Legality of corporate expenditures for group assets and director benefits under financial discipline ordinances and public procurement exceptions

Şedinţa publică din data de 9 aprilie 2024

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea Energetică "ELECTRICA" SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi, următoarele:

- în principal, anularea în parte a deciziei nr. 12/27.12.2016 în ceea ce priveşte neregulile reţinute la punctele 1 până la 8, cu consecinţa înlăturării măsurilor dispuse la punctele 1, 3 până la 9 inclusiv, anularea în parte a încheierii nr. 12/27.02.2017 prin care a fost respinsă contestaţia;

- în subsidiar, prelungirea termenelor pentru aducerea la îndeplinire a tuturor măsurilor dispuse în sarcina Electrica prin Decizia nr. 12/27.12.2016 cu cel puţin 12 luni,

- în temeiul art. 15 din Legea 554/2004, suspendarea caracterului executoriu al Deciziei 12/2016 până la soluţionarea definitivă a prezentului litigiu;

- obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1107 din 6 iulie 2023, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta Societatea Energetică "ELECTRICA" S.A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi.

A anulat în parte încheierea nr. 12/27.02.2017 şi Decizia nr. 12/27.12.2016 cu privire la abaterile de la pct. 1, pct. 2, pct. 3, pct. 4 pct. 5 parţial, pentru chiria ce depăşeşte perioada 17.07.2013-01.09.2013, pct. 6, pct. 7 şi cu privire la măsurile corelative, măsura de la pct. II. 7 fiind menţinută pentru chiria aferentă perioadei 17.07.2013-01.09.2013.

A respins ca neîntemeiat capătul de cerere privind prelungirea termenelor de implementare.

A luat act că reclamanta şi-a rezervat dreptul de a solicita pe cale separată cheltuielile de judecată efectuate în cauză.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs reclamanta Societatea Energetică "Electrica" SA şi pârâta Curtea de Conturi a României, în temeiul art. 20 alin. (1) Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. Recursul formulat de reclamanta Societatea Energetică "Electrica" SA

Recurenta-reclamantă a formulat recurs, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, doar în ce priveşte partea din sentinţa recurată referitoare la legalitatea pct. 5 din Decizia 12/2016, arătând că întreaga sumă de 36.385 RON a fost cheltuită, având bază legală şi este justificată, conform contractului de mandat de care a beneficiat directorul-general din acea perioadă.

Instanţa a realizat o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material în cauză, anume prevederile O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici, precum şi ale Ordonanţei nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară, care a înlocuit O.U.G. nr. 79/2008 începând cu data de 1 septembrie 2013.

Potrivit art. 1.2.3 Anexa 4 la Contractul de mandat, recurenta-reclamantă se obligă să suporte costurile aferente unei locuinţe folosite de directorul general pentru a-şi exercita atribuţiile în temeiul Contractului de mandat, costuri plafonate la 2.000 EUR/lună (fără TVA).

Astfel, recurenta-reclamantă s-a angajat, la momentul încheierii Contractului (3 octombrie 2013) să suporte cheltuielile aferente utilizării imobilului, obligaţie care se întinde pe toată durata mandatului, în lipsă de stipulaţie contrară.

Obligaţia a fost asumată din data de 3 octombrie 2013. În acest sens nu prezintă importanţă faptul că plăţile chiriilor ar fi fost aferente unei perioade anterioare datei de 3 octombrie 2013. Recurenta-reclamantă avea posibilitatea să se oblige la plata unor sume plătite anterior de directorul general cât timp legea de la data încheierii Contractului de mandat îi permitea o astfel de operaţiune.

Având în vedere că recurenta-reclamantă şi-a asumat o obligaţie unitară de a plăti chirii dato­rate anterior de către directorul general, pentru a determina legalitatea asumării unei asemenea obligaţii trebuie luată în vedere legea în vigoare la data încheierii contractului.

La data de 3 octombrie 2013 era în vigoare O.G. nr. 26/2013, care nu conţinea nicio interdicţie privind acordarea unor alte beneficii directorilor generali ai companiilor deţinute de statul român.

A susţine, aşa cum a făcut-o în mod eronat instanţa de fond, că pentru o parte din obligaţia stabilită conform Contractului de mandat, Electrica era supusă condiţiilor unei legi abrogate anterior încheierii Contractului de mandat ar echivala cu a susţ­ine ultraactivatea acelei legi.

Nu are relevanţă în cauză faptul că chiriile care au fost ulterior decontate, au fost încasate şi pentru o perioadă anterioară abrogării O.U.G. nr. 79/2008, deoarece recurenta-reclamantă şi-a asumat abia ulterior acestei perioade obligaţia de a deconta aceste chirii.

Pentru a da eficienţă prevederilor O.G. nr. 26/2013, prin care O.U.G. nr. 79/2008 a fost abrogată, dispoziţiile Contractului de mandat trebuie analizate din prisma legii aplicabile la data încheierii lui, respectiv O.G. nr. 26/2013.

3.2. Recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României

Recurenta-pârâtă a invocat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 27-29 din H.G. nr. 627/2000 privind reorganizarea Companiei Naţionale de Electricitate S.A., art. 1 alin. (1), art. 2-4 din H.G. nr. 1342/2001, art. 2 alin. (2) lit. f), art. 45 alin. (1) şi (2), art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 96 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, pct. 13, 18 şi 19 din O.M.F.P. nr. 2861/2009 pentru aprobarea Normelor privind organizarea şi efectuarea inventarierii elementelor de natura activelor, datoriilor şi capitalurilor proprii, art. 19 alin. (1) şi art. 21 din Legea nr. 571/2003, ale art. 12 din H.G. nr. 44/2004, dispoziţiilor art. 39 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011 şi art. 15318 alin. (1)-(4) din Legea nr. 31/1990, art. 70 din Anexa la H.G. nr. 577/2002 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, coroborate cu art. 1, art. 5 alin. (1) şi art. 10 alin. (4) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventive, republicată şi cele ale art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, pentru următoarele motive:

a) Măsurile dispuse la pct. II. 3 din Decizia nr. 12/2016, menţinute prin încheierea nr. 12/2017, vizând execuţia de lucrări aferente obiectivului "Sistem A.M.R. necesar activităţii de măsurare şi dispecer de consum la nivel S.C. Electrica S.A"

Instanţa de fond a reţinut că "potrivit Statutului Electrica S.A. aprobat prin H.G. nr. 627/2000 şi modificat în decembrie 2011, Electrica îşi exercita atribuţiile de societate-mamă pentru grup şi desfăşoară inclusiv activităţi de prestări servicii către filialele sale, în baza cărora obţine venituri".

Instanţa de fond a făcut în mod greşit aplicarea dispoziţiilor H.G. nr. 627/2000, deoarece, conform dispoziţiilor Statutului recurentei-reclamante (aprobat prin Hotărârea A.G.A. nr. 9900/34714 din 23.12.2011), în vigoare pentru perioada verificată 01.012013-30.06.2014, aceasta avea ca obiect principal de activitate "activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management", iar "alte activităţi" înscrise în statutul societăţii se referă la:

- 3514 comercializarea energiei electrice;

- 3511 producţia de energie electrică;

- 3513 distribuia de energie electrică, etc.

S.C. D.F.E.E. "Electrica" S.A. nu deţinea licenţă de distribuţie a energiei electrice, ci doar licenţă de furnizare a energiei electrice, care deşi îi dădea dreptul să desfăşoare activităţi de furnizare, astfel de activităţi nu au fost realizate, întrucât, în luna martie 2012, activitatea de furnizare a energiei electrice la consumatorii finali, a fost transferată de la S.C. D.F.E.E. "Electrica" S.A. către S.C. A. S.A.

In considerentele hotărârii recurate, instanţa de fond a reţinut în raport de prevederile H.G. nr. 1342/2001 faptul că "Electrica era cea care îndeplinea calitatea de societate-mamă în grup, elaborând strategia de distribuţie şi furnizare a energiei electrice pentru activitatea proprie şi a filialelor".

În mod greşit nu s-a avut în vedere faptul că, în temeiul prevederilor H.G. nr. 1342/2001, s-au înfiinţat persoane juridice distincte din reorganizarea Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice "Electrica" - S.A, respectiv 8 societăţi comerciale - filiale, cu statut de societate comercială pe acţiuni al căror capital social era deţinut în întregime de către Electrica S.A.

Filialele sunt societăţi cu personalitate juridică, înfiinţate în temeiul dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 31/1990, ce funcţionează ca entităţi independente, relaţiile dintre filiale şi recurenta-reclamantă fiind reglementate de dispoziţiile art. 3 din H.G. nr. 1342/2001, drept relaţii comerciale pe baza de contract.

In aplicarea acestor dispoziţii legale, Electrica S.A. trebuia să prevadă investiţii şi pentru filialele sale şi să asigure contractarea lor în baza comenzilor, respectiv a contractelor încheiate cu filialele, situaţie întâlnită şi la alte companii cu capital majoritar de stat (ex.: C.N.T.E.E. B.).

Faptul că Electrica S.A. deţinea în întregime capitalul social al filialelor îi conferea dreptul de coordonare asupra acestora prin membrii A.G.A., precum şi de a hotărî asupra dividendelor.

În acest caz, pentru investiţia "Sistem A.M.R. necesar activităţii de măsurare şi dispecer de consum la nivel S. C. Electrica S.A.", entitatea nu a prezentat comenzi şi contracte de achiziţie încheiate cu filialele de distribuţie a energiei electrice (Muntenia Nord, Transilvania Nord şi Transilvania Sud), care să aibă ca obiect achiziţia de echipamente/contoare.

In mod eronat instanţa de fond a apreciat că "atâta timp cât Electrica a suportat costurile achiziţiei sistemului, a recepţionat bunurile şi le-a înregistrat în contabilitatea sa, este irelevant locul unde se află toate bunurile achiziţionate, la sediul acesteia, ori în locaţii deţinute de filiale, relevant este faptul că dreptul de proprietate asupra acestora aparţine Electrica şi că bunurile au fost utilizate în cadrul contractelor de prestări servicii încheiate de Electrica cu filialele de distribuţie (contracte de custodie încheiate în 2019)" în condiţiile în care abaterile constatate vizau următoarele:

- Electrica S.A. nu a făcut dovada existenţei fizice în patrimoniu a bunurilor achiziţionate în baza celor 8 contracte, bunuri evidenţiate ca mijloace fixe în evidenţa contabilă a societăţii, pentru care calcula şi înregistra amortizare, deşi a întocmit documente de recepţie şi punere în funcţiune, acestea nefiind inventariate anual (2013), pe locuri de consum/folosinţă şi nici cu ocazia divizării S.C. D.F.E.E. "Electrica" S.A. şi înfiinţarea Societăţii de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A. - S.A.P.E. (protocolul de predare-primire nr. 9400/22921/2014). Electrica S.A. avea obligaţia inventarierii lor conform prevederilor dispoziţiilor pct. 19 din Normele privind organizarea şi efectuarea inventarierii elementelor de natura activelor, datoriilor şi capitalurilor proprii, aprobate prin O.M.F.P. nr. 2861/2009".

- Electrica S.A. nu a făcut dovada punerii în funcţiune a tuturor bunurilor achiziţionate, constatându-se faptul că pentru bunuri în valoare de 111.881.490 RON, deşi sunt înregistrate în evidenţa contabilă a societăţii, la mijloace fixe, au fost prezentate procese-verbale de recepţie şi punere în funcţiune, din care rezultă, că au fost montate pe releele de distribuţie aflate în patrimoniul celor trei filiale de distribuţie (entităţi distincte, cu personalitate juridică), iar pentru luarea în gestiune au semnat salariaţi care îşi desfăşoară activitatea la sediul central al societăţii.

Instanţa de fond a reţinut faptul că recurenta-reclamantă a aprobat majorarea capitalului filialelor cu aportul în natură adus de ea, constând în bunuri achiziţionate în cadrul sistemului A.M.R.

Instanţa de fond a constatat în mod eronat faptul că "sub aspectul alegerii modalităţii de achiziţie publică, în decizia contestată nu sunt reţinute încălcări ale legislaţiei în materie", hotărârea fiind dată astfel cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. f) şi 45 alin. (1)-(2) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 96 alin. (1) - (2) din H.G. nr. 925/2006, raportat la clauzele de la pct. 21. (1) şi 21. (2) din contractele de furnizare nr. x/2013, nr. y/2012 şi nr. 151/2011.

În actul de control s-a constatat că S.C. D.F.E.E. "Electrica" S.A. a organizat licitaţie deschisă doar pentru încheierea contractului nr. x/28.09.2009, în valoare de 37.858.215 RON (45.051.275 RON, T.V.A.), iar pentru celelalte 7 contracte de furnizare (ce totalizau 179.571.665 RON) încheiate cu Asocierea condusă de C. S.R.L., s-a procedat la negociere cu/fără publicarea unui anunţ de participare.

Instanţa de fond în mod greşit a primit susţinerile recurentei-reclamante conform cărora cele 7 contracte au ca obiect exclusiv extinderea, dezvoltarea sau achiziţionarea de echipamente destinate sistemului A.M.R., întrucât acestea nu sunt în măsură să justifice aplicarea prevederilor art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

În acest caz, echipamentele ce compun sistemul A.M.R. s-au dovedit a nu fi fabricate în totalitate de cei din Asocierea S.C. C. S.R.L., S.C. AEM S.A. şi D., respectiv s-a constatat că o parte din contoarele achiziţionate de la S.C. C. S.A. sunt fabricate şi achiziţionate de la E. S.R.L., societate care nu a fost nominalizată în documentaţia tehnică sau în lista de subcontractanţi, iar executarea lucrărilor de asemenea s-a dovedit a fi efectuată de societăţi cum sunt: S.C. F. S.R.L., S.C. G. S.R.L., S.C. H. S.R.L., S.C. I. S.R.L. şi S.C. J. S.R.L..

Existenţa unor motive tehnice sau legate de protecţia unor drepturi de autor nu pot fi reţinute şi nici nu pot fi invocate atâta timp o parte din contract a fost subcontractată.

Cu privire la neinventarierea bunurilor, instanţa de fond a reţinut că recurenta-reclamantă a înregistrat toate bunurile achiziţionate în evidenţa contabilă, iar prin procesul-verbal nr. x/1455/13.02.2020 a finalizat inventarierea în teren a mijloacelor fixe din componenţa sistemului A.M.R.

Instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că cele constatate în perioada verificată, vizând contoarele achiziţionate de la S.C. C. S.R.L., pentru obiectivul Sistem A.M.R., deşi au fost evidenţiate în contabilitate, nu au fost inventariate anual (respectiv prin numărare, pe locuri de folosinţă), cu ocazia inventarierii anuale a patrimoniului pentru anul 2013 şi nici cu ocazia divizării S.C. D.F.E.E. "Electrica" S.A. şi înfiinţarea Societăţii de Administrare a Participaţiilor în Energie S.A. - S.A.P.E. (protocolul de predare-primire nr. 9400/22921/2014).

b) Măsura dispuse la pct. II. 4 din Decizia nr. 12/2016.

Instanţa de fond a anulat măsura de la pct. II. 4 din Decizia nr. 12/2016, deoarece recurenta-reclamantă a acţionat în considerarea calităţii sale de societate-mamă, specifice activităţii ce consultanţă pentru afaceri şi management ce implică inclusiv, prestarea de servicii către filiale, activităţi care nu aduceau beneficii economice doar filialelor, ci şi societăţii-mamă.

Instanţa de fond nu a avut în vedere la pronunţarea hotărârii faptul că, în baza dispoziţiilor H.G. nr. 1342/2001 privind reorganizarea Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice "Electrica" - S.A, s-au înfiinţat persoane juridice distincte din reorganizarea Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice "Electrica" - S.A. Astfel, s-au înfiinţat 8 societăţi comerciale - filiale, cu statut de societate comercială pe acţiuni al căror capital social este deţinut în întregime de către Electrica S.A.

Filialele sunt societăţi cu personalitate juridică înfiinţate în temeiul dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, ce funcţionează ca entităţi independente, iar relaţiile dintre filiale şi Electrica S.A. au fost reglementate ca fiind relaţii comerciale pe baza de contract în baza dispoziţiilor art. 3 din H.G. nr. 1342/2001.

În acest caz, pentru Servicii de asistenţă tehnică specializată pe infrastructura de comunicaţii a S.C. Electrica S.A., recurenta-reclamantă nu a prezentat comenzi şi contracte de achiziţie încheiate cu filialele de distribuie a energiei electrice (Muntenia Nord, Transilvania Nord şi Transilvania Sud), care să aibă ca obiect achiziţia de astfel de servicii.

c) Măsurile dispuse la pct. II. 5 din Decizia nr. 12/2016 cu privire la plata serviciilor de mentenanţă pe echipamentele aflate în infrastructura de comunicaţii a filialelor, ceea ce a determinat de majorare nejustificată a cheltuielilor de exploatare cu suma de 74.667 RON (fără T.V.A.).

Instanţa de fond a anulat acest punct, având în vedere că "sistemul era proprietatea Electrica, aceasta avea competenţa şi obligaţia de a asigura mentenanţă echipamentelor prin încheierea de contracte în acest sens."

Recurenta-pârâtă apreciază că nu s-au aplicat corect dispoziţiile art. 3 din H.G. nr. 1342/2001, raportate la art. 2 din Legea nr. 31/1990, coroborate cu art. 19 alin. (1) şi art. 21 alin. (1) Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece recurenta-reclamantă nu a făcut dovada prestării serviciilor de mentenanţă achiziţionate în baza contractului nr. x/31.12.2013 pentru necesităţile sale exclusive, având în vedere că ele au fost prestate în teritoriu şi pentru desfăşurarea activităţii filialelor societăţii, conform proceselor-verbale de recepţie lunară, prin înregistrarea cheltuielilor în suma de 74.667 RON (în contul 628 - "Alte cheltuieli cu serviciile executate de terţi"), a efectuat cheltuieli care nu sunt aferente veniturilor, contrar prevederilor art. 19 alin. (1) şi art. 21 alin. (1) din Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 571/2003.

d) Măsurile dispuse la pct. II. 6 din Decizia nr. 12/2016 cu privire la majorare nejustificată a cheltuielilor de exploatare cu servicii în sumă estimată de 273.500 RON.

Instanţa de fond a anulat acest punct, reţinând ca fiind întemeiate argumentele reclamantei, în raport de dispoziţiile art. 3 alin. (2), (4) şi (5) din H.G. nr. 1342/2001 şi cele ale O.M.F.P. nr. 3055/2009, întrucât Electrica în calitatea sa de societate-mamă, are obligaţii să întocmească situaţii financiare consolidate şi a justificat necesitatea studiilor care au fost valorificate prin întocmirea strategiilor de dezvoltare şi de investiţii, la realizarea prognozei de consum şi a planului de afaceri, a rapoartelor consolidate anuale ale administratorilor pentru activitatea specifică de distribuţie şi furnizare.

Nu s-a avut în vedere faptul că filialele sunt societăţi cu personalitate juridică, înfiinţate în temeiul prevederilor art. 2 din Legea nr. 31/1990, ce funcţionează ca entităţi independente de Electrica S.A. Relaţiile dintre filiale şi recurenta-reclamantă au fost reglementate de dispoziţiile art. 3 din H.G. nr. 1342/2001, ca fiind relaţii comerciale pe baza de contract.

În acest caz, pentru serviciile de elaborare studii tehnice achiziţionate în baza Contractelor nr. x/10.09.2012, nr. y/10.09.2012, nr. z/23.09.2013 şi nr. 95/22.08.2013, studiile elaborate au fost transmise filialelor, fără a proceda la recuperarea contravalorii lor prin facturare, fiind înregistrate pe costuri, efectuându-se cheltuieli care nu sunt aferente veniturilor, contrar prevederilor art. 19 alin. (1) şi art. 21 alin. (1) din Codul fiscal aprobat prin Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

e) Măsurile dispuse la pct. II. 7 din Decizia nr. 12/2016 cu privire la plăţile efectuate pentru plata chiriei unui imobil de care a beneficiat directorul general al societăţii, instanţa de fond a reţinut ca fiind parţial întemeiate argumentele recurentei-reclamante "pentru perioada 01.09.2013- iunie 2014, O.U.G. nr. 79/2008 a fost abrogată prin art. 15 lit. a) din O.G. nr. 26/2013, publicată în M. Of nr. 549 din 29 august 2013", întrucât nu sunt incidente în cauză dispoziţiile art. 2 lit. d) din Legea nr. 114/1996.

Instanţa de fond nu a ţinut cont de dispoziţiile art. 37 alin. (4) şi art. 38 alin. (1)-(2) din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece din actele prezentate în timpul acţiunii de control, nu rezulta faptul că avantajele acordate în cazul directorului general prin contractul de mandat nr. x/03.10.2013, s-ar încadra în dispoziţiile menţionate, respectiv Electrica S.A. nu a făcut dovada prevederii în actul constitutiv sau a stabilirii de către A.G.A. a limitelor generale a remuneraţiilor acordate şi implicit a încadrării în acestea.

f) Măsurile dispuse la pct. II. 8 din Decizia nr. 12/2016 cu privire la plăţile efectuate pentru servicii de evaluare a unor terenuri, angajate în acelaşi an, de mai multe ori cu acelaşi evaluator pentru aceleaşi elemente patrimoniale.

Instanţa de fond a reţinut ca fiind întemeiate argumentele reclamantei, existând "o justificare legală pentru reevaluarea terenurilor întrucât a dovedit cu înscrisuri depuse că a procedat atât la majorarea propriului capital social, cât şi la operaţiunea de aducere ca aport în natură la capitalul social al filialei sale K. S.A. în perioada 2013-2014, deci avea obligaţia prevăzută la art. 70 din Anexa la H.G. nr. 577/2002".

Instanţa de fond a făcut în mod greşit aplicarea prevederilor art. 70 din Anexa la H.G. nr. 577/2002, deoarece recurenta-reclamantă a angajat reevaluarea repetată a unor elemente de patrimoniu, la interval de doar câteva luni (între 5-7 luni) prin contractarea serviciilor externe ale unui evaluator, fără a justifica necesitatea reevaluării succesive a aceloraşi bunuri.

Este adevărat că recurenta-reclamantă are obligaţia să procedeze la reevaluarea imobilizărilor corporale în temeiul H.G. nr. 1553/2003, în vederea determinării valorii juste a acestora, ţinându-se seama de inflaţie, utilitatea bunului, starea acestuia şi de preţul pieţei, atunci când valoarea contabilă diferă semnificativ de valoarea justă, însă aceste evaluări au fost efectuate în acelaşi an, pentru aceleaşi bunuri de către acelaşi evaluator.

g) Măsurile dispuse la pct. II. 9 din Decizia nr. 12/2016 cu privire la angajarea de servicii întreţinere site Electrica S.A. la preţuri supraevaluate.

Instanţa de fond a făcut în mod greşit aplicarea prevederilor art. 13 din H.G. nr. 925/2006, deoarece nu a avut în vedere faptul că recurenta-reclamantă nu 1-a descalificat pe ofertantul S.C. L. S.R.L., care a prezentat o ofertă de preţ mai mică raportată la perioada de timp (luni), ci doar a desemnat câştigătoare oferta S.C. M. S.R.L.

4. Apărările formulate în recurs

Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă ca nefondat.

Recurenta-reclamantă Societatea Energetică "Electrica" S.A. a formulat întâmpinare, solicitând constatarea nulităţii parţiale a recursului declarat de recurenta-pârâtă, cu privire la motivele de recurs avute în vedere la secţiunea 1.5 şi parţial la secţiunea 1.2, având în vedere că acestea nu se încadrează în motivul de recurs de la art. 488 (1) pct. 8 C. proc. civ., iar, pe fond, respingerea recursului ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 20 noiembrie 2023, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 27 martie 2024, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate prin cererile de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinări şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Recursul formulat de recurenta-reclamantă Societatea Energetică "Electrica" SA

Recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., doar în ce priveşte partea din sentinţa recurată referitoare la pct. 5 din Decizia 12/27.12.2016, privind efectuarea de cheltuieli, constând în plata chiriei pentru intervalul 17.07.2013-01.09.2013, pentru imobilul încadrat la locuinţă de serviciu de care a beneficiat directorul general.

Instanţa de fond a considerat că susţinerile reclamantei sunt parţial întemeiate, pentru perioada 01.09.2013- iunie 2014, urmând a fi menţinută abaterea pentru prejudiciul constând în plata chiriei pentru intervalul 17.07.2013-01.09.2013.

Înalta Curte constată că directorul general a încheiat cu recurenta-reclamantă contractul de mandat nr. x/03.10.2013, cu începere din data de 17.07.2013, iar în baza art. 1.2.3 din Anexa 4 la contractul de mandat i s-a pus la dispoziţie o locuinţă de serviciu, ale cărei costuri erau suportate de recurenta-reclamantă, locuinţa fiind închiriată în baza contractului de închiriere nr. x/15.06.2012 prelungit prin mai multe acte adiţionale, chiria fiind de 680 euro/lună.

Conform art. 3l alin. (2) din O.U.G. nr. 79/2008 privind măsuri economico-financiare la nivelul unor operatori economici:

"Directorul general/directorul beneficiază prin contractul de mandat de concediu de odihnă anual şi indemnizaţia aferentă, diurnă şi cheltuieli de delegare în interesul serviciului, concediu medical conform legii şi zile libere plătite pentru sărbătorile legale, zile festive specifice, căsătorie, naşterea unui copil sau în caz de deces al unui membru de familie, acordate prin similitudine cu cele din contractul colectiv de muncă aplicabil unităţii respective".

În temeiul art. 32 alin. (2) din acelaşi act normativ, "Directorului general/directorului nu i se pot acorda prin contractul de mandat alte beneficii, de orice formă, în afara celor prevăzute la art. 31 alin. (2)."

Din interpretarea sistematică a acestor dispoziţii legale rezultă că directorul general al recurentei-reclamante nu putea beneficia, prin contractul de mandat, de alte beneficii, în afara celor prevăzute la art. 31 alin. (2), inclusiv beneficiul plăţii chiriei locuinţei de serviciu.

Fiind o normă imperativă, orice dispoziţii contractuale contrare nu produc efecte juridice. De aceea, clauza stipulată în art. 1.2.3 din Anexa 4 la contractul de mandat, referitoare la plata chiriei locuinţei de serviciu este lovită de nulitate absolută.

O.U.G. nr. 79/2008 a fost abrogată prin art. 15 lit. a) din O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 549 din 29 august 2013.

Contractul de mandat a fost aprobat de Consiliul de Administraţie al recurentei-reclamante prin Hotărârea nr. 32/02.10.2013 şi a avut la bază Nota de fundamentare nr. x/30.09.2013.

Recurenta-reclamantă afirmă că este aplicabilă clauzei în discuţie O.G. nr. 26/2013, deoarece contractul de mandat care conţine clauza a fost încheiat după intrarea în vigoare a acestui act normativ.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că obligaţia de plată a chiriei aferente este reglementată de legea în vigoare la data scadenţei fiecărei chirii lunare, chiar dacă clauza a fost stipulată printr-un contract încheiat după intrarea în vigoare a legii noi, O.G. nr. 26/2013. Astfel, pentru chiria aferentă perioadei 17.07.2013-01.09.2013 se aplică legea veche, O.U.G. nr. 79/2008 (în vigoare la data scadenţei fiecărei chirii lunare), iar pentru chiria aferentă perioadei 01.09.2013- iunie 2014 se aplică legea nouă, O.G. nr. 26/2013.

Conform art. 6 alin. (2) C. civ., "Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor."

Dacă legea nouă s-ar aplica chiriilor aferente perioadei 17.07.2013-01.09.2013, ar însemna să se încalce dispoziţiile imperative ale art. 6 alin. (1) C. civ. care consacră principiul neretroactivităţii legii noi, deoarece legea nouă ar produce efecte juridice anterior intrării ei în vigoare.

Legea veche nu ultraactivează, aşa cum susţine recurenta-reclamantă, deoarece ea se aplică unor obligaţii născute şi scadente în perioada în care se afla în vigoare. Legea veche ar fi ultraactivat numai dacă ar fi produs efecte juridice după data ieşirii sale din vigoare, aplicându-se unor obligaţii devenite scadente după această dată.

Din aceste motive, în temeiul textelor de lege menţionate, art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., precum şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, recursul formulat de recurenta-reclamantă va fi respins nefondat.

6.2. Recursul formulat de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României

Recurenta-pârâtă a invocat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocând aplicarea greşită a normelor de drept material cu privire la:

a) Măsurile dispuse la pct. II. 3 din Decizia nr. 12/2016, vizând execuţia de lucrări aferente obiectivului "Sistem A.M.R. necesar activităţii de măsurare şi dispecer de consum la nivel S.C. Electrica S.A."

Instanţa de fond a anulat pct. II. 3 din Decizia nr. 12/2016, reţinând că nu au fost încălcate regulile de bună gestiune financiară, în condiţiile în care achiziţiile publice aferente sistemului AMR au respectat legislaţia în materie, au legătură cu obiectul de activitate al recurentei-reclamante, profită acesteia în vederea obţinerii de venituri, iar inventarierea bunurilor achiziţionate aferente sistemului (contoarele) a fost finalizată în anul 2020. Potrivit Statutului recurentei-reclamante, aprobat prin H.G. nr. 627/2000 şi modificat în decembrie 2011, aceasta îşi exercită atribuţiile de societate-mamă pentru grup şi desfăşoară inclusiv activităţi de prestări servicii către filialele sale, în baza cărora obţine venituri.

Contrar susţinerilor recurentei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă nu trebuie să deţină licenţă de operator de măsurare a energiei electrice, deoarece operaţiunile de măsurare a energiei electrice nu sunt efectuate de către aceasta, ci de către filialele sale.

Sistemul AMR reprezintă un ansamblu de componente fizice (contoare, sisteme de comunicaţii şi servere centrale) precum şi de componente software (programe), care realizează o măsurare şi colectare centralizată de date privind consumul de energie la nivelul tuturor consumatorilor.

Sistemul AMR are o componentă centrală şi o componentă de periferie, scopul său fiind strângerea unitară de date.

Componenta centrală a Sistemului AMR este reprezentată de elementele hardware (servere fizice aflate la sediul recurentei-reclamante) şi elementele software (platforma software specializată CONVERGE).

Componenta periferică a Sistemului AMR este reprezentată de elementele de comunicaţii (fibră optică, prin care se transmit datele) şi contoarele, montate la fiecare consumator racordat la o filială a recurentei-reclamante.

Sistemul AMR funcţionează ca bază de date care poate fi accesată de filiale pentru realizarea măsurătorilor, recurenta-reclamantă oferind servicii în acest sens filialelor fără a deveni în operator de măsurare. Aceste servicii au fost prevăzute în Contractele nr. x/26.03.2012, nr. y/30.03.2012 şi nr. 71/07.05.2012, prin care recurenta-reclamantă, în calitate de prestator, se obligă să furnizeze servicii de achiziţie date de consum din punctele de măsurare în cadrul sistemului AMR.

Aceste servicii constau în:

- servicii de colectare de date, transmise prin Sistemul AMR către filiale;

- servicii de acces al filialelor în sistem;

- servicii de prelucrare a datelor furnizate de filiale.

Aşadar, filialele beneficiau de un sistem care le uşura activitatea de măsurare a energiei electrice.

Activitatea recurentei-reclamante de susţinere a activităţii filialelor prin punerea la dispoziţie a Sistemului AMR se încadrează în obiectul său principal de activitate "Activităţi de consultanţă pentru afaceri şi management" - cod CAEN 7022 şi în obligaţiile filialelor faţă de societatea-mamă, din moment ce art. 3 alin. (2) din H.G. nr. 1342/2001 prevede că filialele Electrica urmau să contracteze servicii de întreţinere, reparaţii, precum şi alte servicii-suport cu Electrica.

În consecinţă, recurenta-reclamantă a achiziţionat Sistemul AMR pentru a oferi filialelor servicii-suport în activitatea lor de măsurare a energiei electrice, încheind cu acestea contracte în acest sens. Activitatea recurentei-reclamante nu era de măsurare a energiei electrice, filialele având această activitate. În realizarea rolului său de a realiza investiţii în grup, recurenta-reclamantă a realizat Sistemul AMR pentru a îmbunătăţi managementul său asupra filialelor, uşurând activitatea şi comunicarea dintre acestea.

Recurenta-pârâtă mai critică sentinţa recurată pe motiv că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada existenţei fizice în patrimoniul său a bunurilor achiziţionate în baza celor 8 contracte şi nu a făcut dovada punerii în funcţiune a tuturor acestor bunuri.

Conform art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate limitativ prevăzute de alin. (1). Aşadar, nu se poate cere casarea unei hotărâri pe calea recursului, pe motive de netemeinicie, referitoare la situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de instanţă din probele administrate.

Recurenta-reclamantă a invocat această critică la motivul de nelegalitate prevăzut de pct. 8. Înalta Curte nu va analiza pe fond această critică, deoarece este un motiv de netemeinicie a sentinţei recurate, ce vizează aprecierea situaţiei de fapt ce rezultă din probele administrate, aspect care nu poate forma obiectul unei cereri de recurs, Potrivit dispoziţiilor art. 489 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1), operând sancţiunea nulităţii dacă motivul invocat nu se încadrează în aceste motive de nelegalitate.

În ceea de priveşte achiziţionarea Sistemului AMR, Înalta Curte observă că dintre toate contractele avute în vedere de Curtea de Conturi, doar patru au fost atribuite prin procedura atribuirii directe:

- nr. 448/13.12.2010 privind achiziţionarea de contoare noi;

- nr. 68/09.06.2010 pentru suplimentarea numărului de contoare şi sisteme de comunicaţie aferente;

- nr. 391/23.08.2010 privind achiziţionarea de echipamente de comu­nicaţii pentru zona Transilvania Sud;

- nr. 359/06.07.2010 pentru extinderea sistemelor de comunicaţie existente, permiţând conectivitatea în reţea cu sistemul de supervizare control şi achiziţie automată a datelor SCADĂ.

Pentru celelalte trei contracte menţionate de Curtea de Conturi, procedura aplicată a fost nego­ciere cu publicarea unui anunţ de participare.

Aceste contracte au fost atribuite de către recurenta-reclamantă fără a fi necesară procedura negocierii prealabile, deoarece reprezentau extinderi ale sistemului în ce priveşte contoarele sau în ce priveşte echipamentele de comunicaţii. Astfel de elemente adiacente proiectului principal (menite să completeze un proiect deja în derulare sau abia terminat) puteau fi realizate în mod optim doar de către entitatea/entităţile care au realizat implementarea proiectului principal, respectiv aso­cierea C..

Această situaţie se încadrează în excepţia de la art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede că:

"Atunci când din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de pro­tecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic."

Subcontractarea unor părţi din contractele menţionate înlătură relevanţa existenţei unui singur operator economic care gestionează în­tregul proiect de implementare a Sistemului AMR. Ca urmare a necesităţii im­plementării unitare şi fără erori a Sistemului AMR, recurenta-reclamantă a menţ­inut Asocierea C. drept partener contractual.

Înalta Curte apreciază că menţinerea existenţei Asocierii C. ca partener contractual este importantă, fiind întrunită condiţia prevăzută de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În al doilea rând, autoritatea contractantă nu era obligată să solicite prin documentaţia de atribuire precizarea de către ofertanţi a părţilor de contract ce urmează a fi subcontractate sau a altor condiţii şi nici specificarea preţurilor pentru care se subcontractează.

Conform art. 45 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi."

Aşadar, legea nu obligă în mod imperativ autoritatea contractantă să solicite prin documentaţia de atribuire precizarea de către ofertanţi a părţilor din contract ce urmează a fi subcontractate, rămânând la latitudinea acesteia dacă solicită sau nu această precizare. De asemenea, ofertantul avea obligaţia de a preciza partea subcontractată numai dacă autoritatea contractantă a solicitat acest lucru.

În contractele încheiate de recurenta-reclamantă cu Asocierea prestatoare, ori cu societăţi din cadrul asocierii nu s-a prevăzut interzicerea subcontractării şi nu se interzice cooptarea de subcontractanţi pe parcursul derulării contractului, cu condiţia acceptului autorităţii contractante, în măsura în care propunerea tehnică şi financiară nu suferă modificări. De aceea, montajul contoarelor de către un subcontractant cu respectarea reglementărilor legale şi fără modificarea propunerii financiare, nu este de natură să modifice oferta.

Din aceste motive, în mod legal, instanţa de fond a reţinut că reclamanta nu a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 prin modul în care a realizat atribuirea unor contracte pentru implementarea Sistemului AMR şi nici ca urmare a subcontractării unor servicii din aceste contracte.

La pct. 1.5. al cererii de recurs, recurenta-pârâtă critică sentinţa recurată pe motiv că recurenta-reclamantă nu a inventariat bunurile din Sistemul AMR.

Instanţa de fond a constatat că Electrica a realizat inventarierea bunurilor din Sis­temul AMR, în fiecare an, listele de inventariere fiind întocmite cu respectarea prevederilor legale.

Conform art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate limitativ prevăzute de alin. (1). Aşadar, nu se poate cere casarea unei hotărâri pe calea recursului, pe motive de netemeinicie, referitoare la situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de instanţă din probele administrate. Recurenta-reclamantă a invocat această critică la motivul de nelegalitate prevăzut de pct. 8.

Înalta Curte nu va analiza pe fond această critică, deoarece este un motiv de netemeinicie a sentinţei recurate, ce vizează aprecierea situaţiei de fapt ce rezultă din probele administrate cu privire la inventarierea bunurilor, aspect care nu poate forma obiectul unei cereri de recurs, Potrivit dispoziţiilor art. 489 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1), operând sancţiunea nulităţii dacă motivul invocat nu se încadrează în aceste motive de nelegalitate.

b) Măsura dispusă la pct. II. 4 din Decizia nr. 12/2016 privind alocarea nejustificată a cheltuielilor cu servicii de asistenţă tehnică în sumă estimată de 2.337.657 RON (fără TVA) destinate desfăşurării activităţii altor persoane juridice (filialele de distribuţie).

Înalta Curte observă că achiziţia acestor servicii s-a efectuat pentru echipamente de comunicaţii care deservesc în principal sistemul A.M.R., instalate în cadrul filialelor de distribuţie, conform Referatului de necesitate nr. 9900-23478/14.10.2013 şi a Notei de fundamentare nr. x/30.09.2013.

Acest contract a fost întocmit în calitatea recurentei-reclamante de gestionar al activităţii filialelor, ca urmare a coordonării investiţiilor la nivel de grup.

Conform art. 3 alin. (4) din H.G. nr. 1342/2001: "Activitatea de investiţii este atributul exclusiv al "Electrica" - S.A. care va elabora programe de dezvoltare pe ansamblu şi pentru fiecare filială şi va asigura contractarea şi implementarea lor."

Chiar dacă filialele au personalitate juridică, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă a acţionat în considerarea calităţii sale de societate-mamă, specifice activităţii principale de consultanţă pentru afaceri şi management, ce implică inclusiv elaborarea strategiilor, derularea investiţiilor, prestarea de servicii către filiale, activităţi care nu aduceau beneficii economice doar filialelor ci şi societăţii-mamă.

În consecinţă, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte consideră că suma de 2.337.657 RON are caracter justificat, nefiind încălcate dispoziţiile art. 3 din H.G. nr. 1342/2001, raportate la art. 2 din Legea nr. 31/1990, coroborate cu art. 19 alin. (1) şi art. 21 alin. (1) Codul fiscal, aprobat prin Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare, aşa cum afirmă recurenta-pârâtă.

c) Măsura dispusă la pct. II. 5 din Decizia nr. 12/2016 privind alocarea nejustificată a cheltuielilor de exploatare în sumă de 74.667 RON (fără TVA) reprezentând servicii de mentenanţă cu echipamentele aflate în infrastructura de comunicaţii a filialelor, persoane juridice distincte.

Recurenta-reclamantă a încheiat cu S.C. N. S.R.L., în calitate de prestator, contractul nr. x/31.12.2013 având ca obiect prestarea serviciilor de mentenanţă echipamente de comunicaţie pe perioada 2013-2015, în valoare de 1.394.650 RON, fără T.V.A.

Înalta Curte observă că achiziţia acestor servicii s-a efectuat pentru echipamente de comunicaţii care deservesc în principal sistemul A.M.R., instalate în cadrul filialelor de distribuie, conform Referatului de necesitate nr. 9900-23478/14.10.2013 şi a Notei de fundamentare nr. x/30.09.2013.

Acest contract a fost întocmit în calitatea recurentei-reclamante de gestionar al activităţii filialelor, ca urmare a coordonării investiţiilor la nivel de grup.

Conform art. 3 alin. (4) din H.G. nr. 1342/2001: "Activitatea de investiţii este atributul exclusiv al "Electrica" - S.A. care va elabora programe de dezvoltare pe ansamblu şi pentru fiecare filiala şi va asigura contractarea şi implementarea lor."

Similar considerentelor prezentate la punctul anterior, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă a acţionat în considerarea calităţii sale de societate-mamă, specifice activităţii principale de consultanţă pentru afaceri şi management, ce implică inclusiv elaborarea strategiilor, derularea investiţiilor, prestarea de servicii către filiale, activităţi care nu aduceau beneficii economice doar filialelor, ci şi societăţii-mamă.

În plus, sistemul AMR este proprietatea recurentei-reclamante, aceasta avea competenţa şi obligaţia de a asigura mentenanţa echipamentelor prin încheierea de contracte în acest sens.

În considerarea acestor argumente, Înalta Curte apreciază că suma de 74.667 RON are caracter justificat.

d) Măsura dispusă la pct. II. 6 din Decizia nr. 12/2016 privind suma de 273.500 RON reprezentând c/val a 4 studii tehnice.

Recurenta-pârâtă afirmă că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că serviciile de elaborare studii tehnice în baza Contractelor nr. x/10.09.2012, nr. y/10.09.2012, nr. z/23.09.2013 şi nr. 95/22.08.2013, au fost achiziţionate pentru desfăşurarea activităţii filialelor societăţii, prin înregistrarea cheltuielilor în sumă de 273.500 RON (în contul 614 - "Cheltuieli cu studii şi cercetări"), efectuându-se astfel cheltuieli care nu sunt aferente veniturilor, contrar prevederilor art. 19 alin. (1) şi art. 21 alin. (1) din Codul fiscal aprobat prin Legea nr. 571/2003, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 3 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 1342/2001 privind reorganizarea Societăţii Comerciale de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice "Electrica" - S.A.:,,(4) Activitatea de investiţii este atributul exclusiv al "Electrica" - S.A. care va elabora programe de dezvoltare pe ansamblu şi pentru fiecare filială şi va asigura contractarea şi implementarea lor. (5) "Electrica" - S.A. va elabora strategia de distribuie şi furnizare a energiei electrice pentru activitatea proprie şi a filialelor sale, asigurând implementarea acesteia în societatea comercială în scopul creşterii eficienţei economice şi obţinerii de profit.

În baza Ordinului MFP nr. 3055 din 29 octombrie 2009, recurenta-reclamantă are următoarele obligaţii: să întocmească situaţii financiare consolidate anual (art. 11 alin. (2); să prezinte raportul anual consolidat al administratorilor (Cap. II art. 3 ANEXA 1 REGLEMENTĂRI CONTABILE conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene); să elaboreze şi să implementeze politici contabile uniforme la nivel de grup.

Din interpretarea sistematică a acestor dispoziţii, rezultă că activitatea de investiţii în cadrul grupului Electrica este atributul exclusiv al recurentei-reclamante, în calitate de societate-mamă, stabilind strategii şi politici având o bază unitară şi standardizată, aspect realizat pe baza planurilor anuale fundamentate pe studii de cercetare şi dezvoltare necesare atât pentru activitatea proprie, cât şi pentru cea a filialelor sale, privite ca un tot unitar, conform OMFP nr. 3055/2009.

Cele 4 studii tehnice au făcut parte din activi­tatea de investiţii a recurentei-reclamante, fiind destinate să evalueze oportunitatea şi modalităţ­ile de implementare ale investiţiilor propuse.

Ca urmare a faptului că recurenta-reclamantă a contractat aceste studii, în contractele de prestări servicii s-a avut în vedere un tarif lunar, ce trebuia plătit de către filiale, care să acopere aceste studii de cercetare.

În ce priveşte recuperarea costurilor, critica recurentei-pârâte este nefondată, deoarece costurile cu studiile nu mai trebuiau facturate către filiale, cât timp filialele plăteau, prin Con­tractul de prestări servicii, printre altele, tocmai costurile cu studiile comandate de recurenta-reclamantă. Aceasta era raţiunea tarifului de la Anexa 1, poziţia 30 din Contractele de prestări servicii. În Nota de fundamentare nr. x/30.01.2013 este prevăzut la punctul 5 drept sursă de finanţare a studiilor de cercetare dezvoltare de realizat de către terţi "recuperarea cotei eferente din valoarea acestora, de la fiecare filială".

Din aceste motive, Înalta Curte apreciază că suma de 273.500 RON reprezentând c/val celor 4 studii tehnice, sumă ce a fost recuperată de la filiale, face parte din cadrul atribuţiilor legale ale recurentei-reclamante, care în calitate de societate-mamă asigură, elaborarea şi implementează strategia de distribuie şi furnizare a energiei electrice pentru activitatea proprie şi a filialelor.

e) Măsura dispusă la pct. II. 7 din Decizia nr. 12/2016 constând în efectuarea de plăţi estimate de 36.385 RON cu chiria unui imobil încadrat la locuinţă de serviciu de care a beneficiat directorul general în perioada iulie 2013- iunie 2014.

Instanţa de fond a anulat în parte încheierea nr. 12/27.02.2017 şi Decizia nr. 12/27.12.2016 pentru chiria aferentă perioadei 17.07.2013-01.09.2013.

Recurenta-pârâtă afirmă că instanţa de fond nu a ţinut cont de dispoziţiile art. 37 alin. (4) şi art. 38 alin. (1)-(2) din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare.

Conform art. 37 alin. (4) din O.U.G. nr. 109/2011, "Indemnizaţia fixă lunară a membrilor executivi nu poate depăşi de 6 ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar din ramura în care îşi desfăşoară activitatea societatea, comunicat de Institutul Naţional de Statistică anterior numirii."

Potrivit art. 38 alin. (1)-(2) din O.U.G. nr. 109/2011, "(1) Remuneraţia directorilor este stabilită de consiliul de administraţie şi nu poate depăşi nivelul remuneraţiei stabilit pentru membrii executivi ai consiliului de administraţie. Ea este unica formă de remuneraţie pentru directorii care îndeplinesc şi calitatea de administrator. (2) Remuneraţia este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară stabilită în limitele prevăzute la art. 37 alin. (4), şi dintr-o componentă variabilă constând într-o cotă de participare la profitul net al societăţii, o schemă de pensii sau o altă formă de remunerare pe baza indicatorilor de performanţă".

Pe de altă parte, art. 39 din acelaşi act normativ prevede că,,(1) Remuneraţia şi celelalte avantaje oferite administratorilor şi directorilor în cadrul sistemului unitar, respectiv membrilor consiliului de supraveghere şi membrilor directoratului, în cazul sistemului dualist, vor fi consemnate în situaţiile financiare anuale şi în raportul anual al comitetului de nominalizare şi remunerare."

Din interpretarea sistematică a acestor dispoziţii legale rezultă că remuneraţia este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară şi dintr-o componentă variabilă, constând într-o cotă de participare la profitul net al societăţii, o schemă de pensii sau o altă formă de remunerare pe baza indicatorilor de performanţă.

Însă, contrar afirmaţiilor recurentei-pârâte, în baza art. 39 din O.U.G. nr. 109/2011, directorul poate beneficia şi de alte avantaje decât remuneraţia, deoarece textul adăugă conjuncţia "şi" între "remuneraţie" şi "celelalte avantaje", făcând distincţie între acestea. Din interpretarea teleologică a acestui text de lege rezultă că legiuitorul a dorit să dea posibilitatea obţinerii unor drepturi în plus faţă de indemnizaţia cuvenită şi nu numai să reglementeze documentele în care acestea se consemnează.

În al doilea rând, recurenta-pârâtă afirmă că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 15318 alin. (1)-(4) din Legea nr. 31/1990, deoarece din actele prezentate în timpul acţiunii de control, nu rezultă că avantajele acordate în cazul directorului general prin contractul de mandat nr. x/03.10.2013, s-ar încadra în dispoziţiile menţionate, respectiv Electrica S.A. nu a făcut dovada prevederii în Actul constitutiv sau a stabilirii de către A.G.A. a limitelor generale a remuneraţiilor acordate şi implicit a încadrării în acestea.

Conform textului de lege menţionat, "(1) Remuneraţia membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor.

(2) Remuneraţia suplimentară a membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere însărcinai cu funcţii specifice în cadrul organului respectiv, precum şi remuneraţia directorilor, în sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, în sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administraţie, respectiv de consiliul de supraveghere. Actul constitutiv sau adunarea generală a acţionarilor fixează limitele generale ale tuturor remuneraţiilor acordate în acest fel.

(3) Orice alte avantaje pot fi acordate numai în conformitate cu alin. (1) şi (2).

(4) Adunarea generală, respectiv consiliul de administraţie sau consiliul de supraveghere şi, dacă este cazul, comitetul de remunerare se vor asigura, la stabilirea remuneraţiilor sau a altor avantaje, că acestea sunt justificate în raport cu îndatoririle specifice ale persoanelor respective şi cu situaţia economică a societăţii."

Aceste dispoziţii nu au fost aplicate greşit de instanţa de fond deoarece remuneraţia aferentă directorului a fost aprobată prin Hotărârea nr. 32/02.10.2013 a Consiliului de Admi­nistraţie al recurentei-reclamante.

În plus, nici în cuprinsul actelor atacate, nici în faţa instanţei de fond, recurenta-pârâtă nu a invocat acest nou motiv de sancţionare, constând în faptul că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada prevederii în actul constitutiv sau a stabilirii de către A.G.A. a limitelor generale a remuneraţiilor acordate şi implicit a încadrării în acestea, astfel că, fiind un motiv nou, nu poate analizat direct în recurs.

f) Măsura dispusă la pct. II. 8 din Decizia nr. 12/2016 privind majorarea nejustificată a cheltuielilor cu suma de 2.400 RON reprezentând costul serviciilor de evaluare a unor terenuri de mai multe ori în acelaşi an, cu acelaşi evaluator pentru aceleaşi elemente patrimoniale. Auditorii externi au reţinut în raport, aspecte preluate şi în decizie, că reclamanta nu a făcut dovada că respectivele evaluări/reevaluări ar fi fost dispuse de vreo instituie publică.

Conform art. 70 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Anexa H.G. nr. 577/2002 de aprobare a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, cu modificările şi completările ulterioare:,,(1) Instituţia publică implicată are obligaţia să dispună întocmirea unui raport de evaluare, întocmit de către un evaluator autorizat, în scopul determinării preţului de ofertă, în toate situaţiile în care sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) vinde acţiunile unei societăţi comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale deţine cel puţin 33% din totalul acţiunilor; b) din situaţiile financiare ale anului anterior scoaterii la privatizare a societăţii comerciale şi din determinarea activului net contabil al aceluiaşi exerciţiu financiar rezultă că activul net contabil este mai mare decât jumătate din activul total. (2) Prevederile alin. (1) sunt valabile si pentru următoarele operaţiuni: a) majorarea capitalului social al societăţilor comerciale cu capital de stat şi/sau al filialelor acestora prin aport în numerar sau în natură."

Serviciile de evaluare s-au efectuat în baza următoarelor contracte încheiate de recurenta-reclamantă cu S.C. O.. S.A.:

- contractul de servicii nr. x/20.05.2013 având ca obiect "Serviciul de reevaluare pentru 17 terenuri aflate în proprietatea S.C. Electrica S.A.", în valoare de 10.200 RON + T.V.A., pentru care a efectuat plăţi în sumă de 12.648 RON (10.200 RON + 2.448 RON T.V.A.) în baza facturii nr. x/04.06.2013, cu O.P. nr. x/09.08.2013;

- contractul de servicii nr. x/17.12.2013 având ca obiect "Servicii de reevaluare pentru 14 terenuri aflate în proprietatea S.C. Electrica SA", în valoare de 9.100 RON + T.V.A., pentru care a efectuat plăţi în sumă de 11.248 RON (9.100 RON + 2.184 RON T.V.A.), conform facturii nr. x/31.12.2013, cu O.P. nr. x/11.03.2014.

Din compararea acestor contracte, se observă că 4 terenuri au fost reevaluate în baza ambelor contracte, respectiv:

- teren compensator fundat, str. x (fost 179), Ploieşti, jud. Prahova, în suprafaţa de 1.014,33 mp, pentru care a fost obţinut Certificatul de atestare a dreptului de proprietate nr. x;

- teren Autocoloană Ploieşti, str. x, Ploieşti, jud. Prahova, în suprafaţa de 2.538/2.011,70 mp, pentru care a fost obţinut Certificatul de atestare a dreptului de proprietate nr. x;

- teren Centru Mentenanţă Câmpina, str. x, Câmpina, jud. Prahova, în suprafaţă de 14.500,85/8.186,89 mp, pentru care a fost obţinut Certificatul de atestare a dreptului de proprietate nr. x;

- teren locuinţe de serviciu Guşteria, str. x, Sibiu, jud. Sibiu, în suprafaţă de 1.029,20 mp, pentru care a fost obţinut Certificatul de atestare a dreptului de proprietate nr. x/12.04.2011.

Cele două reevaluări ale terenurilor au avut loc astfel: prima în vederea majorării capitalului social al recurentei-reclamante (rapoartele de evaluare nr. x/03.06.2013 şi nr. y/03.06.2013), iar a doua în vederea aducerii terenurilor ca aport în natură la capitalul social al K. S.A. (rapoartele de evaluare nr. x/10.01.2014 şi nr. y/10.01.2014).

Contrar afirmaţiilor recurentei-pârâte, Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă a îndeplinit obligaţia legală prevăzută de dispoziţiile art. 70 alin. (2) lit. a) din Anexa H.G. nr. 577/2002 în privinţa reevaluării terenurilor, deoarece a dovedit că a procedat atât la majorarea propriului capital social în baza Hotărârii AGEA nr. 4/30.07.2013, cât şi la operaţiunea de aducere ca aport în natură la capitalul social al filialei sale - K. S.A. în perioada 2013-2014, în temeiul Hotărârii AGOA nr. 3/30.01.2014.

De asemenea, se constată că evaluarea terenurilor a fost făcută la interval de 7 luni, ţinându-se seama de inflaţie, utilitatea bunului, starea acestuia şi de preţul pieţei, dovadă fiind că valorile de piaţă ale terenurilor au fost diferite.

Nu are importanţă că evaluările au fost efectuate la interval de 7 luni, de către acelaşi evaluator, câtă vreme fiecare evaluare a fost determinată de o situaţie justificată de dispoziţiile art. 70 alin. (2) lit. a) din Anexa H.G. nr. 577/2002, prima în vederea majorării capitalului social al recurentei-reclamante, iar a doua în vederea aducerii terenurilor ca aport în natură la capitalul social al K. S.A..

g) Măsura dispusă la pct. II. 9 din Decizia nr. 12/2016 privind angajarea de servicii întreţinere site Electrica S.A. la preţuri supraevaluate prin atribuirea unui contract de servicii unui operator economic care a prezentat o ofertă de preţ mai mare decât alţi competitori, respectiv contractul de servicii de întreţinere cu S.C. M. S.R.L. la preţul de 19990 RON + TVA.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a primit 3 oferte de preţ:

- cu adresa nr. x/16.05.2013, S.C. L. S.R.L. a oferit servicii întreţinere site la 24.500 RON/an (la care se adaugă T.V.A.), respectiv 2.041,66 RON/lună (la care se adaugă T.V.A.);

- cu adresa nr. x/16.05.2013, S.C. P. S.R.L. a oferit servicii întreţinere site la 26.025 RON/an (la care se adaugă T.V.A.), respectiv 2.168,75 RON/lună (la care se adaugă T.V.A.);

- cu adresa nr. x/17.05.2013, S.C. M. S.R.L. a oferit servicii întreţinere site la 19.980 RON/7 luni (la care se adaugă T.V.A.), respectiv 2.854,28 RON/lună (la care se adaugă T.V.A.).

Însă, ofertele P. şi L. nu erau admisibile, încălcând dispoziţiile art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, pentru că:

- oferta P. nu corespundea cerinţelor solicitate pentru servicii prin specificaţia tehnică la Capitolul 3 şi nu asigura suport tehnic în caz de defect.

- oferta L. nu corespundea cerinţelor solicitate prin specificaţia tehnică la Capito­lul 3.

În aceste condiţii, singura ofertă admisibilă este cea depusă de S.C. M. S.R.L., astfel că, în mod legal, recurenta-reclamantă a încheiat contractul de servicii de întreţinere cu acest ofertant.

Nu era necesară descalificarea ofertelor P. şi L., printr-o manifestare expresă a recurentei-reclamante, deoarece legea nu impune o asemenea condiţie, iar recurenta-reclamantă a acţionat în consecinţă, constatând că singura ofertă admisibilă este cea depusă de S.C. M. S.R.L., încheind contractul de servicii de întreţinere cu acest ofertant.

Din aceste motive, Înalta Curte va respinge recursul formulat de recurenta-pârâtă ca nefondat.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul prevederilor textelor de lege menţionate, ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborat cu art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondate recursurile declarate de recurenta-reclamantă Societatea Energetică "Electrica" S.A. şi recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 1107 din 6 iulie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Societatea Energetică "Electrica" SA şi recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 1107 din 6 iulie 2023 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 9 aprilie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.