context, nu se impune aplicarea în mod mecanic a unei corecţiei, ci mai degrabă, individualizarea măsurii ce urma să fie luată, prin raportare Ia finalitatea, importanţa şi valoarea proiectului în discuţie.

Mai mult, apreciază recurentul că procedura de achiziţie publică în România nu are o vechime suficientă pentru a genera o practică constantă şi unitară, iar prin raportare la gravitatea presupusei neconformităţi, o corecţie de 5% are caracter vădit excesiv, fiind menită să sancţioneze disproporţionat o abatere de mică însemnătate, prin raportare la finalitatea, importanţa şi valoarea proiectului.

Pe cale de consecinţă, hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe considerentul că aplicarea unei corecţii de 5% încalcă în mod vădit principiul proporţionalităţii, existând o discrepanţă evidentă între abaterea săvârşită şi sancţiunea pecuniara excesivă aplicată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (MLPDA) a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia completului investit cu soluţionarea cererii de recurs, s-a fixat termen de judecată la data de 07 februarie 2023.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată, în raport de criticile recurentului-reclamant subsumate motivelor de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a argumentelor invocate în apărare de către intimatul-pârât prin întâmpinarea formulată în cauză, precum şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat, pentru considerentele ce succed.

În privinţa criticilor referitoare la nemotivarea sau motivarea contradictorie a sentinţei cu privire la faptul că motivarea instanţei de fond pe textul de lege prevăzut de art. 165 din Legea nr. 98/2016 este complet străină de situaţia de speţă, precum şi cu privire la modalitate în care instanţa de fond a îneţeles să motiveze cauza din perspectiva prevederilor art. 193 din Legea nr. 98/2016 şi a dispoziţiilor art. 454 şi 455 din Codul fiscal, critici circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de recurs menţionează că acesta este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, ceea ce nu se confirmă din considerentele sentinţei recurate.

Recurentul se află în eroare susţinând că instanţa de fond a reţinut în mod greşit sancţionarea sa apreciind că operatorul desemnat acvea obligaţii la bugetul de general consolidat. În fapt instanţa de fond prin sentinţa recurată argumentează că în procedura de atribuire a contractului conform anunţului de participare din 15.11.2018, ofertantul avea obligaţia de a prezenta certificate de atestare fiscală conform prevederilor de la art. 158 şi art. 159 din Legea nr. 207/2015 şi să nu se afle în situaţia prevăzută de art. 165 din Legea nr. 98/2016, iar autoritatea contractantă avea obligaţia efectuării acestor verificări.

Înalta Curte apreciază că judecătorul fondului a efectuat un examen elaborat al tuturor chestiunilor de fapt şi de drept supuse analizei sale, inclusiv al interpretării noţiunilor de impozite şi taxe locale prevăzute la art. 454 şi 455 din Legea nr. 227/2015, astfel încât, din lecturarea hotătârii pronunţate se poate constata că aceasta cuprinde toate elementele prevăzute de art. 425 C. proc. civ. referitoare la conţinutul hotărârii, printre acestea regăsindu-se şi cele enumerate în cuprinsul alin. (1) lit. b) al normei procedurale evocate, referitoare la expunerea situaţiei de fapt reţinută pe baza probelor administrate, cât şi motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia.

Dintr-o altă perspectivă, pentru incidenţa acestui motiv de casare era necesar ca hotărârea atacată să cuprindă numai motive contradictorii sau numai motive străine de natura cauzei, condiţie care nu este îndeplinită în prezenta cauză, datorită faptului că instanţa de fond, într-o manieră elaborată, potrivit celor anterior reţinute, a reuşit să efectueze o analiză completă a pretenţiilor afirmate de reclamant privind obligaţiile ce-i reveneau acestuia în calitate de autoritate contractantă în activitatea de verificarea a condiţiilor de eligibilitate în ceea ce-i privea pe operatorii ofertanţi.

Inferenţa la care a apelat instanţa de fond, raţionamentul care a condus la concluzia prezentată în cadrul considerentelor, precum şi soluţia dată la acţiunea introductivă, rezultă în mod evident din perspectiva în care instanţa a abordat litigiul, respectiv susţinerile părţilor.

Nu constituie o nemotivare, ori o motivare contradictorie şi astfel nu atrage incidenţa motivului de casare prezentat, împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, aspecte care nu converg raţionamentului propus de reclamant prin cererea lor de chemare în judecată, ori că parţial, susţineri ale părţii potrivnice sunt preluate în raţionamentul juridic prezentat de către instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate. Pe de altă parte criticile dezvoltate de recurentul-reclamant în susţinerea acestui motiv de casare nu privesc o lipsă a motivării, ori o motivare ambiguă, neclară sau contradictorie, ci mai degrabă un dezacord între argumentele oferite de instanţa de fond cu cele propuse în susţinerea cererii de către acesta. Or, această abordare nu este suficientă pentru ca în cauză să fie incident, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., preliminar, Înalta Curte apreciază că în cuprinsul sentinţei recurate nu există argumente care contravin normelor de drept material, considerente pentru care criticile formulate de către recurenţii-reclamanţi sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părţi, insanţa de fond a reţinut-o în mod judicios, instanţa de recurs apreciind că este relevant a fi reamintită sumar.

Prin Nota de neconformitate nr. x/10.12.2019, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cadrul MLPDA a aplicat o corecţie financiara de 5% din valoarea eligibila a următoarelor 7 (şapte) contracte de lucrări împreună cu actele adiţionale: 117577-425/01.07.2019+AA472/24.07.2019, 117578-426/01.07.2019+AA 473/24.07.2019, 117586-253/13.05.2019+AA 474/24.07.2019, 117589-427/01.07.2019+AA 475/24.07.2019, 117592-254/13.05.2019+AA 476/24.07.2019, 117601-428/01.07.2019+AA 477/24.07.2019, 117679-429/01.07.2019+AA 478/24.07.2019.

În motivarea în fapt a măsurii, s-a reţinut încălcarea legislaţiei privind achiziţiile deoarece autoritatea contractantă, recurentul-reclamant Sector 4 al Municipiului Bucureşti a calificat ofertantul declarat câştigător fără îndeplinirea în totalitate a cerinţelor de calificare asumate prin DUAE, cu încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal.

Prin nota de conformitate s-au reţinut dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, Anexa, partea 1 - Achiziţii publice, lit. B) prin raportare la lit. A), Secţiunea Evaluarea ofertelor punctul 1: Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant. Criteriile de selecţie au fost modificate în faza de selecţie, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de calificare şi selecţie publicate ar fi fost respectate. Corecţia financiară/reducerea procentuală aplicabilă este de 25%, putând fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate. Având în vedere că dintre cele 3 oferte financiare intrate în evaluare, oferta câştigătoare este cea mai mică, s-a impus aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea eligibilă a celor şapte contracte de lucrări, însumând 4.738.835,45 RON.

În urma emiterii acestei note de neconformitate au fost emise şapte adrese de informare distincte prin care cererile de rambursare nr. x aferente fiecărui contract de finanţare încheiat de reclamantă în cadrul Programului Operaţional Regional 2014-2020, Axa Prioritară 3 "Sprijinirea tranziţiei către o economie cu emisii scăzute de carbon", Domeniul de intervenţie 3.1. A "Sprijinirea eficienţei energetice,a gestionării inteligente a energiei şi a utilizării energiei din surse regenerabile în infrastructurile publice, inclusiv în clădirile publice, şi în sectorul locuinţelor, Operaţiunea A-Clădiri rezidenţiale" au fost autorizate cu aplicarea reducerii procentuale de 5% pentru fiecare contract în parte, conform Notei de neconformitate nr. x/10.12.2019.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x/10.12.2019 reclamanta a formulat contestaţie administrativă, invocând în esenţă faptul că, în ceea ce priveşte ofertantul S.C. A. S.R.L., comisia de evaluare a considerat că nu sunt necesare clarificări în ceea ce priveşte certificatele de atestare fiscală emise de organul fiscal local pentru sediile/punctele de lucru menţionate în certificatul constatator, întrucât atât pentru sediul social, cât şi pentru sediile secundare/punctele de lucru societatea are încheiate contracte de comodat, respectiv de închiriere, pentru care societatea în discuţie nu are obligaţia de plată, conform art. 165 din Legea nr. 98/2016, această obligaţie aparţine proprietarului clădirii, care în speţă nu este S.C. A. S.R.L..

Prin Decizia nr. 100/25.02.2020 pârâtul MLPDA a respins contestaţia ca neîntemeiată.

Înalta Curte în analiza criticilor subscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. constată că în cuprinsul anunţului de participare, la Secţiunea III 1.1 Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, inclusiv cerinţele privind înscrierea în registrele profesionale sau comerciale reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a menţionat expres "Cerinţa nr. 1 - participanţii la procedură nu trebuie să se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din legea nr. 98/2016". Aşadar ofertantul clasat pe primul loc în clasamentul intermediar întocmit la finalizarea evaluării ofertelor de a prezenta, la solicitarea autorităţii contractante, avea obligaţia prezentării următoarelor documente care să probeze cele declarate în DUAE, pentru toţi operatorii economici participanţi la procedură: …c) certificate de atestare fiscală, emise de organele fiscale competente potrivit art. 158 şi 159 din Legea nr. 207/2015, din care să rezulte lipsa datoriilor restante la bugetul general consolidat la momentul prezentării acestuia (bugetul general consolidat este definit la art. 3 alin. (2) din Legea nr. 69/2010 a responsabilităţii fiscale-bugetare).

Cu privire la această obligaţie, în cuprinsul notei de neconformitate s-a menţionat că pentru toate cele 7 loturi, cu privire la ofertantul declarat câştigător A. S.R.L. nu au fost identificate certificate de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale şi alte venituri datorate bugetului local pentru toate sediile (social, secundar) şi punctele de lucru înscrise în certificatul constatator.

Faţă de critica recurentului-reclamant conform căreia nu se impunea depunerea acestor înscrisuri deoarece au existat declaraţii pe propria răspundere cu privire la lipsa obligaţiilor fiscale, precum şi că lipsa acestor documente nu reprezintă o modificare substanţială a procesului de achiziţie, Înalta Curte apreciază că reprezintă critici nefondate, în contextul dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice.

În speţă, instanţa de recurs subliniază că recurentul-reclamant nu s-a conformat obligaţiilor stabilite în sarcina sa în procedura de achiziţie, respectiv acesta nu a verificat dacă ofertantul declarat câştigător îndeplineşte toate criteriile de calificare şi selecţie publicate, inclusiv aceea să nu se regăsească în situaţiile prevăzute la art. 164, 165 şi 167 din Legea nr. 98/2016.

În mod corect a reţinut instanţa de fond, că această onbligaţie nu este formală, ci presupunea o activitatea serioasă stabilită cu scopul de a preîntâmpina o eventuală neducere la îndeplinire a contractului. În acest scop recurentul avea obligaţia de a verifica îndeplinirea unei cerinţe menţionate în anunţul de atribuire în cadrul Secţiunii Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, sens în care trebuia să constate că ofertantul declarat câştigător nu se afla sub incidenţa cazului de excludere referitor la încălcarea obligaţiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat.

Această verificare, trebuia realizată, astfel cum tot anunţul de atribuire menţiona, prin depunerea certificatelor de atestare fiscală, emise de organele fiscale competente potrivit art. 158 şi 159 din Legea nr. 207/2015, din care să rezulte lipsa datoriilor restante la bugetul general consolidat la momentul prezentării acestuia.

În speţă, în acord cu opinia instanţei de fond, Înalta Curte reţine că recurentul-reclamant nu avea un drept de apreciere în a solicita sau nu documentele care au fost stabilite prin anunţul de atribuire ofertantului. Atât prin lege cât şi prin anunţul de atribuire, recurentul avea obligaţia de a solicita ofertantului declarat câştigător, la finalizarea evaluării ofertelor, să prezinte toate documentele menţionate în anunţul de atribuire, inclusiv certificatele de atestare fiscală, emise de organele fiscale competente potrivit art. 158 şi 159 din Legea nr. 207/2015.

În condiţiile instituite prin anunţul de atribuire, instanţa de recurs apreciază în acord cu raţionamentul juridic al instanţei de fond şi având în vedere că recurentul reiterează o parte din apărări şi în recurs, că sunt irelevante aspectele privitoare la faptul că în realitate ofertantul câştigător nu avea datorii şi că depunerea documentelor omise de către recurentul-reclamant a le verifica, nu ar fi făcut decât să confirme realitatea.

În prezenta cauză nu se analizează situaţia economică a operatorului declarat câştigător în procedura de atribuire a contractului de achiziţii publice, ci se analizează legalitatea acestei proceduri din perspectiva respectării atribuţiilor autorităţii contractante.

Or, în cauză se confirmă că prin lipsa de diligenţă din partea recurentului, se încălcă principiul tratamentului egal stabilit prin art. 1 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016, din moment ce a atribuit contractele de achiziţie publică fără a verifica îndeplinirea tuturor cerinţelor de către ofertantul declarat câştigător.

Această omisiune are caracterul unei modificări a criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, din moment ce recurentul a renunţat să mai aplice o cerinţă de calificare prin omisiunea de a verifica dacă ofertantul declarat câştigător (fiecare membru al asociaţiei) are datorii restante la bugetul general consolidat.

Cu privire la criticile recurentului-reclamant care vizează modalitatea în care instanţa de fond a interpretat aplicarea principiului proporţionalităţii, Înalta Curte constată că şi cu privire la această analiză, instanţa de fond a efectuat o analiză judicioasă a cauzei care nu impune o reformare a raţionamentului juridic propus de aceasta.

În speţă, faţă de abaterea constatată, autoritatea de control a dispus aplicarea unei corecţii financiare procentuală în cuantum de 5% din valoarea fiecărui contract atribuit, practic cea mai mică corecţie ce se putea aplica.

În ce priveşte opinia recurentului-reclamant conform căreia în speţă nu ar fi trebuit aplicată în mod mecanic o corecţie, ci mai degrabă individualizarea măsurii, Înalta Curte apreciază că reprezintă o apărare forţată şi nesupusă analizei instanţei de fond, în faţa căreia de fapt recurentul a susţinut că nu trebuia aplicată o reducere procentuală, din perspectiva art. 6 alin. (3^3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cum în legislaţia aplicabilă, nu se prevede o altfel de sancţiune decât aplicare unei corecţii financiare procentuale, relevante în acest sens fiind următoarele texte legale: art. 6 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin care se stabileşte expres obligaţia autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una dintre abaterile prevăzute în anexele care fac parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu: a) reglementările naţionale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii; sau H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora prevede în Anexa 1 - Evaluarea ofertelor - pct. 1 că pentru abaterea constând în modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant se aplică o corecţie de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate; Înalta Curte apreciază că şi această critică este nefondată.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs şi prin recursul incident nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarate de reclamantul Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 4 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 1289 din data de 25 noiembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 februarie 2023