Eligibility of EU-funded solar project costs altered without prior administrative approval: breach of public procurement rules and contractual limitations

Şedinţa publică din data de 7 februarie 2023

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub dosar nr. x/2019 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitive, a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea parţială a Deciziei nr. 52298/17.07.2018 de soluţionare a contestaţiei nr. 149/02.06.2018 formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr x/23.04.2018, în sensul anularii punctului 3 prin care s-a dispus reluarea activităţii de constatare şi sancţionare a neregulilor;

- anularea Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa privind proiectul "Instalaţie fotovoltaică de producere a energiei electrice", localitatea Ghelari, judeţul Hunedoara;

- anularea Deciziei nr. 1931/10.01.2019 de soluţionare a contestaţiei nr. 85875/20.11.2018 formulată împotriva Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa privind proiectul "Instalaţie fotovoltaică de producere a energiei electrice, localitatea Ghelari, judeţul Hunedoara,

- Suspendarea executării Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa privind proiectul "Instalaţie fotovoltaica de producere a energiei electrice, localitatea Ghelari, judeţul Hunedoara până la soluţionarea definitive a prezentei cauzei

În subsidiar a solicitat, în cazul în care se va dispune respingerea capătului II de cerere, anularea parţială a Procesului-verbal 77071/18.10.2018 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţa privind proiectul "Instalaţie fotovoltaică de producere a energiei electrice", localitatea Ghelari, judeţul Hunedoara, în ceea ce priveşte suma de 3.922.422,26 RON (calculată ca diferenţă dintre suma stabilită prin procesul-verbal contestat anume 5.085.911,20 RON şi suma calculată conform pct. 76 şi 77 din acţiune).

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei de interes privind cererea de anulare a a Deciziei nr. 52298/17.07.2018, invocată de către parat prin întâmpinare ca neîntemeiată.

A respins cererea formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare să se admită cererea sa de chemare în judecată.

În motivarea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a invocat următoarele critici:

Apreciază că în mod greşit instanţa de fond a înlăturat motivul de nulitate invocat, considerând că actele contestate sunt motivate fără a ţine cont de prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 care stipulează ca "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie sa conţină următoarele elemente: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., motivele de fapt, temeiul de drept, . . . . . . . . . ."

Din conţinutul acestei dispoziţii legale rezulta cu caracter imperativ obligaţia menţionării temeiului de drept in baza căruia s-a emis actul de constatare al neregulilor si s-a stabilit calitatea de debitor, ceea ce insemna, cu alte cuvinte, motivarea in drept a actului administrativ ca cerinţa legala prevăzuta de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 pentru valabilitatea acestuia, condiţie pe care nu o îndeplineşte procesul-verbal atacat, intrucat temeiul de drept al impunerii, in concret, nu este clar menţionat in act, simpla expunere a denumirii unei reglementari legale (O.U.G. nr. 66/2011 sau H.G. nr. 519/2014) nefiind suficienta.

Recurenta subliniază că motivul anularii Procesului-verbal nr. x/23.04.2018 a fost tocmai lipsa motivării în drept, prin Decizia nr. 52298/17.07.2018 privind soluţionarea contestaţiei, dispunandu-se in mod clar ca echipa de control sa motiveze in drept soluţia data.

Analizând procesul-verbal atacat, se poate observa ca, la punctul 7-Temei de drept, conţinutul este aproape identic cu cel al procesului-verbal nr. x/23.04.2018, anulat prin Decizia nr. 52298/17.07.2018.

Apreciază eronata reţinerea instanţei de fond conform căreia legalitatea uniii act administrativ din punctul de vedere al motivelor ce au stat la baza emiterii sale "poate fi apreciata si prin existenta unor acte/fapte anterioare cunoscute de parte", având in vedere ca motivarea actului administrativ trebuie sa fie intriseca acestuia, si nu sa reiasă din alte acte/fapte anterioare sau ulterioare actului contestat.

Recurenta-reclamantă consideră că în mod greşit a apreciat instanţa de fond ca in cauza exista o "neregula", astfel cum este ea definiţia de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece simpla neindeplinire a unuia dintre indicatorii de rezultat neputand fi asimiliata unei "nereguli".

Definiţia legala a noţiunii de "neregula" impune constatarea cumulativa a doua condiţii, anume, săvârşirea unei abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, si fapta acestuia sa fie de natura a prejudicia bugetul Uniunii Europene, ale donatorilor publici internaţional sau fondurile publice naţionale aferente acestor fonduri.

Întrucât aceste condiţii sunt impuse cumulativ, trebuie concluzionat că în măsura in care cel puţin una dintre acestea nu se verifica, nu se poate constata existenta unei nereguli si nu se poate aplica una din sancţiunile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Analizând procesul-verbal atacat, se constata ca subscrisa a fost sancţionată deoarece ar fi implementat proiectul cu aplicarea unor modificări de soluţie tehnica ce, consideră echipa de control, nu ar fi fost acceptate de către OIE. Acest aspect a fost reţinut si tic instanţa de fond, acesta fiind motivul pentru care a fost respinsa cererea de chemare in judecata.

Prin Notificarea nr. x/14.12.2015, subscrisa a solicitat aprobarea modificărilor in ceea ce priveşte caracterislicele tehnice şi producătorul/furnizorul unor componente ale echipamentelor din cadrul proiectului (punctul de conexiune, staţia de conexiune, transformatoare si inverloare). Asa cum s-a menţionat si in Notificarea Nr. 16, modificările propuse nu afectau scopul si obiectivele proiectului, indicatorii de rezultat, valoarea maxima a finanţării nerambursabile prevăzute prin contract si nici factorii de evaluare care au stat la baza acordării finanţării nerambursabile.

Conform celor menţionate în Notificarea nr. 16 şi conform clauzelor contractului de finanţare, modificările notificate nu necesitau iniţierea si/sau încheierea unui act adiţional, având in vedere si motivele invocate mai sus.

În adresa nr. x/18.12.2015, răspuns la Notificarea nr. 16, OIE menţionează 3 motive pentru care nu poate aproba la acel moment modificările propuse prin Notificarea nr. 16.

Recurenta apreciază că Adresa nr. x/18.12.2015 nu reprezintă o respingerea Notificării nr. 16 şi nici a modificărilor de soluţie tehnică solicitate prin Notificarea nr. 16, astfel cum a reţinut în mod greşit instanaţa de fond, ci doar comunicarea condiţiilor suplimentare care trebuie îndeplinite pentru acceptarea modificărilor de soluţie tehnica solicitate. Adresa nr. x/18.12.2015 nu face referire la motive de fond care nu ar permite modificările de soluţie tehnica solicitate, ci doar precizează condiţiile şi documentele suplimentare necesare pentru modificările solicitate.

Prin Adresa Nr. 98/23.12.2015, în completarea Notificării nr. 16 si răspunzând Adresei nr. x/18.12.2015, am adus informaţii si argumente suplimentare si am transmis anexata Schema electrica monofilara si dovada iniţierii procedurii de actualizare a ATR nr. 1889/07.11.2014 (reprezentând 2 din motivele pentru care nu S-a putut aproba iniţial modificările propuse prin Notificarea nr. 16). Ulterior nu a mai existat nicio comunicare din partea OII: referitoare la Notificarea nr. 16.

Recurenta afirmă că nu are nici o culpa că furnizorul intial nu a mai putut onora angajamentul de a livra la timp echipamentele si ca toate demersurile intreprinse si deciziile luate de la momentul la care ni s-a comunicat imposibilitatea livrării echipamentelor au fost doar o dovada a bunei-credinte a subscrisei, in scopul de a respecta întocmai contractul de finanţare, conform căruia trebuia sa implementam proiectul CU maximum de profesionalism, eficienta si vigilenta si in conformitate cu cele mai bune practici in domeniul vizat.

În opinia sa contractul de finanţare impune in sarcina beneficiarului o obligaţie de rezultat, si nu de diligenta, motiv pentru care a trebuit sa ia toate masurile in vederea obţinerii indicatorilor de realizare si rezultat stipulaţi in contract, lucru pe care l-am si făcut, astfel cum reiese şi din Raportul nr. x/D.V./01.11.2017 al Autorităţii de Audit care precizează "Menţionam ca este corecta aprecierea făcuta de OIE referitor la faptul ca indicatorii de realizare prevăzuţi iu tabelul 3 de la alin. (17) al contractului de finanţare s-au îndeplinit".

De altfel, la încheierea contractul de finanţare a fost prevăzută o asemenea situaţie ca cea intervenită, anume schimbarea rapida a tehnologiei, art. 32 din Contract precizând clar ca " pentru perioada prevăzuta la alin. (29): anume perioada de implementare si durabilitate) Beneficiarul poate iulocui instalaţiile sau echipamentele uzate moral din cauza schimbărilor tehnologice rapide, cu condiţia ca activitatea economica să se desfăşoare in continuare in repunea in cauza pe o durata egala cu perioada minima". Nu se stipulează ca se pot inlocui doar echipamentele deja instalate sau montate, de unde reiese ca se pot înlocui si echipamentele cu privire la care, deşi nu au fost inca achiziţionate si montate, se constata ca in virtutea evoluţiei tehnologiei, suni deja depăşite, mai ales ca articolul face referire si la perioada de implementare.

În condiţiile in care a respectat întocmai obligaţiile asumate Şi neexistând nici o abatere de la legalitate, trebuie concluzionat ca modificarea soluţiei tehnice care s-a impus pentru desfăşurarea proiectului, nu a avut ca urmare cauzarea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale din care s-a făcut cofinantarea proiectului derulat.

Instanţa de fond a considerat in mod greşit faptul ca a încălcat prevederile Ordinului nr. 1120/2013. Recurenta susţine faptul că în etapa atribuirii, cu excepţia societăţii câştigătoare, nu au existat alţi operatori economici care sa fi formulai oferte in cadrul procedurii de atribuire a contractului, oferte care sa fi fost respinse ca inacceptabile, si nici nu exista informaţii ca ar fi existat operatori economici interesaţi de atribuirea contractului si care nu au mai depus oferte intrucat nu puteau onora prevederile caietului de sarcini, dar care ar fi îndeplinit celelalte criterii de calificare/selecţie. In speţa, nu au existat potenţiali ofertanţi care sa poată fi consideraţi prejudiciaţi.

Recurenta mai susţine că instanţa de fond a interpretat in mod gresit prevederile art. 17 si art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 5 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, considerând ca principiul proportionalitatii nu se aplica in cauza, respindandu-ne, pe cale de consecinţa, si capah.il de cerere formulat in subsidiar, deşi prin rapoartele de expertiz ainlocmile in cauza s-a dovedit faptul cu unele cantităţi de lucrări, material, echipamente si subansamble sunt comune atât devizului iniţial (soluţiei tehnice iniţiale), cat si Notei de comenzi suplimentare.

Apreciază că actele atacate încalcă si art. 2 lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi prevederile art. 2 alin. (1) din Regulamentul european nr. 2988/1995, nu aplica si incalca principiul echităţii si proportionalitatii masurilor, respectiv sanctiunilor administrative, prin stabilirea unor sancţiuni si a unei creanţe bugetare excesive, disproporţionate in raport cu faptele reţinute în sarcina recurentei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia completului investit cu soluţionarea cererii de recurs, s-a fixat termen de judecată

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând hotărârea atacată, în raport de criticile recurentei-reclamante subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a argumentelor invocate în apărare de către intimatul-pârât prin întâmpinarea formulată în cauză, precum şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat este nefondat, pentru considerentele ce succed.

În temeiul art. 488 alin. (1) C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în continuare.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt care a condus la starea litigioasă dintre părţi, Înalta Curte reţine că prin contractul de finanţare nr. x/10.06.2013, în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 4 "Creşterea eficientei energetice şi a securităţii furnizării, în contextul combaterii schimbărilor climaterice" încheiat intre S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar şi Ministerul Economiei, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" s-a stabilit implementarea producere a energiei electrice" în localitatea Ghelari, judeţul Hunedoara. Perioada de implementare stabilită a fost de 14 luni, cu o valoare totală de 173.828.391 RON.

În anul 2014 s-a derulat procedura de achiziţii pentru atribuirea " Contract de furnizare echipamente cu montaj şi executarea lucrărilor de construcţii în cadrul proiectului Instalaţie fotovoltaică de producere a energiei electrice localitatea Ghelari, judeţul Hunedoara", finalizată cu încheierea contractului nr. x/17.12.2014 cu Asocierea dintre B. si C. având valoarea de 127.929.364,37 RON . În documentaţie este menţionat şi subcontractantul S.C. Energotehnica S.R.L. Sibiu pentru montaj instalaţii electrice.

Prin adresa x/21.10.2015, antreprenorul proiectului, B., a comunicat faptul că furnizorii de echipamente prezentaţi în ofertă nu mai pot asigura livrarea acestora în termenul asumat şi în aceste condiţii s-a propus modificarea anumitor tipuri de echipamente cu unele având caracteristici similare celor ofertate, furnizate de un alt operator economic.

Beneficiarul, A. S.R.L., a acceptat această propunere şi a emis Dispoziţiilor de şantier Nr. l si nr. 2, cu toate documentele justificative aferente, în baza cărora s-a încheiat Actul adiţional Nr. 3 din 26.11.2015.

Prin acest act adiţional la contractul Nr. 3 din 17.12.2014, încheiat cu antreprenorul general B.. au fost schimbate tipul şi furnizorul unităţilor de conversii transformare montate în punctele de transformare 1, 2, 3, 4 şi 5.

Modificarea tipului şi furnizorului unităţilor de conversie şi transformare montate în PT 1, PT2, PT3, PT4 şi PT 5 a generat (...) modificări ale ofertei financiare (...), astfel că beneficiarul a prezentat Organismului Intermediar pentru Energie modificările tehnice şi financiare.

Prin Notificarea nr. x/14.12.2015, au fost prezentate modificările aduse prin Dispoziţia de şantier nr. 2, solicitându-se totodată aprobarea modificării ofertei tehnice câştigătoare prin modificarea producătorului pentru o parte din echipamente respectiv: punctul de conexiune Medie Tensiune, staţia de conexiuni parc şi modificarea furnizorului şi tipul transformatoarelor şi invertoarelor folosite.

Prin adresa nr. x/18.12.2015, Organismul intermediar pentru Energie a răspuns, precizând următoarele:,,(...)OIE şi AM POS CCE au solicitat începând cu luna octombrie, rapoarte săptămânale privind stadiul implementării proiectului, situaţia la zi a echipamentelor rămase de livrat şi a execuţiei lucrărilor de construcţii, instalaţii montaj, racordare, precum şi măsurile luate pentru urgentarea primirii în şantier a tuturor componentelor necesare pentru finalizarea investiţiei şi încadrarea în termenele finale, însă nu aţi făcut nici o referire la problemele apărute în livrarea unor echipamente şi necesitatea schimbării soluţiei tehnice. (...) în Notificarea nr. 14, transmisă prin adresa nr. x/09.11.2015 aţi afirmat că furnizarea echipamentelor, realizarea lucrărilor de construcţii si montaj se desfăşoară conform graficului de execuţie prezentat de antreprenorul generat, acesta totuşi a considerat că este necesară o prelungire de 21 de zile până la data de 31.12.2015 pentru a se putea realiza probele şi a realiza conexiunea la reţea. În acest context aţi semnat Actul Adiţional nr. 2 la Contractul de Execuţie nr. x/17.12.2014, noul termen de finalizare (inclusiv punere în funcţiune parc fotovoltaic) a devenit 31.12.2015. Subliniem că în baza acestei motivaţii s-a întocmit Actul adiţional nr. x la Contractul de finanţare. în plus, nici în Notificarea nr. 15 - revizuită, transmisă în data de 15.12.2015, deci ulterior transmiterii Notificării nr. 16 nu faceţi nici o referire la problemele legate de livrarea echipamentelor şi de necesitatea modificării soluţiei tehnice".

Prin aceeaşi adresă s-a menţionat şi că:

"o modificare a caracteristicilor transformatoarelor de putere şi a invertoarelor atrage după sine necesitatea modificării AT7 nr. 1889/07 11.2014 şi a contractului de racordare nr. x/02.12.2015, lucruri imposibil de acceptat la această dată; modificarea caracteristicilor echipamentelor semnalate va duce implicit la schimbarea schemei electrice monofilers şi inclusiv necesitatea avizării acesteia de către distribuitorul zonal."

De asemenea se mai arată în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (15) din Contractul de finanţare, la finalizarea proiectului trebuie să fie obţinute performantele tehnice şi economice prevăzute în Studiul de fezabilitate şi care au fost acceptate în urma selecţiei proiectului.

Prin Notificarea nr. x/22.02.2016, recurenata-reclamantă a solicitat modificarea bugetului prin transferul sumei de 5.010.719,00 RON din valoarea eligibila a liniei bugetare 3.b) cheltuieli pentru montajul utilajelor tehnologice şi al utilajelor incluse în instalaţiile funcţionale la valoarea eligibilă a liniei bugetare 3.c) cheltuieli pentru utilaje, echipamente tehnologice şi funcţionale cu montaj.

Prin adresa nr. 231701/02 03.2016 OIE a respins şi solicitarea de modificare a bugetului.

Prin Cererea de rambursare nr. x/29.02.2016 - finală au fost solicitate la decontare cheltuieli aferente echipamentelor ale căror caracteristici tehnice au fost modificate prin Dispoziţia de şantier nr. 2 respectiv echipamente în valoare de 10.010.600 RON şi anume PCT1-PCT5, cutii joncţiune, invertor D., invertor D. şi lucrări în valoare de 3.354.559,29 RON care reprezintă E. cablu fotovoltaic 7,5 KW şi E. cablu fotovoltaic 9,4 KW aspecte reţinute şi în rapoartele de expertiza efectuate în cauza.

Din valoarea de 13.365.159,29 RON, suma de 4.968.409,74 RON a fost respinsă la plată de către OIE (conform Notificarea OIE privind rambursare CR7, nr. x/20.02.2017) pentru depăşire de buget.

Auditul Curţii de Conturi a României la nivelul anului 2017, a efectuat, cu privire la acest proiect o misiune de audit, finalizată cu Raportul de Audit nr. x/01.11.2017, în cuprinsul căruia s-a reţinut în privinţa cererii de rambursare nr. x/29.02.2016, că s-a realizat decontarea nelegală a unor cheltuieli, în sumă de 13.365.279,29 RON, aferente unor lucrări executate şi echipamente livrate şi montate ale căror caracteristici tehnice au fost modificate prin Dispoziţia de şantier nr. 2 faţă de oferta câştigătoare, modificări care nu au fost aprobate de către Organismul Intermediar pentru Energie.

În urma acestui Raport de Audit nr. x/01.11.2017 a fost întocmită Suspiciunea de neregulă nr. 71037/10.11.2017 în baza căreia a fost demarată o misiune de verificare, pe baza documentară realizată la sediul DGPEC (AM POSCCE).

În acest context a fost emis Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/23.04.2018, împotriva căruia recurneta-reclamantă a formulat contestaţie prin care a solicitat constatarea eligibilităţii cheltuielilor efectuate în sumă de 5.085.911,20 RON şi anularea titlului de creanţă Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/23.04.2018.

Initmatul-pârâtul MFE-DGPEC prin Decizia nr. 52298/17.07.2018 a dispus admiterea contestaţiei şi anularea prevederilor procesului-verbal contestat, precum şi reluarea activităţii de constatare şi sancţionare nereguli, cu obligaţia motivării în fapt şi în drept a prevederilor încălcate atât la nivel contractual, cât şi la nivel de legislaţie în domeniul achiziţiilor.

În baza Deciziei nr. 52298/17.07.2018, s-a întocmit Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/18.10.2018, prin s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă bugetară în cuantum de 5.085.911,20 RON (4.475.601,86 RON aferent bugetului UE şi 610.309,34 RON aferent bugetului de stat).

Împotriva Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 reclamanta a formulat în termen legal contestaţie, înregistrată la DGPEC sub nr. x/20.11.2018, contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia nr. 1931/10.01.2019.

Cu privire la această situaţie, investită cu o cerere de chemare în judecată prin care recurenta-reclamantă a solicitat anularea Deciziei nr. 52298/17.07.2018, Procesului-verbal nr. x/18.10.2018 şi Deciziei nr. 1931/10.01.2019, instanţa de fond a apreciat că nu există elemente care să confirme nelegalitatea actelor adminstrative contestate şi a respins acţiunea.

Prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. într-o primă critică a sentinţei recurate a susţinut că instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce priveşte motivarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/18.10.2018.

Prin comparaţie cu menţiunile cuprinse în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/23.04.2018 şi având în vedere menţiunile Deciziei nr. 52298/17.07.2018 care au condus la emiterea unui nou proces-verbal, recurenta-reclamantă susţine ca la punctul 7-Temei de drept, conţinutul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/18.10.2018 este aproape identic cu cel al procesului-verbal nr. x/23.04.2018.

În urma analizei efectuată din perspectiva celor criticate de către recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că această critică este nefondată, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/18.10.2018 prezintă motivele de fapt şi de drept în temeiul cărora acesta a fost emis, existând diferenţe conisderabile din această perspectivă între acesta şi procesul-verbal de constatare al neregulilor emis iniţial de către intimatul-pârât.

Se constată că la punctul 7- Temeiul de drept, din procesul-verbal, sunt enumerate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, Ordinul nr. 1120/2013, cap. IV, V, VII, H.G. nr. 519/2014, contractul de finanţare, Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 52298/17.07.2018 şi Adresa nr. x/09.10.2018 transmisă de reclamantă şi care conţine punctul său de vedere. În acord cu opinia instanţei de fond se apreciază că toate aceste elemente confirmă că acest act adiministrativ sancţionator a avut la bază atât reprezentarea situaţiei de fapt, cât şi temeiurile juridice care au condus la stabilirea creanţei bugetare stabilite în sarcina recurentei-reclamante.

În cuprinsul Procesului-verbal 77071/18.10.2018, Deciziei nr 1931/10.01.2019, Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 52298/17.07.2018, inclusiv adresei Adresa nr. x/09.10.2018 transmisă de recurenta-reclamantă şi care conţine punctul său de vedere, sunt redate textele legale încălcate de aceasta şi cele care justifică emiterea titlului de creanţă, considerente pentru care nu se poate accepta că exită în speţă elemente care să confirme nemotivarea acestui act adminstrativ.

În ceea ce priveşte cea de-a doua critică, conform căreia instanţa de fond a reţinut în mod greşit că în cauză exită o neregulă în limita definiţiei prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 pentru a fi stabilită în sarcina sa o creanţă bugetară, Înalta Curte apreciază că şi această critică este nefondată.

Potrivit dispoziţiilor art. 2, alin. (1), lit. a) din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:,,(1) În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;(...)".

În această privinţă, se impune a se preciza faptul că, în afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Sub acest aspect, prezintă relevanţă şi Regulamentul (UE) nr. 1303/2013 în curinsul căruia, potrivit articolului 2 punctul 36, "neregulă" înseamnă orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului naţional în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor structurale, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii.

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudenţa sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

Aşadar, neregula reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, iar abaterea ar trebui să prejudicieze sau să fie de natură a prejudicia bugetul general al Uniunii Europene.

În speţă, Înalta Curte în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, constată că recurenta-reclamantă a implementat proiectul cu aplicarea modificărilor de soluţie tehnică care nu au fost acceptate de către OIE, aspect relevat în cuprinsul raportului de expertiză tehnică întocmit de expertul în specialitatea electroenergetică.

Din adresa nr. x/18.12.2015 emisă de Organismul intermediar pentru Energie reszultă clar poziţia acestei instiuţii în sensul că Notificarea nr. 16 de modificare a caracteristicilor tehnice ale unor echipamente nu poate fi aprobată.

Totodată prin raportul de control întocmit la finalizarea implementării proiectului ca urmare a vizitei pe teren, nr. 233319/17.08.2016, sunt precizate următoarele constatări: "Proiectul nu respectă soluţia tehnică propusă prin studiul de fezabilitate şi preluată în proiectul tehnic, respectiv documentaţia de atribuire pe baza căreia a fost desemnată oferta câştigătoare", iar la pag. 7: "Beneficiarul a implementat soluţia propusă spre aprobare OIE cu Notificarea nr. x/15.12.2015 şi respinsă de către OIE, respectiv: schimbarea poziţionării unor dispozitive de tip tracker şi schimbarea tipului unităţilor de conversie şi transformare în PT1, PT2, P3, PT4 şi PT5. A fost constatată astfel o abatere semnificativă de la soluţia propusă prin studiul de fezabilitate, preluată în proiectul tehnic, respectiv în caietul de sarcini pe baza căruia s-a întocmit oferta şi s-a desemnat oferta câştigătoare (dispoziţia de şantier nr. 1 şi dispoziţia de şantier nr. 2). în consecinţă, modificările aduse faţă de propunerea financiară devin neeligibile".

Faţă de acestea în mod corect a reţinut instanţa de fond că nu au fost respectate prevederile contractuale, art. 32 din Contract, conform cărora fără acordul autorităţii nu se pot face modificări pe soluţiei tehnice propusă prin studiul de fezabilitate.

În conformitate cu Ordinul Ministrului Fondurilor Europene 1120/15.10.2013, instituie această condiţie din moment ce la Cap. VII, Etapa 4 - Implementarea contractului de achiziţie din Ordinul 1120/2013 se precizează că:,,(...) Beneficiarul privat poate suplimenta preţul contractului, dacă asigură finanţare din bugetul propriu. Modificarea valorii contractului se poate realiza în cazul contractelor de servicii şi lucrări, fără a depăşi valoarea din contractul de finanţare/acte adiţionale şi/sau pragurile valorice prevăzute de art. 9 lit. c) şi c)^1) din O.U.G. nr. 34/2006. În toate situaţiile de modificare a valorii contractului (inclusiv în situaţia diminuării valorii) de furnizare, servicii sau lucrări se consultă şi se obţine aprobarea autorităţii de management/operatorului de program înainte de modificarea propriu-zisă.

Oferta care a stat la baza semnării contractului se poate modifica, în cazul produselor, doar cu aprobarea autorităţii de management/operatorului de program, dacă ceea ce s-a ofertat nu se mai comercializează în mod curent pe piaţă (cu prezentarea unei dovezi în acest sens) şi dacă produsele se înlocuiesc cu unele având caracteristici egale sau superioare din punct de vedere tehnic care nu ridică probleme de compatibilitate, fără modificarea preţului."

Aşadar în lipsa aprobării autorităţii de management, reiese ca la data constatării abaterii de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate, era îndeplinită condiţia de existenţa a neregulii privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene si a fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătita necuvenit reclamante.

În ceea ce priveşte neaplicarea în speţă a principiului proporţionalităţii de către instanţa de fond, Înalta Curte reţine că şi această critică este nefondată.

În fapt, instanţa de fond în analiza efectuată cheltuielilor eligibile prin raportare la raportul de expertiză contabilă din cuprinsul căruia s-a concluzionat că valoarea creanţei fiscale este de 3.705.536,55 RON, a subliniat că nu se poate accepta o astfel de concluzie în condiţiile în care beneficiarul/recurenta prin Dispoziţia de şantier nr. 2 a modificat caracteristicile tehnice faţă de parametrii iniţiali aferenţi ofertei câştigătoare, ceea ce a determinat schimbarea soluţiei tehnice din proiect propusă prin studiul de fezabilitate, fapt ce denotă că reclamanta a implementat proiectul cu aplicarea modificărilor de soluţie tehnică care nu au fost acceptate de către OIE. Iar din valoarea de 13.365.159,29 RON, solicitată prin CR7, suma de 4.968.409,74 RON a fost respinsă la plată de către OIE, aşa cum reiese din Notificarea OIE privind rambursare CR7, nr. OIE nr. 240410/20.02.2017, pentru depăşire de buget.

Aşadar prin raportare la prevederile Ordinului Ministrului Fondurilor Europene 1120/15.10.2013, instituie această condiţie din moment ce la Cap. VII, Etapa 4 şi la prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice în lipsa aprobării Organismului Intermediar pentru Energie, suma de 4.968.409,74 RON fiind o depăşire a bugetului nu este eligibilă, iar faţă de aceasta nu se poate face o apreciere din perspectiva principiului proporţionalităţii, cum corect a reţinut şi instanţa de fond.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs şi prin recursul incident nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 72/2021 din data de 7 aprilie 2021 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 februarie 2023