Proportionality of 25% financial correction for missing local tax certificates of a subcontractor in EU-funded public procurement

Şedinţa publică din data de 4 aprilie 2024

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 09.09.2021, reclamantul Oraşul Popeşti - Leordeni prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Compartimentul Soluţionare Contestaţii a solicitat prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

1. anularea Deciziei nr. 200/30.08.2021 emisă de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Compartimentul Soluţionare Contestaţii, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva Notei de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021 şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţie împotriva Notei de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021, în sensul înlăturării din cuprinsul acesteia a reducerii procentuale de 25% din valoarea totală a proiectului, respectiv suma de 4.305.544,50 RON;

2. suspendarea executării Notei de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 507 din 15 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins excepţia lipsei calităţii de reprezentant a avocatului reclamantei invocată de pârâtă şi excepţia de nelegalitate a contractului de servicii încheiat între reclamantă şi avocatul A.. S-a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată. S-a respins cererea de suspendare ca nefondată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe reclamantul Oraşul Popeşti - Leordeni prin Primar a formulat recurs, precizând că acesta vizează soluţia instanţei de respingere a capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 200/30.08.2021.

A invocat incidenţa motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţinând că instanţa de fond a făcut o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 164 şi 165 din Legea nr. 98/2016.

În opinia sa, din analiza textelor legale menţionate anterior rezultă, fără putere de tăgadă, că în cauză nu subzistă nici una din ipotezele premisă impuse de legislaţia aplicabilă, soluţia instanţei de fond fiind una nelegală raportată la întreaga situaţie de fapt şi probatoriul administrat.

În esenţă, a reiterat aspectele din cererea de chemare în judecată, arătând că oraşul Popeşti-Leordeni, este beneficiar al proiectului "Construire corp nou Şcoala Gimnaziala Joan Bădescu, Oraşul Popeşti-Leordeni, judeţ Ilfov", având Cod Proiect 123966 în cadrul Programului Operaţional Regional 2014-2020, Axa prioritara/DM I 10.1.

Pentru procedura de atribuire derulată de către UAT Popeşti-Leordeni, a fost depusă o singură ofertă din partea Asocierii B., C. S.R.L., data limită pentru depunerea ofertelor fiind 27.12.2019. Presupusa abatere constatată vizează nedepunerea de către subcontractorul D. S.R.L. a certificatelor eliberate de către autorităţile publice locale din care să rezulte că operatorul economic menţionat nu are datorii restante la bugetele locale pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC.

În lipsa unor prevederi legale explicite, pentru a demonstra că la data depunerii ofertelor, subcontractorul declarat nu avea datorii la bugetele locale, reclamantul a depus înscrisuri emise de UAT Pantelimon potrivit cărora se confirmă că la data de 31.12.2019, operatorul economic D. S.R.L. nu figura cu datorii la bugetul local. Astfel, a apreciat că prin furnizarea dovezii emise de către UAT Pantelimon, se poate demonstra că la data depunerii ofertelor, inclusiv subcontractorul îndeplinea această condiţie.

Prin Nota de neconformitate nr. 29939.2/24.06.2021, Autoritatea de Management din cadrul Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, a aplicat o corecţie financiară de 25%, respectiv suma de 4.305.544,50 RON, motivat de faptul ca operatorul economic declarat câştigător nu a prezentat certificatele privind plata taxelor şi impozitelor locale pentru punctele de lucru.

Recurentul-reclamant a apreciat că măsura aplicată este mult prea drastică în raport cu circumstanţele reale ale cauzei, precum şi raportat la întreaga documentaţie de atribuire, subcontractorul în cauză neîncadrându-se în vreuna din situaţiile prevăzute la art. 164 şi art. 165 din Legea nr. 98/2016.

În opinia sa, Autoritatea de Management în mod eronat a reţinut prin Nota de neconformitate atacată faptul că în cadrul documentaţiei de calificare depusă de ofertantul câştigător, pentru susţinerea informaţiilor prezentate în DUAE (documentul unic de achiziţie european), nu au fost depuse şi certificatele emise de autorităţile locale din care să rezulte faptul că operatorul economic nu are datorii restante către bugetul local pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC al subcontractantului D. S.R.L.

De asemenea, în mod greşit a apreciat faptul că nu au fost depuse certificatele fiscale pentru punctele de lucru ale ofertantului câştigător, când, de fapt, din simpla analiza a întregii documentaţii, rezultă că ofertantul câştigător este Asocierea B. S.R.L. (Lider de Asociere) - C. S.R.L., care a depus toate documentele solicitate, inclusiv certificate pentru toate punctele de lucru.

Este adevărat ca unul din subcontractanţii ofertantului câştigător al licitaţiei conform Actului de subcontractare nr. x/28.11.2019, respectiv firma D. S.R.L., a cărui procent de subcontractare din valoarea lucrărilor ofertate este de 2,5%, respectiv aproximativ 400.000 RON, nu a depus certificatul de atestare fiscală pentru unul din cele 2 puncte de lucru, însă măsura corecţiei este abuzivă şi excesivă.

În acest sens, a arătat că procentul lucrărilor subcontractate este de 2.5% din valoarea totală a lucrărilor, respectiv aproximativ 400.000 RON, iar reducerea procentuală a fost de 25% din valoarea întregului proiect, respectiv suma de 4.305.544,50 RON. Având în vedere art. 219 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, contractantul are dreptul de a înlocui şi/sau implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului de achiziţie publică.

Recurentul-reclamant a considerat că evaluarea documentelor prezentate de subcontractantul D. S.R.L. a fost efectuată cu respectarea prevederilor Legii nr. 98/2016. Astfel, măsura este abuzivă şi excesivă şi prin prisma presupusei încălcări a principiului tratamentului egal, astfel cum în mod eronat se reţine în Nota de neconformitate atacată.

În acest sens, a arătat că Autoritatea de Management a plecat de la o premisă greşită, analizând documentaţia prin prisma coparticipării la procedura de licitaţie a mai multor ofertanţi. În această ipoteză, nu se respectă principiul tratamentului egal, deoarece procedura de licitaţie s-a desfăşurat cu un singur ofertant, respectiv Asocierea B. S.R.L. (Lider de Asociere) - C. S.R.L.., principiul transparenţei şi al tratamentului egal neaplicându-se în această cauză. Mai mult, faptul că pentru procedura în discuţie a fost depusă o singură ofertă, nu se poate reţine încălcarea principiului tratamentului egal, neexistând în mod evident un alt ofertant care să fi fost respins pe acest motiv.

Deşi discutabil însuşi motivul aplicării corecţiei, în cazul existenţei unei abateri (concretizată prin nesolicitarea subcontractorului declarat a certificatelor eliberate de către autorităţile publice locale din care să rezulte lipsa datoriilor la bugetele locale pentru punctele de lucru), aceasta nu are un impact financiar, deoarece în lipsa existenţei mai multor oferte, nu se poate invoca încălcarea principiului tratamentului egal. Mai mult, presupusa abatere nu poate îmbrăca forma unei abateri de natură a atrage o corecţie financiară atât de mare, fiind cel mult o eroare materială ce a fost corijată ulterior.

Toate aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanţa de fond, aceasta făcând o aplicare greşită a textelor legale enunţate anterior, raportat la întreaga situaţie de fapt.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare. În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat, considerând că sentinţa atacată este legală şi temeinică.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486 şi art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 07 martie 2024, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Cu titlu preliminar, Înalta Curte urmează să respingă excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât, constatând că recurentul-reclamant a formulat argumente de ordin critic care se circumscriu motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., invocându-se, în concret, aplicare greşită de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 164 şi 165 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

2.2. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat în limitele şi pentru considerentele arătate în continuare.

Reclamantul Oraşul Popeşti - Leordeni prin Primar a contestat Decizia nr. 200/30.08.2021 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Compartimentul Soluţionare Contestaţii, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva notei de neconformitate nr. 29939.2/24.06.2021.

Prin nota de neconformitate nr. 29939.2/24.06.2021 s-a stabilit aplicarea reducerii procentuale de 25% la valoarea contractului de lucrări nr. x/03.03.2020 încheiat de Asocierea B. S.R.L. (Lider de Asociere) - C. S.R.L., măsură stabilită în baza art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 - Anexa 1, Partea 1, lit. A), Secţiunea - evaluarea ofertelor, pct. 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Instanţa de primă jurisdicţie a respins acţiunea reclamantului ca nefondată, validând legalitatea actelor administrativ fiscale contestate, atât cu privire la existenţa abaterii de la respectarea de către Autoritatea contractantă a prevederilor legale în materie de achiziţii publice (art. 164-165 din Legea 98/2016), cât şi cu privire la sancţiunea aplicată constând într-o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de lucrări.

Instanţa de control judiciar constată că sunt nefondate motivele de recurs referitoare la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 164 şi 165 din Legea nr. 98/2016, soluţia instanţei de fond fiind una legală raportată la situaţie de fapt şi probatoriul administrat.

În speţă, presupusa abatere constată de Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a vizat nedepunerea de către recurentul-reclamant a certificatelor eliberate de autorităţile publice locale, pentru subcontractorul D. S.R.L., din care să rezulte că operatorul economic menţionat nu are datorii restante la bugetele locale pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC .

Potrivit art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, forma în vigoare la data atribuirii contractului de lucrări:

"Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care are cunoştinţă că şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat".

Totodată, prin Fişa de date a achiziţiei, Cap III 1.1 a) Situaţia personală a candidatului sau ofertantului - Informaţii şi formalităţi necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate, autoritatea contractantă a solicitat, la Cerinţa nr. 2, ca:

"Până la data limită de depunere a ofertelor se va completa D.U.A.E. conţinând Declaraţia privind neîncadrarea în prevederile art. 165 din Legea nr. 98/2016 iar ulterior, în conformitate cu Nota nr. 1, se vor prezenta documentele suport aferente, respectiv Certificatul eliberat de Administraţia Finanţelor Publice precum şi Certificatul/certificatele eliberate de Autorităţile Publice Locale din care să rezulte faptul că operatorul economic nu are datorii restante către bugetul de stat sau bugetul/bugetele locale la momentul prezentării acestora. (...)"

Aşadar, pentru demonstrarea cerinţei formulate în fişa de date, ofertantul trebuia să prezinte, până la data limită pentru depunerea ofertelor, respectiv 27.12.2019, certificatele eliberate de autorităţile publice locale din care să rezulte faptul că operatorul economic nu are datorii restante către bugetul local pentru punctele de lucru înscrise în certificatul ONRC al subcontractantului D. S.R.L..

Faptul că recurentul-reclamant a depus ulterior (în anul 2021) înscrisuri emise de UAT Pantelimon (adresa nr. x/14.08.2021 şi certificatul de atestare fiscală pentru persoane juridice privind impozitele şi taxele locale şi alte venituri datorate bugetului local nr. 25001/4045 emis în data de 02.08.2021) potrivit cărora se confirmă că la data de 31.12.2019 operatorul economic D. S.R.L. nu figura cu datorii la bugetul local, nu este de natură să înlăture neconformitatea constată de autoritatea competentă, faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicată la data desfăşurării procedurii.

Cu alte cuvinte, recurentul-reclamant a înţeles să depună diligenţe pentru a afla dacă subcontractantul propus avea obligaţii fiscale aferente punctului de lucru înscris în certificatul ONRC abia după primirea notei de neconformitate contestate în cauză şi nu anterior finalizării procedurii de atribuire, aşa cum impun prevederile legale.

Or, verificarea modului de îndeplinire a condiţiilor impuse şi solicitate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire trebuie realizată înainte de atribuirea contractului, astfel cum prevăd în mod expres dispoziţiile art. 170 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice:

"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica inexistenţa unei situaţii de excludere prevăzute la art. 164, 165 şi 167 în legătură cu subcontractanţii propuşi."

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut de prima instanţă încălcarea de către reclamant a prevederilor în domeniul achiziţiilor publice.

Înalta Curte constată, însă, că sunt fondate motivele de recurs privind caracterul excesiv al corecţiei financiare de 25%, respectiv suma de 4.305.544,50 RON, care vizează principiul proporţionalităţii, în raport de circumstanţele reale ale cauzei şi raportat la întreaga documentaţie de atribuire, potrivit cărora procentul de subcontractare din valoarea lucrărilor ofertate pentru subcontractantul pentru care nu s-a depus certificatul de atestare fiscală pentru unul din cele 2 puncte de lucru, şi pentru care s-a depus ulterior dovada că nu figura cu datorii la bugetul local, a fost de 2,5%, respectiv aproximativ 400.000 RON.

Potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

Principiul proporţionalităţii se referă la faptul că orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Potrivit art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice care nu au un potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale, iar art. 27 alin. (3) prevede că pentru abaterile de la aplicarea prevederilor în domeniul achiziţiilor publice care nu au un impact financiar, nu se aplică corecţii financiare.

Faţă de cele reţinute şi împrejurările privind situaţia de fapt, astfel cum au fost anterior menţionate, precum şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, prin care s-a arătat că măsurile nu trebuie să depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea din 5 mai 1998, C-157/96), Înalta Curte, în aplicarea principiului proporţionalităţii, constată că măsuri aplicată este disproporţionată.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi act normativ, Înalta Curte va admite recursul formulat de reclamant, va casa în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare, va admite cererea de chemare în judecată şi va anula Nota de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021 şi Decizia nr. 200/30.08.2021 emisă de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Compartimentul soluţionare Contestaţii. Va menţine în rest sentinţa atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât.

Admite recursul formulat de reclamantul Oraşul Popeşti-Leordeni prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 507 din 15 martie 2022 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare:

Admite cererea de chemare în judecată şi anulează Nota de Conformitate nr. 29939.2/24.06.2021 şi Decizia nr. 200/30.08.2021 emisă de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Compartimentul soluţionare Contestaţii.

Menţine în rest sentinţa atacată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 4 aprilie 2024, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.