Appeal on EU-funded contract correction quashed and remanded for lack of reasoning on procurement defenses

Şedinţa publică din data de 18 septembrie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 13.07.2023 pe rolul Curţii de Apel Bucuresti, secţia a X-a contencios administrativ si fiscal şi pentru achiziţii publice, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sebeş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 34/05.04.2023, anularea Notei de neconformitate nr. 90216.6/18.01.2023 şi obligarea pârâtului la rambursarea integrală a cheltuielilor solicitate de reclamantă în derularea Contractului de finanţare nr. x/30.05.2019 iar, în subsidiar, modificarea Deciziei nr. 34/05.04.2023 şi a Notei de neconformitate nr. 90216.6/18.01.2023 în sensul micşorării cuantumului reducerii procentuale aplicate şi obligarea pârâtului la rambursarea corespunzătoare a cheltuielilor solicitate de reclamantă în derularea contractului de finanţare nr. x/30.05.2019.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 107 din 11 octombrie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a X-a contencios administrativ şi fiscal şi pentru achiziţii publice s-a respins cererea de chemare în judecată formulata de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sebeş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., s-a arătat că hotărârea atacată nu îndeplineşte cerinţa motivării prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

- în speţă, instanţa nu a făcut nicio referire în hotărârea recurată la susţinerile din cererea de chemare în judecată, din răspunsul la întâmpinare şi concluziile orale de la dezbaterea în fond a litigiului, în sensul că că procentul de 10% al reducerii a fost aplicat la o bază de calcul greşită, respectiv la valoarea atribuită (fără TVA) a contractului nr. x/99413/1888/23.12.2021, respectiv 32.070.910,00 RON şi nu la valoarea eligibilă a contractului de lucrări (27.520.694,32 RON);

- de asemenea, instanţa nu s-a pronunţat cu privire la motivul de nulitate constând în nerespectarea formei obligatorii pentru întocmirea Notei de neconformitate. În partea introductivă a sentinţei se menţionează că la dezbaterea fondului reprezentanta reclamantei a susţinut că îşi menţine susţinerile din cererea de chemare în judecată cu privire la nulitatea Notei de constatare pe considerentul că nu respectă formatul stabilit prin instrucţiunea AM POR nr. 90/02.10.2018, însă în considerentele sentinţei nu se găseşte nicio referire cu privire la analizarea acestei susţineri;

- modul de redactare al considerentelor relevă preluarea susţinerilor pârâtei cu privire la neregulile pentru care UAT Municipiul Sebeş a fost sancţionată, argumentele invocate de reclamantă cu privire la fiecare dintre cele trei nereguli fiind preluate trunchiat şi respinse laconic, fără a se analiza şi motiva respingerea temeiurilor de drept invocate;

- în ceea ce priveşte motivele de casare întemeiate pe cazul prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., s-a arătat că instanţa a reţinut în mod greşit dispoziţiile art. 149 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, în condiţiile în care în cererea de chemare în judecată s-a făcut referire la art. 141 alin. (3) din lege;

- s-a argumentat, în răspunsul la întâmpinare, că justificările ce stau la baza deciziei autorităţii de a nu atribui pe loturi contractul de achiziţie publică/acordul-cadru trebuie să aibă în vedere motivele expuse în considerentul 78 al Directivei 2014/24/UE;

- judecătorul fondului a ignorat legislaţia europeană indicată, obligaţie care-i incumbă prin prisma alin. () (2) al art. 148 din Constituţia Românei;

- referitor la a doua neregulă reţinută, privind nepublicarea clarificărilor în JOUE, s-a arătat că acceptarea propunerii nu reprezintă o modificare a cerinţei privind experienţa similară, deoarece construcţiile similare sau superioare presupun o experienţă profesională superioară, care nu limitează concurenţa;

- cu privire la cea de-a treia neregulă, în sensul că autoritatea contractantă a stabilit prin documentaţia de atribuire cerinţe tehnice de natură să restricţioneze participarea operatorilor, s-a arătat că motivarea instanţei ignoră prevederile legale invocate, respectiv ale art. 452, 453, 454, 455 şi 456 din normele metodologice de aplicare a Legii sănătăţii şi securităţii în muncă nr. 319/2006, aprobate prin H.G. nr. 1425/2006, care demonstrează că legislaţia naţională indicată de autoritatea contractantă la cerinţa de la pct. 5.4 al Caietului de sarcini stabileşte tocmai procedura de echivalare a competenţelor de prestare a activităţii de prevenire şi protecţie a muncii, dobândite într-un stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care prestează servicii externe de protecţie şi prevenire, în regim permanent sau temporar, în România;

- totodată, instanţa de fond a ignorat faptul că în cazul achiziţiei ce face obiectul litigiului, nivelul concurenţei a fost cu mult mai mare decât media naţională pentru acest tip de contracte, aplicarea corecţiilor financiare trebuind să respecte principiul proporţionalităţii, să ţină cont de impactul concret al neregulii asupra nivelului de concurenţă, fiind invocată, în acest sens, Anexa Deciziei Comisiei Europene C(2019) 3452, pct. 1.1-1.4 şi nota de subsol nr. 14 conform căreia gravitatea neregulii se evaluează analizând în special următorii factori: nivelul concurenţei, al transparenţei şi al egalităţii de tratament.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi pronunţarea unei sentinţe în sensul admiterii acţiunii şi anulării notei de conformitate, iar în subsidiar, în sensul reducerii cuantumului procentual al corecţiei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a solicitat prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat.

S-a arătat că soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată s-a bazat pe o analiză corecta a situaţiei de fapt raportat la dispoziţiile de drept material relevante în cauză, sentinţa nr. 107/11.10.2023 fiind motivată în mod corespunzător, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., fiind nefondat.

Spre deosebire de Legea nr. 554/2004 în accepţiunea căreia răspunsul la plângerea nu reprezintă un veritabil act administrativ, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, decizia de soluţionare a contestaţiei reprezintă un act administrativ care este supus controlului judiciar.

În acest context, verificarea legalităţii deciziei de soluţionare a contestaţiei se limitează, strict, la criticile formulate în cuprinsul contestaţiei, neputând fi extinsă la argumentele suplimentare/excedentare prezentate în cererea de recurs/cererea introductivă şi care nu au fost aduse la cunoştinţa comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Analizând cererea de recurs prin raportare la cererea introductivă, se observă că reclamanta a adăugat critici suplimentare referitoare la aplicarea procentului corecţiei neanalizate de către comisia de soluţionare a contestaţiilor, motiv pentru care se impune înlăturarea elementelor ce adaugă la contestaţia formulată, acestea nefiind luate în considerare nici de către prima instanţă.

Pe fondul recursului s-a arătat că prin organizarea unei singure proceduri, fără împărţirea achiziţiei pe loturi, pentru atribuirea unui contract de lucrări care vizează atât execuţia de lucrări (demolare şi construire clădire nouă), cât şi furnizarea de produse de natură diferită (mobilier/echipamente IT), fără o justificare adecvată, autoritatea contractantă a adus atingere atât prevederilor art. 141 alin. (2) si (3) din Legea nr. 98/2016, cu modificările si completările ulterioare, cât si principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie expres reglementate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 cu modificările si completările ulterioare.

Existenţa unor erori materiale strecurate în cuprinsul sentinţei, nu este de natură să inducă ideea că prima instanţă a interpretat greşit normele de drept material incidente.

Totodată, s-a arătat că prin nepublicarea modificărilor aduse cerinţei de calificare privind capacitatea tehnică şi profesională referitoare la experienţa similară, prin anunţ tip erată în SEAP şi JOUE, autoritatea contractantă nu a respectat regulile de publicitate, încălcând următoarele prevederi legale în domeniul achiziţiei publice: art. 2 alin. (2), art. 49, art. 142 coroborat cu art. 146 din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, astfel, cum în mod corect a reţinut prima instanţă.

De asemenea şi în ceea ce priveşte cea de-a treia neregulă, s-a arătat că prin solicitarea unui atestat profesional recunoscut la nivel naţional pentru specialistul SSM, fără posibilitatea de depunere a unor documente echivalente, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire atât a operatorilor economici români şi străini, cât şi a specialiştilor SSM români/străini autorizaţi în alte state, fiind încălcate principiile care guvernează desfăşurarea procedurii de achiziţie publică prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel cum a observat şi prima instanţă.

În final, s-a susţinut că dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, privind aplicarea principiului proporţionalităţii, nu sunt aplicabile, dat fiind faptul că neconformităţile identificate sunt prevăzute expres în O.U.G. nr. 66/2011 şi în H.G. nr. 519/2014 - Anexa nr. 2, lit. A), pct. 3 şi pct. 11.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat în limitele şi pentru următoarele considerente:

5.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În fapt, între reclamantă şi pârât a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/30.05.20219, iar obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea de Management pentru implementarea Proiectului cod SMIS 121203, intitulat Construirea clădire Liceu Tehnologic Sebeş. Valoarea totală iniţială a Contractului de finanţare, prevăzută la art. 3 alin. (1) era de 35.855.583,39 RON. Potrivit art. 3 alin. (2) din contract, AM/OI acordă o finanţare nerambursabilă în sumă maximă de 27.308.048,99 RON echivalentă cu 98 % din valoarea totală eligibilă, procent care reprezintă media intensităţii intervenţiei corespunzătoare tuturor activităţilor/subactivităţilor din cererea de finanţare.

Prin Nota de neconformitate nr. 90216.6/1888/23.12.2021 s-a stabilit măsura reducerii procentuale de 10 % aplicată la contractul de achiziţie publică nr. x încheiat cu SC. A. S.R.L., prin încadrarea în prevederile O.G. nr. 66/2011 conform Anexa 2 la H.G. nr. 519/2014 Partea I, Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, lit. A), pct. 3, 9, 11. Împotriva Notei de neconformitate UAT Municipiul Sebeş a formulat contestaţie prin care a solicitat anularea sau reducerea cuantumului reducerii procentuale de 10 % aplicate în cadrul contractului de finanţare nr. x/30.05.2019, respectiv la contractul de lucrări nr. x/29.12.2021.

În urma verificării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, s-a constatat că autoritatea contractantă a organizat o singură procedură de atribuire, fără împărţirea achiziţiei pe loturi, pentru atribuirea unui contract de lucrări care vizează atât execuţia de lucrări de demolare şi construire clădire nouă, cât şi dotarea cu mobilier si echipamente IT, fără o justificare adecvată.

Totodată, s-a reţinut că autoritatea contractantă a modificat cerinţă de calificare privind capacitatea tehnică referitoare la experienţa similară printr-o clarificare, fără a publica un anunţ tip erată în SEAP şi JOUE, precum şi că autoritatea contractantă a stabilit prin documentaţia de atribuire cerinţe tehnice de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici, respectiv "specialist SSM cu atestat recunoscut conform Legii nr. 319/2006" precum şi prevederea unor specificaţii tehnice în documentaţia de atribuire (finisaje cabină lift - SKINPLATE, videoproiector - EPSON etc.) fără menţiunea "sau echivalent".

Prin Decizia nr. 34/05.04.2023 Compartimentul de Soluţionare Contestaţii, MIPE a respins contestaţia Autorităţii Contractante Municipiul Sebeş.

5.2. Analiza motivelor de recurs.

5.2.1. Hotărârea recurată va fi verificată din perspectiva incidenţei prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că, în lipsa analizării susţinerilor părţilor nu se poate aprecia dacă soluţia adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Este de principiu că, în conformitate cu prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea va cuprinde considerentele, în care se va arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Obligaţia judecătorului de a demonstra în scris de ce s-a oprit la soluţia dată, pentru ce a admis susţinerile unei părţi şi le-a respins pe ale celeilalte, de ce a aplicat o anumită normă de drept sau i-a dat o anumită interpretare, este o obligaţie esenţială, a cărei încălcare duce la desfiinţarea hotărârii.

Prin urmare, textul legal sus evocat se referă la necesitatea arătării motivelor de fapt şi de drept ce au format convingerea instanţei precum şi a celor pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Concluzionând, motivarea hotărârii trebuie să fie clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, ea constituind astfel o garanţie pentru părţile din proces în faţa eventualului arbitrariu judecătoresc şi, de altfel, singurul mijloc prin care se dă posibilitatea de a se putea exercita controlul judiciar.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 în cauza Albina c. României şi hot. CEDO din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Verificând sentinţa atacată prin prisma considerentelor teoretice de mai sus, instanţa de control judiciar constată că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este fondat, cauza urmând a fi trimisă spre rejudecare, pentru următoarele considerente:

Astfel cum s-a arătat la punctul 5.1 din prezentele considerente, prin nota de constatare intimata - pârâtă a reţinut un număr de 3 nereguli cu privire la procedura de atribuire a contractului, respectiv faptul că autoritatea contractantă a organizat o singura procedură de atribuire, fără împărţirea achiziţiei pe loturi, deşi contractul privea atât execuţia de lucrări de demolare şi construire, cât şi dotarea construcţiei noi şi sălii de sport cu mobilier, echipament IT, echipament sportiv, fără a justifica motivul pentru care nu a împărţit achiziţia pe loturi;

Totodată, s-a reţinut că autoritatea contractantă a modificat cerinţa de calificare privind capacitatea tehnică referitoare la experienţa similară printr-o clarificare, fără a publica un anunţ tip erată în SEAP şi JOUE, precum şi că autoritatea contractantă a stabilit prin documentaţia de atribuire cerinţe tehnice de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici, respectiv "specialist SSM cu atestat recunoscut conform Legii nr. 319/2006" precum şi prevederea unor specificaţii tehnice în documentaţia de atribuire fără menţiunea "sau echivalent".

Asupra abaterilor constatate, instanţa fondului, deşi a reţinut corect cadrul legal incident, indicarea prevederilor art. 149 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 în loc de prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 fiind evident rezultatul unei erori materiale, nu a explicat raţionamentul juridic pentru care a înlăturat apărările reclamantei, raportat la dispoziţiile legale invocate, atât norme ale uniunii europene, cât şi ale legislaţiei naţionale (normele metodologice de aplicare a Legii sănătăţii şi securităţii în muncă nr. 319/2006, aprobate prin H.G. nr. 1425/2006).

Constată instanţa de control judiciar că prin contestaţia administrativă şi prin cererea de chemare în judecată, s-a invocat nulitatea Notei de neconformitate nr. 90216.6/18.01.2023 pe motiv că aceasta nu respectă formatul obligatoriu stabilit de către Instrucţiunea AMPOR nr. 90/02.10.2018, cu privire la menţiunile de pe coloana "detalii privind procedura de atribuire", precum şi lipsa semnăturilor de asumare.

Or, în cuprinsul sentinţei recurate, instanţa de fond nu făcut nicio referire cu privire la această apărare.

Totodată, în pct. V al cererii de chemare în judecată s-a invocat încălcarea de către autoritatea de management a prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi art. 27 (1) din Hotărârea nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, prin aplicarea procentului de 10 % al reducerii la valoarea atribuită (fără TVA) a contractului nr. x/99413/1888/23.12.2021, respectiv de 32.070.910 RON, în loc de valoarea de 27.520.694,32, valoarea maximă care poate fi solicitată la plată conform contractului de finanţare, motiv de nulitate asupra căreia nu s-a pronunţat prima instanţă.

Este adevărat că în jurisprudenţa CJUE s-a reţinut "că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x)", însă Înalta Curte constată că respectivele apărări nu constituie simple argumente, ci aspecte esenţiale în ceea ce priveşte dezlegarea cauzei, cu relevanţă în ceea ce priveşte valoarea corecţiei stabilite de către autoritatea - pârâtă, asupra cărora prima instanţă a omis a se pronunţa.

Contrar susţinerilor intimatului-pârât se constată că invocarea principiului proporţionalităţii nu reprezintă o împrejurare nouă ridicată direct în faţa instanţei, câtă vreme prin contestaţia administrativă formulată în procedura prevăzută de art. 50-51 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru fiecare abatere în parte, s-a solicitat reaprecierea reducerii procentuale aplicate, în raport de nelimitarea în concret a concurenţei.

De altfel, aşa cum s-a arătat, instanţa de fond a omis a se pronunţa asupra acestor apărări, neaflându-se în prezenta unei înlăturări indirecte a acestor motive, cum susţine intimata pârâtă, fără temei.

În plus, observă instanţa de control judiciar că argumentele susţinute în cadrul motivării sunt contradictorii, în condiţiile în care în analiza celor două abateri reţinute la pct. 22, subpunctul III din nota de conformitate, s-a concluzionat faptul că reclamanta a restricţionat participarea operatorilor străini care nu au un specialist SSM certificat conform legislaţiei interne, făcând trimitere la lipsa menţiunii "prin echivalent" din Caietul de sarcini, în condiţiile în care această menţiune a fost reţinută cu privire la specificaţii tehnice restrictive.

Astfel, deşi instanţa a pronunţat o soluţie care antamează fondul cauzei, este notabil că argumentele recurentei - reclamante nu au format obiectul analizei, considerentele nefiind fundamentate pe stabilirea unei stări de drept pe deplin lămurite, sau pe maniera în care textele legale se aplică în cauză.

Nu s-a stabilit cu certitudine, motivul pentru care au fost înlăturate criticile recurentei-reclamante fiind valorificate exclusiv argumentele intimatului -pârât din decizia administrativă.

Concluzionând în sensul că instanţa a pronunţat o hotărâre judecătorească care cuprinde motive contradictorii, eliptice, prin care nu au fost lămurite motivele pentru care s-a apreciat asupra legalităţii deciziei de soluţionare a contestaţiei precum şi a corecţiei procentuale aplicate, Înalta Curte constată că nu este lămurită cauza sub aspectele relevate şi nu se poate verifica aplicarea corectă a legii în speţă.

5.2.2. În aceste condiţii se constată că nu se poate exercita un control de legalitate asupra motivelor subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., neputând priva părţile de un grad de jurisdicţie prin rezolvarea lor direct în recurs, motiv pentru care Înalta Curte, coroborând art. 488 alin. (1) pct. 6 cu dispoziţiile art. 497 din C. proc. civ., va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe, care va proceda la rejudecarea cauzei în fond.

5.2.3. Cu ocazia rejudecării cauzei după casarea cu trimitere, instanţa de fond va fi ţinută să facă şi o analiză a criticilor de nelegalitate a deciziei şi a notei de neconformitate şi din perspectiva legislaţiei europene invocate în apărare, respectiv a Directivei 2014/24/EU, cu privire la motivele care ar justifica, în interpretarea reclamantei, decizia de a nu atribui un contract de achiziţie publică pe loturi.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sebeş împotriva sentinţei nr. 107 din 11 octombrie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a X-a contencios administrativ şi fiscal şi pentru achiziţii publice.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 18 septembrie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.